第二章(2)商事組織法合伙法

1、第二節(jié) 合伙企業(yè)法一、一、合伙的概念及特征合伙的概念及特征二、二、合伙的成立合伙的成立 三、三、合伙的合伙的內(nèi)部關(guān)系內(nèi)部關(guān)系四、四、合伙的外部關(guān)系合伙的外部關(guān)系 五、五、合伙組織的解散和清算合伙組織的解散和清算一、合伙的概念及特征（一）合伙的類型（一）合伙的類型 （二）合伙企業(yè)的概念及基本特征（二）合伙企業(yè)的概念及基本特征 （一）合伙類型 合伙是一種基于契約而形成的特定法律關(guān)系。合伙最初起源于家族共有經(jīng)營形式，后來演變?yōu)橐环N特定的企業(yè)組織形式。但在現(xiàn)在社會生活中，合伙關(guān)系不僅存在于企業(yè)，也廣泛存在于其它一些營利性的事業(yè)中，如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、醫(yī)療診所、私立學校、托幼院所等允許個人投資經(jīng)

2、營的領(lǐng)域，均已引入合伙制。 種類 種類 （1）依合伙的性質(zhì)及所適用的法律的不同，分為民事合伙和商事合伙。這種分類存在于實行民商分立體例的大陸法系國家，如德國、日本等，其民法典中規(guī)定的合伙稱為民事合伙，指各個合伙人提供約定出資，以實現(xiàn)某一共同目的的合同；其商法典中規(guī)定的合伙稱為商事合伙，指兩個或兩個以上的合伙人基于協(xié)議，在一個商號下，以經(jīng)營商事營業(yè)為目的所建立的營利性商事組織。 （2）依合伙的組織形態(tài)的不同，分為契約型合伙與組織型合伙。契約型合伙僅僅表現(xiàn)為合伙人之間的一種關(guān)系，不構(gòu)成組織體，合伙人各自以自己的名義從事活動或經(jīng)營，因而不能取得法律主體資格，如德國；組織型合伙則有合伙人構(gòu)成一個相對穩(wěn)

3、定的組織體，合伙人以合伙組織的名義從事活動或經(jīng)營，故可取得商事主體資格，如法國、日本，我國的合伙適用這種分類。 （3）依合伙人的身份的不同，分為個人合伙、法人合伙和混合合伙。 （4）依合伙的責任承擔不同，分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。 普通合伙企業(yè)：各合伙人均承擔無限責任。有些國家稱無限公司。 有限合伙企業(yè)：由承擔無限責任的普通合伙人和承擔有限責任的有限合伙人組成。有些國家稱兩合公司。 （5）依合伙企業(yè)是否顯示合伙人，分為顯名合伙企業(yè)和隱名合伙企業(yè)。（法國、日本）（二）合伙企業(yè)的含義及特征含義當一個企業(yè)采用合伙組織形式設(shè)立并經(jīng)營時，則稱做合伙企業(yè)。 與其他商事組織相比，合伙企業(yè)主要具有以下法

4、律特征：1、合伙企業(yè)的法律定位法國、日本等：賦予合伙企業(yè)法人資格；英美法：不賦予合伙企業(yè)法人資格，承認合伙的團體性；我國：不賦予合伙企業(yè)法人資格，但具有商業(yè)團體資格。 2、合伙企業(yè)的基本特征（1）自治性強，以書面合伙協(xié)議為基礎(chǔ)以書面合伙協(xié)議為基礎(chǔ) ；（2）合伙是人的組合,基于合伙人間的信任關(guān)系成立；（3）是合伙人共同擁有的盈利聯(lián)盟 其含義是：（A）合伙組織的目的是為了盈利。 （B）共同出資、共同經(jīng)營（有限合伙人除外）、共享收益、共擔風險。（C）普通合伙人對企業(yè)債務(wù)負有無限連帶責任，有限合伙人僅以其出資額承擔責任。 案例：紐本訴瑪斯本登案（1984） 原告（紐本）曾與一個叫克瑞金者簽訂一份書面合

5、同，議定購買通過“約克車行”建造的布德萊號汽車，原告付清全部價款后，克瑞金沒有交貨就不見蹤影了。原告認為克瑞金和被告（瑪斯本登）是合伙人，被告曾向“約克車行”無息投入85000美元，并用為布德萊號汽車購買元件和其他設(shè)備的方式參與了經(jīng)營，原告到約克車行時如逢克瑞金不在便總是與被告打交道，被告還從汽車銷售中取得利潤。被告則辯稱，其所投入的85000美元屬“貸款”，取得汽車銷售款是“貸款”的償還和購買部件等勞務(wù)的報酬。法院的最終判決是被告敗訴。其理由是：既然為“貸款”，則還款量或還款時間就應(yīng)該是固定的，而不應(yīng)該等到汽車銷售時；既為勞務(wù)報酬，也應(yīng)是定時定量支付的。被告的資金投入或取得卻不具備“貸款”和

