合同實質性內容

1、審計工作中如何理解施工合同實質性內容中華人民共和國招標投標法第四十六條規(guī)定 ,招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內 ,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。但是 ,中華人民共和國招標投標法、中華人民共和國合同法以及最高人民法院關于審理建設 工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋都沒有就什么是合同實質性內容作出 規(guī)定 ,使得參與建設工程施工活動的各方主體 ,在界定工程施工合同實質性內容等問題上產生了很大分歧 ,不僅難以保障合同當事人的合法權益 ,影響建設工程施工合同 的正常履行 ,而且 ,如處理不當 ,勢必侵犯其他未中標人

2、的合法利益乃至國家利益和社會公共利益。因此 ,如何正確理解建設工程施工合同實質性內容 ,甄別背離中標合同實質性內容變更與合同正常變更 ,是擺在工程管理人員特別是合同管理者面前的重要課題。、背離建設工程施工合同實質性內容變更產生的原因所謂背離建設工程施工合同實質性內容變更 ,是指建設工程施工發(fā)包人與承包人依據招投標文件訂立中標合同后 ,在不具備法定變更事由的前提下 ,采取簽訂補充合同 （補充協議、簽證單、工程聯系單、會議紀要等形式 ,對中標合同已明確約定的 合同價款等實質性內容加以修改 ,以規(guī)避政府行政監(jiān)管 ,損害國家、集體、合同當事人、未中標人或第三人利益的行為。究其原因 ,可以概括為以下三個

3、方面。是工程施工發(fā)包人與承包人為了共同獲取不當利益 ,對中標合同實質性內容進行修改 ,達到虛假招標的目的。這種情況一般表現為直接調增合同價,改變合同計價模式,延長合同工期 ,降低工程質量目標。這類現象比較集中地發(fā)生在政府投資工程當中 ,發(fā)包人與承包人通過簽訂背離工程施工合同實質性內容的其他協議,達到侵吞政府資金的目的。二是工程施工發(fā)包人利用自身優(yōu)勢 ,違背承包人意愿 ,對承包人提出種種苛刻要求 ,在中標合同的基礎上進一步降低造價 ,提高工程質量目標 ,縮短工期或者增加工作量 ,借訂立其他協議 ,規(guī)避政府監(jiān)管。三是個別工程施工承包人千方百計中標后 ,在施工合同履行過程中 ,利用發(fā)包人對工程管理業(yè)

4、務不熟悉 ,或者采取消極怠工 ,誘騙、迫使發(fā)包人訂立背離合同實質性內容的其他協議。這種情況下 ,背離合同實質性內容一般表現為無正當理由延長工期、材料設備價格按實結算等 ,承包人從中漁利。二、如何正確理解施工合同實質性內容要界定后面簽訂的補充協議是否在本質上背離了依據招投標文件訂立的施工合 同,必須要深刻理解、準確把握建設工程施工合同實質性內容。（一施工合同實質性內容是指工程價款、工程質量和工程期限施工合同實質性內容是指建設工程施工合同中確定雙方當事人基本權利與義務 的條款。建設工程施工合同內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工 時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設

5、備供應責任、撥款和結 算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。根據合同 法第二百六十九條 :“建設工程合同是承包人進行工程建設 ,發(fā)包人支付價款的合同。 ”之規(guī)定 ,工程施工承包人的主要義務是保質按期完成施工任務,并享有按合同約定得到工程款項的權利 ;工程施工發(fā)包人的主要義務是按時足額支付工程價款 ,并享有按合同約定期限接受符合合同約定質量目標的工程產品。由此可見,工程價款、工程質量和工程期限對施工合同當事人之間的利益影響最大 ,決定了雙方的基本權利與義務。當事人雙方經過協商在上述三個方面以外對合同內容進行修改 ,都不會涉及利益的重大調整 ,不對合同的性質產生影響。因此 ,

6、建設工程施工合同的實質性內容可以概括為工程價款、工程質量和工程期限。（二工程價款的具體范疇工程價款、工程質量和工程期限三方面之中 ,工程價款內涵最為豐富。理論上講,工程價款應包括建設工程施工合同發(fā)承包雙方在竣工結算時確定工程總價款所 涉及的各項內容。具體來說 :1. 工程承包范圍 ;2. 承包方式 ;3. 合同價款即合同價絕對值 ;4. 合同價款的確定方式 （固定總價合同、固定單價合同還是可調價格合同5. 工程計價方法或標準 ;6. 工程變更價款計算方法 ;7. 承擔風險的范圍與幅度以及超出約定范圍和幅度合同價款的調整方法8. 工期提前或延后的獎懲辦法 ;9. 工程質量目標考核辦法 ;10.

