公共事業(yè)之念的分立論上證明責任概

1、低價出售百度文庫財富值帳號 實力見證一切 聯(lián)系旺旺 whx0910專業(yè)銷售愛問共享資料積分帳號 價格公道合理 聯(lián)系QQ1747-88632證明責任概念的分立論上霍海紅引 言19世紀末，德國學者格爾查(Julius Glaser)和美國學者塞耶(Thayer)幾乎同時提出了證明責任的“雙重含義說”，并逐步在大陸法系和英美法系獲得廣泛認同。雙重含義說的出現(xiàn)打破了提供證據(jù)意義上的證明責任概念“一統(tǒng)天下”的局面，明確將證明責任區(qū)分為“行為意義”和“結果意義”，或者“主觀意義”和“客觀意義”，開創(chuàng)了證明責任理論的新紀元。也是19世紀末，日本學者將轉譯的德國法證明責任概念傳入我國，日本學者通常將德語的“B

2、eweislast”譯述為“舉證責任”、“立證責任”，我國學者則更多沿用日語的“舉證責任”來表述“Beweislast”的漢譯。由于證明責任雙重含義說當時也只是剛剛提出，還未形成世界性的影響力，因此日本學者也只是將其信守的行為意義證明責任引入我國。此后這種對證明責任的理解和界定一直在我國占據(jù)著統(tǒng)治地位。新中國成立之后的較長時期內(nèi)，學界對證明責任的理解仍然沒有超出提供證據(jù)意義，而且證明責任本身也被視為與社會主義司法原則不相適應的概念和制度而被長期束之高閣，因而一直未能與大陸法系證明責任理論的新發(fā)展相接軌。20世紀80年代以后，國外的證明責任理論特別是雙重含義學說被引入我國，并逐漸在學術界取得了通

3、說的地位，也逐漸獲得了實務界的基本認同，民事證據(jù)規(guī)定第2條就被認為是現(xiàn)行立法和司法實務界采納雙重含義說的結果和證明。雙重含義說的出現(xiàn)引發(fā)了證明責任的理論“革命”，其重大意義無論如何不能被低估。然而，將結果意義證明責任與行為意義證明責任兩種完全不同的責任一同置于證明責任這一概念術語之下，也的確導致了“后提供證據(jù)責任時代”理論、立法和司法實踐中的諸多混淆和混亂，至少在中國語境中是如此，對這一狀況我們同樣不能低估。為了避免或者盡可能減少這種混淆和混亂，本文認為，應當將行為意義證明責任與結果意義證明責任在概念術語上徹底分立，分別稱為“提供證據(jù)責任”和“證明責任”，并且放棄我們一直使用如今卻帶來更多混淆

4、的“舉證責任”術語。需要特別指出的是，本文主張和堅持“走出”雙重含義說概念框架的立場，絕不是要否認雙重含義說的重要價值和歷史貢獻，而是試圖指出雙重含義說下的概念框架具有暫時性和過渡性的特征，雙重含義說區(qū)分行為與結果兩種責任的“革命成果”應當通過證明責任與提供證據(jù)責任在概念術語上的徹底分立而加以鞏固。因此，所謂證明責任概念的分立論立場實際上是通過另一種方式堅持和維護雙重含義說。一、追求理論上的確定和明晰美國比較法學者梅里曼在談到大陸法系的“法學”時曾有這樣的論述：“大陸法學家為他們的法律制度的方法，也為他們在劃分法律部門和確定法的概念，并為之作了系統(tǒng)、有效的表述和解釋所作的貢獻而感到自豪。他們認

5、為，法律活動中的每一個環(huán)節(jié)都是系統(tǒng)化法學的功績，普通法系因為缺乏這種系統(tǒng)化的法學而成為大陸法系法學家嘲笑它是粗俗、不發(fā)達的口實之一?！?9雖然在法學學術交流和法律制度借鑒已成家常便飯、兩大法系的有限融合已成共識的今天，兩大法系的學者早已不再關注于孰優(yōu)孰劣的兩分爭論，但對于其各自傳統(tǒng)的堅持卻似乎沒有根本的變化：英美法系學者仍然津津樂道于法官創(chuàng)制法律的獨特景觀， 10大陸法系學者仍然對理論的概念與體系化情有獨鐘。在這一意義上，本文的分析也是大陸法系傳統(tǒng)的一部分：主張將證明責任與提供證據(jù)責任在概念上徹底分立，首先就是試圖通過對概念唯一確定的努力追求證明責任理論體系的確定和明晰。第一，雙重含義說的概念