6、“勞務(wù)報酬”的特征，故被告應(yīng)被視為克瑞金的合伙人。 二、二、合伙的成立合伙的成立 各國的不同規(guī)定： 1、關(guān)于法人能否作為合伙企業(yè)合伙人 2、關(guān)于合伙人人數(shù)上限的規(guī)定 3、關(guān)于設(shè)立合伙企業(yè)的程序要求 注意：普通合伙企業(yè)與有限合伙企業(yè)設(shè)立上的區(qū)別合伙企業(yè)一般基于合伙人之間訂立的合伙協(xié)議而成立。英美法系的國家對普通合伙一般不要求有政府的批準登記，但要求所有的合伙組織都必須有合法的目的。此外，英國的合伙法對合伙組織的商號名稱有特別要求：合伙組織的商號一般應(yīng)以普通合伙人的姓氏命名，在姓氏之后可以加上“商號”（Firm）或“公司”(Company)字樣，但無論是普通合伙還是有限合伙，其名稱中均不得加上“有

7、限”字樣，否則即予罰款；若商號名稱中未包含合伙人的真實姓氏或未包含合伙人真實姓名的開頭字母，則要求該合伙組織必須向有關(guān)主管部門進行注冊登記，并須在其一切信箋文具上提供參與商業(yè)活動人員的詳情以及每人的地址。大陸法系國家都要求設(shè)立合伙組織時須履行申請登記手續(xù)。三、合伙的內(nèi)部關(guān)系 合伙的內(nèi)部關(guān)系是指合伙成員之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，只要內(nèi)容不違法，合伙人可以口頭或書面契約自由地確定他們之間的關(guān)系。（我國必須有書面契約） 各國合伙法一般規(guī)定：合伙人權(quán)利主要有： 1、分享利潤的權(quán)利每一合伙人均有根據(jù)合伙合同規(guī)定的比例取得利潤的權(quán)利。如果合同沒有約定，則按各國合同法的規(guī)定分配利潤分配。法國法規(guī)定應(yīng)按合伙人的出

8、資比例分享利潤，而英、美、德等國規(guī)定，合伙人應(yīng)平均分配利潤。2、參與經(jīng)營管理的權(quán)利 除非合伙合同有相反的規(guī)定，每一合伙人都有平等參與合伙管理、對外以合伙名義進行活動的權(quán)利。3、監(jiān)督和檢查賬目的權(quán)利每一合伙人都有權(quán)了解、查詢有關(guān)合伙經(jīng)營狀況的各種情況，負責日常業(yè)務(wù)的合伙人不得拒絕。但一些國家對這項權(quán)利加以限制，以保證合伙企業(yè)的經(jīng)營管理順利進行。4、獲得補償?shù)臋?quán)利合伙人為處理企業(yè)的正常業(yè)務(wù)或維持企業(yè)的正常經(jīng)營，維護企業(yè)財產(chǎn)利益而墊付的個人費用或因此造成的個人財產(chǎn)損失，合伙企業(yè)和其他合伙人應(yīng)予以補償。 合伙人的義務(wù)主要有： 1、繳納出資的義務(wù)。合伙人在簽訂合伙合同之后，有義務(wù)按照合同的規(guī)定時間、數(shù)額

9、、方式繳納出資。合伙人一般可以以金錢、實物、技術(shù)或勞務(wù)出資。 2、忠實的義務(wù)。合伙人對合伙企業(yè)及其他合伙人負有忠實的義務(wù)。合伙人必須為合伙企業(yè)的最大利益服務(wù)，不得擅自利用合伙企業(yè)的財產(chǎn)為自己牟取私利。合伙人違反忠實義務(wù)所取得的利益，必須全部交給合伙企業(yè)。 3、謹慎和注意的義務(wù)。參與經(jīng)營管理的合伙人在執(zhí)行合伙業(yè)務(wù)時，必須謹慎小心。如因失職而給合伙企業(yè)造成損失，其他合伙人有權(quán)要求賠償。 4、不隨意轉(zhuǎn)讓出資的義務(wù)。合伙人未經(jīng)其他合伙人同意不得將其在合伙中的出資及各項權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，也不得介紹第三人入伙。案例：奧茨沃德訴萊凱案（1977） 擁有會計師資格的原告（奧茨沃德）和被告（萊凱） 于1966年