7、材料設備供應方式 ;11. 工程價款支付方式 （主要指數額、期限 ;12. 索賠方式等。例如 ,中標合同價為 500 萬元,補充協議變更為 600 萬元;中標合同約定為固定 價格合同 ,補充協議變更為可調價格合同 ;中標合同約定工程變更價款按中標價同口徑綜合費率 8%計算 ,補充協議對工程變更價款綜合費率調整為 12%; 中標合同約定 為包工包料承包方式 ,補充協議調整為勞務承包方式等等 ,都應屬于背離中標合同實 質性內容的情形。三、建設工程施工合同實質性內容有效變更的條件招標投標法第四十六條規(guī)定招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議 ,目的在于杜絕合同雙方簽訂陰陽合同或黑白合

8、同 ,體現了招標投標活動公開、公平、公正的原則 ,同時也保護國家利益、社會公共利益、其他未中標 人的合法權益。但并不是說通過招投標方式成立的建設工程施工合同實質性內容絕 對不能變更。只要符合法定事由 ,合同雙方仍然可以依法簽訂補充協議 ,對合同約定的價款、工期或質量等實質性內容進行變更。通過招投標方式訂立的工 程施工合同 ,其實質性內容有效變更應同時具備以下條件（一存在變更的法定事由如果建設工程施工合同履行過程中的實際情況與招標投標所依據的客觀情形相 比已發(fā)生了本質變化 ,如物價暴漲、國家政策性調整 ,即建設工程施工合同存在法定變更事由 ,此時如果禁止當事人對合同實質性內容作出調整 ,不符合招

9、標投標法、合同法的有關精神。（二合同當事人協商一致合同法第七十七條規(guī)定 :“當事人協商一致 ,可以變更合同。 ”建設工程只有具備了法定變更事由的條件 ,經合同雙方當事人協商同意 ,在既不侵犯第三人的利益 （包括國家利益、社會公共利益和未中標人合法權益 ,又能保證合同主體之間不因權利義務失衡而顯失公平的前提下 ,才可以對合同的實質性內容進行變更。（三履行變更備案手續(xù)最高人民法院副院長黃松有就關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律 問題的解釋答記者問時明確 :“法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經過法定程序 ”,“合同變更的內容 ,應當及時到有關部門備案 ,如果未到有關部門備案 ,就不能成為結

10、算的依據。 ”合同當事人簽訂了一份與經過備案的中標合同實質性內容不一致 的其他協議 ,合同的性質已經發(fā)生了根本性的變化 ,原先備案的中標合同已不再適 用。因此 ,工程施工合同當事人及時到有關部門辦理合同實質性內容變更備案手續(xù)既是國家行政監(jiān)管的需要 ,更是保護當事人在發(fā)生合同糾紛時利益免受損失的有效手段。 四、界定是否背離施工合同實 質性內容變更應把握的兩個問題 （一）不得訂立背離合同實質性內容的其他協議 只適用于招標工 程 通過招標投標方式成立的建設工程施工合同同時受到合同 法 和招標投標法的雙重調整，因此，只要是建設工程施工實行招標 發(fā)包， 不管招標的方式是公開招標還是邀請招標，發(fā)承包雙方都

11、不得 訂立背離中標合同 實質性內容的其他協議。 對直接發(fā)包成立的建設工 程施工合同而言，只受到合 同法的約束，合同變更適用一般變更 的原則，在訂立合同之后，只要是合同雙 方協商一致且不違背法律、 行政法規(guī)規(guī)定的， 即使涉及合同實質性內容變更， 也 應視為有效變更， 而且無須備案。 （二）判斷是否背離合同實質性內容變更，須 把握變更的量化程 度 建設工程施工發(fā)包人、承包人通過招投標方式訂立合同后， 任何 一方當事人都享有依法通過協商變更合同內容的權利。 即使涉及諸如 工程價 款、工程期限或工程質量等合同實質性內容的變更，也要根據 合同履行過程中的 客觀情況并結合工程施工合同的具體條款加以判 斷。

12、如只是對工程設計變更價款 的計價方法稍微有所調整，不宜一律 認定為背離了合同實質性內容。背離合同實 質性內容的情形，應當區(qū) 別于一般的合同實質性內容不一致的情況， 必須是與中 標合同實質性 內容不一致程度達到一定的界限， 以致合同當事人之間權利義務關 系五、失衡， 才能按背離合同實質性內容論處， 實際上要把握一個程度問題。 建議有關部門盡快出臺合同實質性內容的法律解釋 目前， 由于有關部門尚未對合 同實質性內容作出具體規(guī)定或解釋， 建設工程施工合同當事人在實際操作時無據 可依， 難以辨別合同變更 是否背離了中標合同實質性內容。 一旦招標工程涉及施 工合同內容變 更，若動輒辦理合同變更備案手續(xù)，不僅耗費有限公共資源，也不 利 于合同的順利履行，因此，建議有關部門抓緊出臺建設工程施工合同 實質性內 容的法律解釋。在制訂合同實質性內容解釋條文時，既要考 慮維護原合同的嚴肅 性，不得隨意更改合同實質性內容，也要兼顧保 護合同當事人變更合同的合法