6、框架既影響了概念使用的規(guī)范，又人為地增加了概念使用的成本。在雙重含義說的概念框架下，研究者必須在使用證明責任概念時注明或指明“行為意義”和“結果意義”，或者“主觀”和“客觀”，否則就有可能使人無法確知其使用的證明責任概念究竟對應哪一種含義，在我國證明責任理論研究、制度建設和民眾意識都仍然比較薄弱的情況下可能更是如此。學者們已經(jīng)注意到這種現(xiàn)狀：“在理論和實踐中，人們在使用證明責任(或舉證責任)這一概念時，有時是從行為意義的角度即提供證據(jù)的角度使用的，有的是從結果意義的角度或者從風險負擔的角度來理解的，有的則包含兩層含義。因此，需要根據(jù)具體情況來理解證明責任在特定場合的真正含義。” 11那么，如果

7、人們在使用證明責任概念術語時都標明了“行為意義”和“結果意義”，或者“主觀”和“客觀”，問題是否就解決了呢?客觀地說這種解決方案并非不可能，但卻是遠遠不夠圓滿的，因為在處處對證明責任概念進行這種復雜甚至是顯得繁瑣的限定之后，證明責任概念指稱特定事物的功能也已經(jīng)大打折扣了。簡言之，雙重含義說下的概念框架可能導致人們在使用證明責任概念術語時瞻前顧后，仔細斟酌，無形中增加了使用成本;而不作仔細斟酌和特別注明又可能導致在使用中的不統(tǒng)一情形，影響概念的規(guī)范使用。在此意義上，證明責任與提供證據(jù)責任的概念分立就絕不是一個對現(xiàn)有概念或術語“吹毛求疵”的術語選擇問題。正如蔡立東教授所指出的：“由于只有非歷史的存

8、在才能被賦予恰當?shù)亩x，社會科學研究中使用的概念一般都是很難加以確切定義的名詞，但社會科學研究本身卻要求，不管概念多么混雜不清，都應對其基本的內(nèi)涵和相對確定的指稱予以明確，因為這是學術交流和學術對話，因而也就是學術成果積累和學術進步的前提。”第二，雙重含義說的概念框架造成了證明責任某些重要理論問題的混淆或無謂爭論。有兩個例子可以說明這一點，一個是學界對證明責任是否轉移(有時也被稱為“轉換”)問題的爭論。雖然，爭論者對轉移或轉換概念本身的理解分歧在一定程度上導致了他們在不同的平臺上“自言自語”， 13 但是雙重含義說概念框架的采用也是產(chǎn)生這種分歧的重要原因。就如邏輯學家所指出的：“存在這樣的情況

9、：表面上的歧見實際上卻不是真正的岐見，而僅僅是誤解或詞匯誤用的結果?！?14主張證明責任可以轉移的學者實際上是在行為意義上使用證明責任概念的，如有學者指出：“在民事訴訟程序進行中，舉證責任并非自始至終地由一方當事人來承擔。相反，舉證責任是可以轉換的。舉證責任既可能從原告方轉移到被告方，也可能從被告方轉移到原告方。在一般情況下，當事人如果已對自己主張的事實提出證據(jù)加以證明，就可以不再舉證。另一方當事人如果否認這種主張，就應提出證據(jù)加以證明。至此，舉證責任已經(jīng)發(fā)生了轉換。如果他也有足夠的證據(jù)加以證明，也可不再舉證。如果對方當事人再以事實反駁，他就應當對其主張再提出證據(jù)加以證明。這時，舉證責任又一次

10、發(fā)生轉換。通過當事人之間這種舉證責任的轉換，可以幫助人民法院查明事實，分清是非?！?15而否定證明責任可以轉移的學者實際上是在結果意義上使用證明責任概念的，如有學者指出：“證明責任由哪一方當事人承擔是由法律法規(guī)預先規(guī)定的，因此在訴訟中不存在原告被告之間相互轉移的問題。例如在請求返還借貸的訴訟中，關于借貸關系成立的事實的證明責任始終都在請求還貸人一方。” 16還有學者指出：“舉證責任是隨著案件的性質(zhì)確定之后，才被確定的。在民事訴訟過程中，舉證責任是不可轉移的?！?17事實上，如果我們在概念上明確區(qū)分證明責任與提供證據(jù)責任，那么這種混淆和爭論在很大程度上不會存在。很明顯發(fā)生轉移的是提供證據(jù)必要性意