10、初成立一會計合伙組織，之后兩人仍然各自為原先個人服務(wù)的客戶開賬單，由于兩人關(guān)系無法協(xié)調(diào)，1968年6月，該合伙組織就解散了。原告指控被告在他們合伙期間不恰當?shù)貙坠P賬目給“回扣” ， 即實收賬款小于書面應(yīng)付賬款，法院在查明了這是被告的一貫無害習慣之后，仍然基于被告在合伙期間獨自如此所為而構(gòu)成對“合伙誠信” 原則的違反，判原告勝訴，被告只得向該合伙組織償付書面金額與被告實收金額之間的差額。四、合伙的外部關(guān)系 合伙的外部關(guān)系是指合伙組織與第三人的關(guān)系。各國一般 規(guī)定，普通合伙人之間對第三人適用相互代理原則，即每個普通合伙人作為其他合伙人的代理人在經(jīng)營合伙組織通常的業(yè)務(wù)中所作的行為及由此而產(chǎn)生的后果

11、，對合伙組織和其他合伙成員均有約束力。 對外執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人是合伙企業(yè)和其他合伙人的代理人。案例：歐洲電力公司訴Garrity案（1990） 某注冊會計師事務(wù)所有三個合伙人，他們所做的業(yè)務(wù)非常獨立、其中兩個合伙人分別專心做公司清算業(yè)務(wù)及稅收和秘書工作。另一合伙人Garrity則從事公司接管等工作。在一項接管業(yè)務(wù)中， Garrity挪用了原告歐洲電力公司的一筆信托基金。歐洲電力公司對Garrity挪用行為導(dǎo)致的損失向所有的三個合伙人提起了訴訟。澳大利亞新南威爾士上訴法院判決原告勝訴，理由是Garrity的挪用行為發(fā)生于該會計師事務(wù)所的正常業(yè)務(wù)之中。 此外，包括我國在內(nèi)的很多國家合伙法一般

12、還規(guī)定： 1、合伙成員之間約定的對某個合伙人權(quán)利的限制不得用來作為對不知情的第三人的抗辯； 2、合伙成員對在合伙組織正常業(yè)務(wù)中所造成的債權(quán)行為應(yīng)由合伙組織承擔法律責任； 3、新合伙人對參加合伙前的債務(wù)不承擔任何責任（如英國、我國香港）。（中、法、日、瑞士等是負全責，美國僅以合伙企業(yè)的財產(chǎn)對參加合伙前的合伙組織的債務(wù)承擔責任） 案例：B銀行訴帕哈姆醫(yī)療協(xié)會案（1995） 被告（帕哈姆醫(yī)療協(xié)會）是一合伙組織，原告（ B銀行）向該合伙組織提供了200萬美元的分期償還的貸款，后來，在知悉該貸款仍未還清的情況下，H等三人仍然加入了此合伙組織。該合伙組織后來發(fā)生了不能償付的情形，除變賣該合伙組織財產(chǎn)所得外

13、，原告仍有120萬美元的債務(wù)未得到清償。原告為索賠該120萬美元便將該合伙組織和包括H等三位新合伙人在內(nèi)的所有合伙人作為共同被告。美國法院判決認為，鑒于貸款協(xié)議簽訂于H等三個新合伙人加入之前，該三個新合伙人對原告的責任僅限于合伙財產(chǎn)。五 合伙企業(yè)的債務(wù)承擔 合伙企業(yè)的債務(wù)償還一般原則： 先企業(yè)后個人合伙債務(wù)的內(nèi)部承擔比例比較 外國主要有兩種立法例， 其一，按合伙人協(xié)議約定的債務(wù)分配比例承擔；如果未約定債務(wù)分配比例，但約定了利益(盈余)分配比例的，按利益分配比例分擔；如果既沒有約定債務(wù)分配比例，又沒有約定利益分配比例的，則由各合伙人平均分擔。作此規(guī)定的，以德國為代表，我國香港地區(qū)的合伙法也做了這

14、種規(guī)定。 其二，合伙協(xié)議約定了損益分配比例，則從約定；如果未約定損益分配比例，則按出資比例負擔損失。作出此規(guī)定的，主要有法國、日本、我國臺灣地區(qū)。 合伙債務(wù)的內(nèi)部承擔比例 我國合伙企業(yè)法第33條規(guī)定：合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。合伙債務(wù)的對外承擔 普通合伙人對企業(yè)債務(wù)的承擔有兩種情形： 1、無限連帶責任。如德國、瑞士、我國 2、分擔無限責任。如日本，僅就其分擔部分付清償?shù)臒o限責任。例如：某合伙企業(yè)由A、B、C、D四個合伙人組成，

