外商投資企業(yè)收購重組法律實(shí)務(wù)

1、外商投資企業(yè)收購、重組法律實(shí)務(wù)摘要：通過收購中國現(xiàn)有外商投資企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)， 現(xiàn)已成為外商在中國投資的另一重要形 式。此外，已在中國投資的外商因其生產(chǎn)、經(jīng)營、管理、資金等方面的需要，對其在中國設(shè)立的外 商投資企業(yè)進(jìn)行重組， 也已成為其達(dá)到新的投資計劃和目標(biāo)的慣用方法。 本文在此結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗就 一些常見的有關(guān)法律實(shí)務(wù)問題進(jìn)行探討。1、收購資產(chǎn)外商可通過收購現(xiàn)有外商投資企業(yè)的資產(chǎn)并成立另一新的外商投資企業(yè)， 而現(xiàn)有外商投資企業(yè) 予以解散。 這種收購資產(chǎn)的方式， 其有利的一面是， 外商作為收購方無需承擔(dān)現(xiàn)有外商投資企業(yè)的 任何債務(wù)或責(zé)任 ;其不利的一面是，收購資產(chǎn)一般會涉及多種稅負(fù)，如增值稅、營業(yè)

2、稅、土地增值 稅、預(yù)提所得稅等。2、收購股權(quán)外商也可通過收購現(xiàn)有外商投資企業(yè)中方或外方的股權(quán)而成為該外商投資企業(yè)的投資一方， 現(xiàn) 有外商投資企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營。這種收購股權(quán)的方式， 其有利的一面是，相對收購資產(chǎn)的方式， 稅務(wù)要 輕得多，一般只涉及預(yù)提所得稅，所以實(shí)踐中絕大多數(shù)情況下均采用收購股權(quán)的方式;其不利的一面是，外商作為現(xiàn)有外商投資企業(yè)的新的投資方， 要與其他投資方一樣按投資比例承擔(dān)現(xiàn)有外商投 資企業(yè)的所有債務(wù)和責(zé)任。所以外商在收購現(xiàn)有外商投資企業(yè)中方或外方的股權(quán)前，應(yīng)聘請律師、 會計師或?qū)徲嫀煛⒐こ處煂ΜF(xiàn)有外商投資企業(yè)進(jìn)行全面的謹(jǐn)慎的調(diào)查，以免掉入陷阱。收購股權(quán)，通常又有下列兩種方式：a、直

3、接收購直接收購， 是指外商在中國境內(nèi)直接收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)中方或外方的股權(quán)。 這種收購方式有利 的一面是， 外商可以更有效地參與或控制其所收購的外商投資企業(yè)， 此外，若該外商用其在中國其 他外商投資企業(yè)所分得的利潤收購或投資于一個新的外商投資企業(yè)， 還可享受再投資部分已繳納所 得稅的 40% 退稅的優(yōu)惠待遇 ;不利的一面是，這種收購須經(jīng)外商投資企業(yè)董事會和各股東方的同意 以及原審批機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，將來的再轉(zhuǎn)讓還須再經(jīng)批準(zhǔn)，有諸多不便。b 、間接收購間接收購，是指外商在中國境外通過收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)外方在中國境外公司的股權(quán)以達(dá)到間接 擁有外商投資企業(yè)的股權(quán)。 這種收購方式的有利一面是， 純屬中國境外交易

4、， 無需經(jīng)中國任何方面 的批準(zhǔn)，再轉(zhuǎn)讓中國境外公司的股權(quán)也很方便，也不用繳中國有關(guān)的稅負(fù);不利的一面是，外商不易直接參與或控制外商投資企業(yè)的日常經(jīng)營管理。3、產(chǎn)業(yè)政策中國對外商投資企業(yè)一直有一個產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向問題， 有的行業(yè)不允許設(shè)立外商投資企業(yè)， 有的行業(yè) 可以設(shè)立中外合資、中外合作和外商獨(dú)資企業(yè)，有的行業(yè)只允許設(shè)立中外合資、 中外合作企業(yè)， 但 不允許設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)，有的行業(yè)的中外合資、 中外合作企業(yè)須由中方控股，如電影服務(wù)、 音像 制品分銷、保險等行業(yè)均要求中方的股權(quán)須在 51% 以上;有的則規(guī)定外方的股權(quán)不能超過一定的比 例，如增值電信企業(yè)外方的股權(quán)不能超過 30% ，廣告公司外方的股權(quán)不

