旅游合同違約適用精神損害賠償之合理性探討

1、旅游合同違約適用精神損害賠償之合理性探討陳蓮蓮我國現(xiàn)行法律關(guān)于精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定主要適用于以下幾種情況：1、人身權(quán)受到侵害 時(shí)，才能主張精神損害賠償；2、對(duì)于精神損害，民法通則只規(guī)定涉及精神利益損害部分可以請(qǐng) 求賠償;3、因違約方的違約行為侵害對(duì)方人身權(quán)益而產(chǎn)生的精神損害，受害方通過主張侵權(quán)責(zé)任可獲得保護(hù)，但在違約責(zé)任中不存在精神損害賠償。由此我們可以得出結(jié)論：我國法律不主張 在合同違約中適用精神損害賠償。這實(shí)際上是繼承了大陸法系的傳統(tǒng)理論，認(rèn)為因債務(wù)不履行 只能產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)上損害賠償之債額，而不發(fā)生精神損害賠償問題；只有在因侵權(quán)行為造成人格權(quán)之 損害時(shí)，才發(fā)生精神損害賠償。在司法實(shí)踐中法官也

2、一般對(duì)因合同不履行而引起的精神損害賠 償請(qǐng)求不予認(rèn)可。然而筆者認(rèn)為，對(duì)于那些未造成人格權(quán)損害的違約行為中的某些特殊個(gè)案也 應(yīng)給予適當(dāng)?shù)木駬p害賠償，這可視為精神損害賠償原則的某種例外。 王利明教授也曾在其合 同法研究中說：“從司法實(shí)踐來看，在違約的糾紛中，精神損害賠償雖然已經(jīng)采用，但適用范圍是有限的，也可以說，僅適用于例外的情況。”筆者認(rèn)為，旅游合同就應(yīng)當(dāng)屬于例外情況 之一。、旅游合同的本質(zhì)內(nèi)容旅游合同是指旅游業(yè)者提供旅游服務(wù)， 旅游者支付旅游費(fèi)用的合同。旅游合同從表面來看, 是合同的一種，但旅游合同與其他合同有明顯的區(qū)別。其中最大的區(qū)別就是旅游者簽訂合同并 非以獲得財(cái)產(chǎn)上的利益為交易目標(biāo)，而

3、是以獲得精神上享受、實(shí)現(xiàn)精神上的愉悅和滿足為最終 目的。也就是說，旅游合同不僅僅是一種消費(fèi)合同，也不僅僅是金錢與物質(zhì)交換的消費(fèi)活動(dòng)。因?yàn)槁糜问且环N精神產(chǎn)品的消費(fèi)活動(dòng)，以追求精神生活的享受為目的，旅游的基本出發(fā)點(diǎn)、整 個(gè)過程和最終效應(yīng)都是以獲得精神享受為指向，這種精神生活是通過美感享受而獲得的。因此 旅游是一種審美活動(dòng)，一種綜合性的審美活動(dòng)。這一切決定了旅游合同是一種以獲得精神利益 和滿意為目的的特殊合同，其消費(fèi)的是一種精神產(chǎn)品，合同的不完全履行或不履行勢(shì)必會(huì)造成 旅游者精神上的痛苦，帶來某種程度的精神損害。若旅游者想通過旅游帶來愉悅的目的沒有實(shí) 現(xiàn)，這實(shí)質(zhì)上就導(dǎo)致其訂約的目的沒有實(shí)現(xiàn)。因此，為