15、合伙協(xié)議約定的出資比例及損益分配比例均分別為40%、30%、20%、10%。該合伙企業(yè)清算時，擁有全體合伙人的出資額100萬元、留存收益50萬元，負債額200萬元，則A、B、C、D四個合伙人對合伙財產(chǎn)不足清償?shù)?0萬元債務(wù)應(yīng)按比例承擔無限清償責任。但若債權(quán)人只向A、B兩個合伙人分別主張40萬元和10萬元的債權(quán)，A、B滿足債權(quán)人要求后，A因清償數(shù)額超過了其應(yīng)擔的數(shù)額，那么，A有權(quán)就多償?shù)?0萬元，有權(quán)向未足額償債的B和尚未承擔償債責任的C、D追償，其向B、C、D的追償數(shù)額分別應(yīng)為5萬元、10萬元和5萬元。（無限連帶責任）合伙人的債務(wù)清償關(guān)系（我國） 處理合伙人的債務(wù)清償關(guān)系，應(yīng)遵守以下規(guī)則： 1

16、、在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的個人債務(wù)，應(yīng)以其個人財產(chǎn)清償；合伙人個人財產(chǎn)不足清償其個人所負債務(wù)的，該合伙人只能以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；若無分取的收益或者分取的收益仍不足清償?shù)?，債?quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。對被執(zhí)行的該合伙人的財產(chǎn)份額，其它合伙人有優(yōu)先受讓的權(quán)利。 2、合伙人的個人財產(chǎn)不足清償其個人債務(wù)的，其債權(quán)人只能通過民事訴訟法規(guī)定的強制執(zhí)行程序，從執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中應(yīng)分得的收益或者屬于該合伙人的財產(chǎn)份額中受償，而不得自行接管合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。合伙人的財產(chǎn)份額被執(zhí)行完畢時，該合

17、伙人當然退伙。 3、合伙企業(yè)中的某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務(wù)。例例 假定上例中的合伙企業(yè)無負債且在存續(xù)期間。若A對E負有已到期的、以其個人財產(chǎn)未能清償?shù)膫鶆?wù)70萬元；同時，E對該合伙企業(yè)負債50萬元。E依法不得以其對A的70萬元債權(quán)沖抵其對該合伙企業(yè)所負的50萬元債務(wù)；E在對A行使債權(quán)時，應(yīng)先就屬于A的20萬元留存收益受償，其余債務(wù)可通過執(zhí)行該合伙企業(yè)中屬于A的財產(chǎn)份額中受償40萬元，而另外10萬元債務(wù)則不能從其它合伙財產(chǎn)中受償，也不能追究其它合伙人的連帶責任。而當E受償了A的20萬元留存收益和40萬元財產(chǎn)份額后，A當然退伙，且E并不自然取得A的合伙人資格和代位行使A

18、的權(quán)利。五、合伙組織的解散和清算 （一）（一）合伙組織解散的法定原因合伙組織解散的法定原因 （二）（二）合伙組織的清算合伙組織的清算（一）（一）合伙組織解散的情合伙組織解散的情形形 包括我國在內(nèi)的世界上多數(shù)國家合伙法規(guī)定，合伙組織的解散大體有下列三種情形： 協(xié)議解散、依法解散和強制解散 依法解散主要有以下幾種情況： 1、除合伙人間另有協(xié)議外，如果合伙人之一死亡或退出，合伙企業(yè)即告解散。 2、當合伙企業(yè)或合伙人之一破產(chǎn)時，合伙企業(yè)即告解散。 3、如因發(fā)生某種情況，致使合伙企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)成為非法時，該合伙企業(yè)即自動解散。 4、如爆發(fā)戰(zhàn)爭，合伙人之一系敵國公民時，合伙企業(yè)應(yīng)當解散。 5、在合伙人中有人精神失常，長期不能履行其職責，或因行為失當使企業(yè)遭到重大損失，或因企業(yè)經(jīng)營失敗難以繼續(xù)維持時，任何合伙人均有權(quán)向法院提出申請，要求法院下令解散合伙企業(yè)。我國合伙企業(yè)解散具體包括以下情形： （一）合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營； （二）合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)； （三）全體合伙人決定解散； （四）合伙人已不具備法定人數(shù)滿三十天； （五）合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)； （六）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的