11、義上的提供證據(jù)責任，而不是法律預先確定意義上的證明責任。也正是在此意義上，日本學者高橋宏志教授做出了這樣的概括：“如果說證明責任是法的、規(guī)范性意義上的概念，那么證明之必要則屬于對應于法官心證的事實性概念?！?18另一個例子是關于證明責任性質(zhì)的爭論。關于證明責任的性質(zhì)，曾有權利說、義務說、責任說、敗訴風險負擔說、必要說、需要說、效果說、權利義務說、權利責任說等諸多學說的解釋。這些差異巨大的解釋固然與學者們看待該問題的不同視角和側重點有關，但是另一個重要原因在于他們在證明責任的不同含義上考察證明責任的性質(zhì)問題。張衛(wèi)平教授就曾針對證明責任性質(zhì)的爭論有過這樣的論述：“之所以出現(xiàn)這種眾說紛紜的狀況，原因

12、之一是人們沒有在同一個層面上討論同一個問題。我們討論問題，首先必須明確是在何種意義上對該問題進行討論。關于證明責任性質(zhì)問題的討論就必須首先明確是在主張責任(主觀的證明責任)的意義上，還是在結果責任(客觀的證明責任)的意義上。討論的問題沒有定位和界定，其結果就只能是一頭霧水?！?19再比如，持“義務說”的學者在否定“負擔說”時，也是從其所針對不同意義的證明責任概念著眼：“因為負擔說視野中的證明責任概念只看到了結果意義上的舉證責任，而沒有看到行為意義上的舉證責任。也就是說，負擔說只將證明責任與敗訴的風險聯(lián)系起來，而沒有將證明責任與起訴時提出證據(jù)的責任或者起訴是否成立的風險聯(lián)系起來?！?20第三，雙

13、重含義說的概念框架妨礙了我們認真對待行為意義證明責任或者提供證據(jù)責任。按照證明責任雙重含義說的邏輯，結果責任才是證明責任的本質(zhì)所在，行為責任只是結果責任的“投影”或“依附”， 21于是結果責任無疑成為雙重含義說證明責任概念的強調(diào)重點所在。結果便是，一方面我們竭力闡述與事實真?zhèn)尾幻飨嗦?lián)系的證明責任才是本質(zhì)方面，以防止我們再度回到提供證據(jù)責任一統(tǒng)天下的老路上;但另一方面，提供證據(jù)責任自身似乎又顯得無所適從，在雙重含義說證明責任概念框架之內(nèi)，提供證據(jù)責任處于頗為尷尬的境地既無曾經(jīng)的無限風光，也未能保全自己的獨立性和顯示其重要性?？梢哉f，雙重含義說下的概念框架在堅持行為責任與結果責任既聯(lián)系又區(qū)別的特性

14、、反對將二者割裂方面無疑是正確的，即使本文主張證明責任與提供證據(jù)責任應當徹底實現(xiàn)概念分立也并不否認這一點。然而，這種概念框架可能導致我們從之前對提供證據(jù)責任的無限推崇到目前和今后對其有意無意的忽視，從而在某種程度上禁錮了提供證據(jù)責任的活力。事實上，只有看到證明責任與提供證據(jù)責任分立之后的并駕齊驅(qū)和相互配合，而不是在一個上位概念之下討論誰是本質(zhì)方面、誰更重要、誰處于從屬地位等問題，才會真正有助于我們把握二者的關聯(lián)與互動關系，并有助于二者各自獨立功能的發(fā)揮。二、迎合實踐中的理解與溝通證明責任是極具實踐性的課題，這一點無論如何強調(diào)都不過分。因此，證明責任的概念界定應當有助于司法實踐和日常生活中法官與

15、普通民眾對它的理解和把握，以及有助于他們相互之間的溝通和理解。特別是在目前民眾對于證明責任這樣一種判決機制沒有形成足夠的理解、法官對證明責任判決的運用能力和解釋能力有待提高的背景下，對證明責任的概念界定就絕不僅僅是學者的文字游戲和自言自語，而是事關法官對證明責任機制的準確理解和運用、民眾對證明責任機制和規(guī)則的理解和認同的重大問題。第一，雙重含義說的概念框架妨礙了法官對證明責任與提供證據(jù)責任的有效區(qū)分，不利于對雙重含義說的真正堅持，甚至有回到提供證據(jù)責任一元時代的危險。對于法官而言，最具有操作便利因而也最為重要的是確定誰應當提供證據(jù)，而不是真?zhèn)尾幻髑樾蜗抡l應當承擔不利后果，因此法官們更容易接受的