4、更好地維護(hù)旅游者的利益，我們應(yīng)試圖 把違約所帶來的精神損害納入到旅游合同違約責(zé)任中來，從而為建立我國合同法領(lǐng)域的違約精 神損害賠償制度做出努力。在旅游合同糾紛中，適用法律應(yīng)分而待之，不能簡(jiǎn)單套用審理一般 民事合同糾紛的思想和方法，而應(yīng)注意研究旅游合同的特殊問題和規(guī)律。筆者認(rèn)為，只要確有 精神損害發(fā)生，且不論是由侵權(quán)造成的，還是由違約造成的，都應(yīng)得到補(bǔ)償，這樣才能更全面 地保護(hù)受害者利益。否認(rèn)違約產(chǎn)生精神損害，拒絕賠償將導(dǎo)致對(duì)受害者痛苦明顯的法律冷漠與 社會(huì)冷漠;在一個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)里，金錢具有很高的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，被廣泛用來衡量和確定有形和無 形財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，如果一個(gè)社會(huì)承諾保護(hù)人的身心健康，則必須對(duì)精

5、神損害給予賠償。雖然金錢 不能完全彌補(bǔ)受害人的精神利益，但可以使受害人在其他方面得到精神享受，還可以恢復(fù)受害 人自身的價(jià)值感。二、旅游合同違約適用精神損害賠償之合理性分析根據(jù)上述旅游合同的本質(zhì)內(nèi)容及民法相關(guān)原理，筆者主張?jiān)诼糜魏贤写_立違約精神損害 賠償?shù)睦碛扇缦?1、從民法基本原理上講，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間并非涇渭分明， 兩者沒有機(jī)械的嚴(yán)格的 劃分，而是呈現(xiàn)出一種相互滲透、相互交織、相互補(bǔ)充的狀態(tài)。違約責(zé)任是指當(dāng)事人違反合同義務(wù)時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任是指民事主體因?qū)嵤┣謾?quán) 行為而應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。兩種民事法律責(zé)任的區(qū)別主要是來自違約行為與侵權(quán)行為的區(qū)別：違約行為是合同當(dāng)事人違反合同

6、債務(wù)的行為，侵犯的是合同債權(quán)這一相對(duì)權(quán)；侵權(quán)行為是行 為人違反法定對(duì)任何第三人的不作為義務(wù)的行為，侵犯的是人格權(quán)、所有權(quán)等絕對(duì)權(quán)。但是, 上述區(qū)別并不是絕對(duì)的，由于民事生活的復(fù)雜性，有些行為既構(gòu)成違約，又構(gòu)成侵權(quán)，從而形 成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。在實(shí)踐中，原本各自獨(dú)立的各種民事責(zé)任制度的聯(lián)系日益密切, 彼此滲透交叉，促進(jìn)了統(tǒng)一民事責(zé)任制度的形成，呆板地堅(jiān)持傳統(tǒng)的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任嚴(yán)格 區(qū)分的理論框架已經(jīng)不能適應(yīng)新的情況。違約責(zé)任已不再是損害相對(duì)人利益的唯一方式，加害 型違約使得違約責(zé)任擴(kuò)展到侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域；侵權(quán)責(zé)任同樣不是侵害絕對(duì)權(quán)的唯一責(zé)任方式，某些 侵害債權(quán)的行為已經(jīng)被作為侵權(quán)行為對(duì)待。

7、我國民法通則在大陸法系民事立法中首創(chuàng)統(tǒng)一 的民事責(zé)任制度正是基于不同民事責(zé)任在現(xiàn)代的相互滲透和交融，而且德國等大陸法系國家也 已經(jīng)明文規(guī)定了違約中非財(cái)產(chǎn)損害賠償。在這樣的大背景下，頑固地堅(jiān)持侵權(quán)行為法與合同法 各有其互不相關(guān)的調(diào)整領(lǐng)域，堅(jiān)持合同法只調(diào)整合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)關(guān)系而不涉及其非財(cái)產(chǎn)利益, 這就人為地把民事法律制度割裂開了。2、侵權(quán)責(zé)任不能周全地保護(hù)合同債權(quán)人的非財(cái)產(chǎn)利益有學(xué)者認(rèn)為在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競(jìng)合的情況下，用侵權(quán)責(zé)任完全可以救濟(jì)合同當(dāng)事 人所受的精神損害，并以此否定合同責(zé)任上的精神損害賠償。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)不夠嚴(yán)密, 不足以成為否定合同違約責(zé)任中存在精神損害賠償?shù)母鶕?jù)。違約責(zé)