5、能超過 49% ，等等。這些 產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定， 對收購或重組外商投資企業(yè)都有直接的影響， 收購或重組后的外商投資企業(yè)均不 得違背相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定。4、25% 的下限問題作為中外合資或中外合作企業(yè)的一個基本特征就是， 外方的出資比例至少占中外合資或中外合 作企業(yè)注冊資本的 25% ，也因此中外合資或中外合作企業(yè)可享受一定的稅收減免優(yōu)惠及其他各種 優(yōu)惠待遇。若因收購或重組導(dǎo)致外方的出資比例少過 25% ，則原有的中外合資或中外合作企業(yè)將 被視同一個一般的內(nèi)資企業(yè)， 將喪失作為中外合資或中外合作企業(yè)可享受的一切優(yōu)惠待遇， 并可能 包括補(bǔ)繳以往所享受的所有稅收優(yōu)惠待遇。所以，外商一般都不會愿意越過這

6、個底線。5 、轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)資企業(yè)的稅負(fù)問題若外方要完全撤出其投資而將其在中外合資、 中外合作或外商獨(dú)資企業(yè)中的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中 方或其他中國的公司， 則原有的中外合資、 中外合作或外商獨(dú)資企業(yè)就變成了一個純粹的中國內(nèi)資 企業(yè)， 正如上所說它不能再享受原來所享受的任何優(yōu)惠待遇， 而且，如果是生產(chǎn)性的外商投資企業(yè) 且經(jīng)營期在 10 年以下的，則還須補(bǔ)繳以往所享受的所得稅“二 （年）免三 （年）減半”的優(yōu)惠及其他任 何稅收優(yōu)惠。 這必然使得這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓在經(jīng)濟(jì)上很不劃算， 還不如采取外商投資企業(yè)清算解散的方 式而撤出。6、投資總額與注冊資本的比例每個外商投資企業(yè)都有一個投資總額和注冊資本的概念。 投資總額

7、是一個外商投資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng) 營所需的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)經(jīng)營流動資金的總和 ;注冊資本是投資各方認(rèn)繳的出資額之和，也是 投資各方對外商投資企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的限額。注冊資本與投資總額的關(guān)系簡單來說就是：投資總額 = 注冊資本 + 借款。為防止注冊資本過少，借款比例過大，風(fēng)險分擔(dān)不合理，中國法律規(guī)定，注冊資 本與投資總額的比例須符合下列標(biāo)準(zhǔn)：投資總額 （美元 ）注冊資本300 萬以下占投資總額 7/10300 萬以上 1000 萬以下占投資總額 1/2（若在 420 萬以下至少 210 萬 ）1000 萬以上 3000 萬以下占投資總額 2/5（若在 1250 萬以下至少 500 萬）3000 萬以上占投

8、資總額 1/3（若在 3600 萬以下至少 1200 萬）所以當(dāng)收購或重組使外商投資企業(yè)的投資總額或 / 和注冊資本發(fā)生任何改變時，應(yīng)始終保持它 們之間的比例符合相應(yīng)的法律規(guī)定。7、增資審批問題在對外商投資企業(yè)進(jìn)行收購或重組時， 若因擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營的需要增加外商投資企業(yè)的投資總額 和/ 或注冊資本，則須經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。若新增的投資額與原投資總額之和超過原審批機(jī)關(guān)的審 批權(quán)限，則還須報上一級審批機(jī)關(guān)的審批。 一般都知道，對于生產(chǎn)性的外商投資企業(yè)，投資總額在 3000 萬美元以上的且屬于限制類行業(yè)的須由中央一級的審批機(jī)關(guān)審批。通常要獲得中央一級的審 批比獲得地方一級的審批困難得多， 所以許多外商投