16、反而是提供證據(jù)責任的概念，至多再加上一個不得已情形下的敗訴結果負擔(對法官們而言，提供證據(jù)問題是必然出現(xiàn)的，而事實真?zhèn)尾幻髦皇桥既怀霈F(xiàn)的)。 22我國臺灣地區(qū)學者黃國昌先生也指出了司法實踐中法官對證明責任認識的“行為”傾向：“由目前審判實務觀之，法官在依據(jù)民事訴訟法第277條為裁判時，多系于判決理由中表明尚難認為以某造當事人所提之證據(jù)已能證明某事實為真實，而鮮少表示其系針對所謂真?zhèn)尾幻鬟M行處理。由此亦可得知，實務事實上系側重于行為責任說之立場，而非徑行移用德、日為處理真?zhèn)尾幻髦樾嗡鶚嫵芍碚?。?23在這種背景下，要使證明責任的雙重含義說能夠真正在法官的觀念中扎根，僅僅通過在理論上指出證明責

17、任具有雙重含義是遠遠不夠的，而是應當設法使法官們切切實實的掌握兩種含義各自的不同內(nèi)容?，F(xiàn)有的雙重含義說概念框架甚至可能給法官們這樣一種印象：雙重含義說與其說是區(qū)分了證明責任與提供證據(jù)責任，還不如說是指出了二者的共通性和關聯(lián)性。第二，雙重含義說的概念框架增加了司法實踐中法官理解證明責任的難度。實務部門的同志已經(jīng)指出了司法實踐法官對兩種責任難以區(qū)分的現(xiàn)實：“長期以來對舉證責任的那種粗淺、樸素的認識，在目前的審判實踐中仍有一定的思維慣性作用，許多審判人員還不能真正接受或者正確理解提供證據(jù)責任與舉證責任的區(qū)分，存在認識上的誤區(qū)，主要有兩種表現(xiàn)：一是不能區(qū)分兩種不同意義上的舉證責任;二是將兩者簡單地視為

18、一個概念的不同方面，即舉證責任只是未盡提供證據(jù)責任的法律后果。這些錯誤地認識在司法實踐中將可能導致判決錯誤、混亂、矛盾、令人費解?！?24既然這些掌握專業(yè)知識和專門適用法律的法官們也未必能夠在一個證明責任概念中準確區(qū)分行為與結果的雙重含義，我們又怎么能夠指望一般民眾能夠準確區(qū)分和加以使用呢?如果證明責任在司法實踐中并不能為人們所理解和區(qū)分，那么這樣的概念系統(tǒng)究竟有什么意義呢?在雙重含義說的精神實質(zhì)已經(jīng)得到理論與實務界的基本認同的背景下，雙重含義說證明責任概念框架只適合存在于極少數(shù)對此作專門研究的學者的著述中，一旦超出這個范圍(比如進入實踐領域)，其引起的混淆也許超出了其試圖通過概念界定所達成的

19、明晰性。第三，雙重含義說的概念框架妨礙了民眾對證明責任作用機制的準確理解和認同。意大利學者克拉瑪?shù)吕自幸粋€關于程序的精辟論斷：“通過精巧的程序機制，國家創(chuàng)設了一種人造的或官方的邏輯，用來解決所有爭議問題，甚至是那些通常推理無法解決的問題?！?25而要讓民眾理解和接受這種機制及其理念，必須首先讓民眾知曉相關的概念界定，要讓民眾知曉證明責任的本質(zhì)是要解決事實真?zhèn)尾幻鲿r法官的無能為力問題，而不能理解為法官試圖擺脫其應盡的責任而一股腦推給當事人。民眾對證明責任機制不能理解和認同多少有這種認識偏差的問題，而這種偏差首先應歸于概念的混亂問題。換句話說，我們向民眾灌輸?shù)淖C明責任機制(與事實真?zhèn)尾幻飨嗦?lián)系)問題與民眾所理解的證明責任(與提供證據(jù)必要相聯(lián)系)常常并不是一個問題(盡管它們之間并非沒有聯(lián)系)。特別是考慮到如下的現(xiàn)實更是如此：無論是1982年的民事訴訟法(試行)還是1991年的民事訴訟法，都只是規(guī)定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”，是一種強調(diào)當事人也具有提供證據(jù)的責任并將其與法官的調(diào)查收集證據(jù)作為事實發(fā)現(xiàn)的兩個基本手段的制度思路，以改變“當事人一動嘴、法院跑斷腿”的現(xiàn)狀 26，而不是強調(diào)當事人舉證不能承擔不利后果的問題，特別是