8、任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，是指同一違法行為可能符合合同法和侵權(quán)法中不同責(zé)任制度的構(gòu)成要件，該行為既具有違約行為的性質(zhì)，又具有侵權(quán)行為的性質(zhì)在某些情況下，侵權(quán)行 為直接構(gòu)成違約的原因，即所謂的“侵權(quán)性違約行為”或者違約行為造成侵權(quán)的后果，即所謂的“違約性侵權(quán)行為”。這種合同關(guān)系的存在，加害人對(duì)受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán) 行為，也可以作為違反當(dāng)事人事先規(guī)定的義務(wù)的違約行為對(duì)待。在處理違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng) 合時(shí)，合理的法則應(yīng)該是允許受害人就兩種請(qǐng)求權(quán)做出選擇，他可以提起合同之訴，也可以提 起侵權(quán)之訴，但必須承認(rèn)受害人的雙重請(qǐng)求權(quán)會(huì)因其中一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)而消滅。無論如何加 害人不能負(fù)雙重民事責(zé)任，原

9、因在于實(shí)現(xiàn)兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)意味著獲得雙重賠償，這對(duì)不法行為人來 說，將使其負(fù)雙重責(zé)任，顯然有失公平。旅游合同糾紛中，當(dāng)發(fā)生違約和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合，特別 是旅游業(yè)者一方的違約行為同時(shí)又構(gòu)成對(duì)旅游者侵權(quán)，造成游客精神損害的情形下，從有效保 護(hù)旅游者的合法權(quán)益來看，主張侵權(quán)責(zé)任比主張違約責(zé)任更為有利。因?yàn)槲覈穹ㄍ▌t和關(guān) 于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋均做了明確規(guī)定：精神損害賠償只適用于 侵權(quán)責(zé)任中。也就是說，根據(jù)目前立法及司法實(shí)踐，如果旅游者提起合同之訴主張精神損害賠償，法院將難以對(duì)其支持。然而，侵權(quán)責(zé)任在各國法律中通常以過錯(cuò)責(zé)任為基本歸責(zé)原則（只對(duì) 某些特殊的侵權(quán)行為實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則），即

10、要求侵權(quán)人主觀上必須有過錯(cuò)， 而且受害人對(duì)其 主張負(fù)有舉證責(zé)任（在某些侵權(quán)行為中也實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”，但畢竟只是例外情形），這必 然使作為弱者一方的受害人面臨舉證的困難，特別是在出境旅游糾紛案中。反觀合同之訴，違約責(zé)任的成立適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則或“客觀責(zé)任原則”。換言之，無論合同一方當(dāng)事人是否具有過錯(cuò)，只要未按約定履行義務(wù)，就必須承擔(dān)違約責(zé)任（法定免責(zé)事由除 外），且受害人無須舉證，違約方則必須證明其沒有過錯(cuò)。通過這樣的比較，我們可以明顯看出合同之訴更有利于受害方行使權(quán)利，但是遺憾的是, 根據(jù)傳統(tǒng)民法及目前立法、司法規(guī)定，精神損害賠償是難以通過追究對(duì)方違約責(zé)任予以實(shí)現(xiàn)的。再者，有些合同糾紛中，

11、一方當(dāng)事人造成另一方精神損害的行為只構(gòu)成違約而不構(gòu)成侵權(quán)，這 樣就無法通過侵權(quán)責(zé)任保護(hù)受害方的精神利益，此時(shí)，若仍然堅(jiān)持提起違約之訴要求精神損害 賠償，法院必將不會(huì)予以支持，從而不利于保護(hù)受害方的正當(dāng)利益。 這顯然是存在法律漏洞的。如王利明教授所主張：“在法律規(guī)定存在著漏洞的情況下，法院應(yīng)當(dāng)通過司法解釋或判例填補(bǔ) 漏洞，而不必嚴(yán)格地受已存在明顯疏漏的現(xiàn)行法的拘束。只有這樣，才能使立法在適用中不斷 完善?！?、旅游合同違約之精神損害具有“可預(yù)見性”“在違約責(zé)任中，對(duì)精神損眾多學(xué)者反對(duì)將精神損害賠償納入違約責(zé)任中的理由之一是: 害提供補(bǔ)救違反了合同法的可預(yù)見性規(guī)則 ”。合同法第一百一十三條第一款規(guī)