9、資企業(yè)都想盡各種變通辦法盡量使投資總額不 超過 3000 萬美元的界限。實(shí)務(wù)中還應(yīng)特別注意的是千萬不要輕信一些地方審批機(jī)關(guān)的越權(quán)審批， 這種審批在法律上是無效的， 即使地方審批機(jī)關(guān)口口聲聲作任何保證也沒用， 最終若要倒霉的還是 外商自己。8、股權(quán)與外債比例問題外商投資企業(yè)向中國境外的金融機(jī)構(gòu)、 公司或個人借款在實(shí)踐中很普遍， 但問題是這種借款究 竟有沒有金額的限制呢 ?根據(jù)中國外匯管理部門的有關(guān)規(guī)定，有關(guān)外匯管理局在為外商投資企業(yè)辦 理借款的外債登記時， 會要求其對外借用的中長期外債的累計金額不得超過其投資總額與注冊資本般都堅持將貸款的金額限定在這的差額。因此本地許多銀行在給中國外商投資企業(yè)提

10、供貸款時， 個差額以內(nèi)， 若要超出，通常會要求作為借款人的外商投資企業(yè)先辦妥增加其投資總額的所有審批 手續(xù)后，方可提供貸款。9、股東貸款問題外商投資企業(yè)投資總額與注冊資本的差額， 除可向中國境內(nèi)外的銀行貸款外， 很多外商投資企 業(yè)都喜歡采用股東貸款的形式，但卻忽視了中方股東貸款的合法性問題。外方股東貸款問題簡單， 外商投資企業(yè)只需辦理有關(guān)的外債登記手續(xù)即可 ;但中方股東貸款不能直接貸給外商投資企業(yè)，因 為在中國除銀行或其他可從事貸款業(yè)務(wù)的非銀行金融機(jī)構(gòu)外，任何其他企業(yè)之間均不能相互借貸。 實(shí)務(wù)中的操作通常是由中方股東將其擬貸出的款項委托給銀行， 由銀行辦理委托貸款給外商投資企 業(yè)，但有關(guān)銀行要

11、收取一定的管理費(fèi)，一般為貸款總額的 1-3%/ 年。10 、減資問題在外商投資企業(yè)收購或重組的過程中， 為了要縮小生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模， 可能不少外商想過要減少外 商投資企業(yè)的投資總額和 / 或注冊資本。根據(jù)中國法律規(guī)定，外商投資企業(yè)如確有正當(dāng)理由，在不 影響企業(yè)正常經(jīng)營，且不侵犯債權(quán)人利益的前提下，可以向原審批機(jī)關(guān)申請減少投資總額和 / 或注 冊資本。但在下列情況下不得申請：a、現(xiàn)行法律、法規(guī)對注冊資本有下限規(guī)定，其減少后的注冊 資本低于法定金額的;b、企業(yè)有經(jīng)濟(jì)糾紛，且進(jìn)入司法或仲裁程序的；c、企業(yè)在合同或章程對生產(chǎn)、 經(jīng)營規(guī)模有最低規(guī)模規(guī)定。減少后的投資總額小于該最低規(guī)模的;d、中外合作經(jīng)營企業(yè)

12、合同中規(guī)定 外方可先行回收投資，且已回收完畢的。在實(shí)際操作上，一個外商投資企業(yè)要減少其投資總額和 / 或注冊資本，難度較大，還要經(jīng)過復(fù) 雜的審批、會計驗證及公告?zhèn)鶛?quán)人等程序，因此實(shí)務(wù)中這種個案比較少見。11 、國有資產(chǎn)評估外商投資企業(yè)收購或重組， 在很多情況下會涉及以國有資產(chǎn)投資的中方股權(quán)分收購、 轉(zhuǎn)讓或變 更，這就引出股權(quán)轉(zhuǎn)讓價如何確定的問題，能否由有關(guān)各方自行約定 ?按照中國有關(guān)法律規(guī)定，凡 涉及國有資產(chǎn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的， 必須經(jīng)有資格的國有資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對需轉(zhuǎn)讓的股權(quán)進(jìn)行價值評估， 并經(jīng) 國有資產(chǎn)管理部門確認(rèn)。 經(jīng)確認(rèn)的評估結(jié)果應(yīng)作為轉(zhuǎn)讓股權(quán)的作價依據(jù)。 在實(shí)務(wù)中， 一般外商對中 國的會計師事務(wù)

13、所的評估不太信任， 寧愿花更多的錢來聘請已在中國設(shè)立機(jī)構(gòu)的有資格的國際上知 名的幾大會計師事務(wù)所。12 、技術(shù)出資問題不少外商投資企業(yè)的注冊資本中含有技術(shù)出資部分， 有的在收購或重組過程中計劃加入技術(shù)投 資。但問題是技術(shù)投資部分可占注冊資本的多少份額呢 ?對此，中國法律是有限定的。一般上，技 術(shù)投資部分不得超過注冊資本的 20% ，以高新技術(shù)成果 （國家有定義 ）出資入股的可以超出注冊資本 的 20% ，但最多不得超過 35% 。出資入股的技術(shù)需經(jīng)有資格的評估機(jī)構(gòu)評估作價，若作價金額超 過注冊資本 20% 的，還需提交有關(guān)文件報省級以上科技管理部門認(rèn)定。以高新技術(shù)成果出資的， 應(yīng)按規(guī)定的出資期

14、限一次性到位。13 、出資到位問題外商投資企業(yè)各方的出資應(yīng)按法律和合同規(guī)定及時到位， 包括收購或重組所需投入的資金也應(yīng) 及時到位。 否則，外商在其實(shí)際繳付的出資額未達(dá)到其認(rèn)繳的全部出資額前， 只能按其實(shí)際繳付的 出資額的比例分配收益，而且，若外商已投入的資本金未達(dá)到企業(yè)投資各方已到位資本金 25% 的 外商投資企業(yè)，不予享受外商投資企業(yè)的所得稅稅收優(yōu)惠待遇。14 、股權(quán)質(zhì)押問題外商投資企業(yè)的中方或外方在收購或重組過程中， 常因融資借貸的需要而將其在外商投資企業(yè) 中股權(quán)質(zhì)押給貸款人。這里應(yīng)注意的是：a、任何一方質(zhì)押的股權(quán)都必須是其已繳付出資部分的股 權(quán)，而不得質(zhì)押其未繳付出資部分的股權(quán) ;b 、

15、股權(quán)質(zhì)押須經(jīng)企業(yè)其他投資方和董事會的同意， 并簽 訂股權(quán)質(zhì)押合同；c、股權(quán)質(zhì)押須經(jīng)企業(yè)原審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)并經(jīng)企業(yè)原工商登記機(jī)關(guān)的備案后方可生 效。d、若是股權(quán)質(zhì)押給國外貸款人，并且是為了第三人的債務(wù)而設(shè)定，則還須經(jīng)有關(guān)外匯管理部 門批準(zhǔn) （外商獨(dú)資企業(yè)除外 ）并辦理對外擔(dān)保登記。15 、承包經(jīng)營或委托經(jīng)營管理有的外商投資企業(yè)經(jīng)過收購或重組后計劃將外商投資企業(yè)交給中方或外方或其他第三方經(jīng)營， 或委托給外國企業(yè)經(jīng)營管理。 但對具體應(yīng)怎樣做并不清楚。 盡管有的外商投資企業(yè)聲稱其已經(jīng)采用 承包經(jīng)營或委托經(jīng)營管理的方式， 但其實(shí)際做法并不符合中國有關(guān)的法律規(guī)定， 甚至完全是無效的。 承包經(jīng)營是指外商投資企業(yè)通過與承包者 （可以是投資方，也可以是第三方 ）通過訂立承包經(jīng)營合 同，將外商投資企業(yè)的全部或部分經(jīng)營管理權(quán)在一定期限內(nèi) （一般為 1-3 年，最長不超過 5 年）交給 承包者， 由承包者對外商投資企業(yè)的稅后利潤進(jìn)行承包。 在承包經(jīng)營期內(nèi)， 由承包者承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險 并獲取部分企業(yè)的收益。 委托經(jīng)營管理， 是指外商投資企業(yè)聘用外國管理公司負(fù)責(zé)本企業(yè)全部或部 分經(jīng)營管理， 外國管理公司以外商投資企業(yè)的名義從事各項經(jīng)營活動并以定額或按經(jīng)濟(jì)效