12、定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng) 于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！翱深A(yù)見性規(guī)則”是限制完全賠償原則，是使損害賠償范圍合理化的重要合同法規(guī)則。筆者認(rèn)為，“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)固然是限制違約責(zé)任范圍的重要標(biāo)準(zhǔn)，但這并不能成為否定違約精神損害賠償?shù)睦碛?。“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)是以經(jīng)濟(jì)效率上的 判斷為基礎(chǔ)的，其隱含的法律原理是：合同當(dāng)事人僅有義務(wù)防止造成對(duì)方依一般情形可能造成 的損害，而只有了解對(duì)方的特殊情況之后，才有義務(wù)防止因該情形的發(fā)生而產(chǎn)生的損失。在具即對(duì)當(dāng)事人

13、預(yù)見程度高低的要求體案件中對(duì)當(dāng)事人怎樣才能被認(rèn)為了解了對(duì)方的特殊情形 完全取決于法官的價(jià)值判斷，可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)并非是一個(gè)先驗(yàn)的一成不變的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)法官認(rèn)為違 約受害人的精神利益應(yīng)該在某些時(shí)候受到保護(hù)時(shí)，他完全可以通過提高對(duì)違約方預(yù)見性的要求 來實(shí)現(xiàn)其目的。再者，以“可預(yù)見性規(guī)則”來否定所有合同違約責(zé)任之精神損害賠償，這一觀點(diǎn)抹殺了具 體合同類型的個(gè)性特征。在合同的履行關(guān)乎當(dāng)事人的人身安全或合同的目的主要是一方向另 方提供一種精神上、情感上的歡樂、消遣、安寧、擺脫困擾等服務(wù)時(shí)，違約一方在訂立合同時(shí) 可以并且應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其違約行為將給另一方帶來精神利益的損害，因而，旅游合同違約造成的 精神損害并不違反合

14、同上的“可預(yù)見性規(guī)則”。筆者認(rèn)為，既然合同法保護(hù)特定類型合同當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)利益，而侵權(quán)行為法又不能周全 保護(hù)合同當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)利益，并且違約精神損害賠償金或違約金可以因當(dāng)事人的事先約定而 存在，那么，把特定的精神損害納入違約責(zé)任的保護(hù)范圍，使因另一方的違約行為而受到精神 損害的合同債權(quán)人獲得合同法上的救濟(jì)， 建立我國的違約精神損害賠償制度， 這是邏輯的必然。同時(shí)，在不過分加重合同債務(wù)人負(fù)擔(dān)的情況下強(qiáng)化對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，這也向來是合同法的價(jià)值取向，而把精神損害賠償納入違約責(zé)任正與合同法這一傾向相符合；建立這一制度可以更好 地保護(hù)旅游合同等消費(fèi)合同中消費(fèi)者（游客）的利益（精神利益），以便加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，這也 正是符合當(dāng)代世界各國加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)的立法傾向。同時(shí)也是對(duì)旅游企業(yè)違約行為的懲罰，從 而達(dá)到刺激其提高服務(wù)水平，防止違約現(xiàn)象的發(fā)生的目的。根據(jù)世界各國現(xiàn)有立法狀況，在我 國目前還沒有民法典，甚至沒有專門的旅游合同立法的背景下，在旅游合同糾紛訴訟中應(yīng)當(dāng)借 鑒德國法和臺(tái)灣地區(qū)立法的做法，在擬訂旅游合同立法時(shí)加