論公司經(jīng)營范圍的準確定位

1、論公司經(jīng)營范圍的準確定位童列春、商燕萍關鍵詞: 公司經(jīng)營范圍/市場經(jīng)濟/功能轉(zhuǎn)變/準確定位內(nèi)容提要: 公司的經(jīng)營范圍涉及四重法律關系：公司自身的構建關系，經(jīng)營者與股東關系，公司與交易第三人關系，以及公司與政府監(jiān)管關系。經(jīng)營范圍具備四方面的相應的基本功能?，F(xiàn)代公司法理論研究中，經(jīng)營范圍的絕對性受到了質(zhì)疑，但是既有理論缺乏深入研究，對于公司的經(jīng)營范圍定位不準確。本文分析了經(jīng)營范圍的功能及社會經(jīng)濟基礎的變化，認為須改變既有思維定勢，對于經(jīng)營范圍的問題不能從某一重本質(zhì)出發(fā)采取單一的選擇，應具體區(qū)分不同的關系中不同的功能訴求，設計相應的法律措施。我們可以借鑒發(fā)達國家的做法，采用相對無效原則；放寬限制，給

2、公司充分的經(jīng)營自由。公司經(jīng)營范圍是中華人民共和國公司法中規(guī)定的公司登記中絕對必要記載事項。新公司法對于經(jīng)營范圍的要求沒有改變，但這并不代表現(xiàn)代公司經(jīng)營范圍的定位就是最符合公司要求的，隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，有關經(jīng)營范圍的強制性要求的修正及經(jīng)營范圍本身的廢除問題仍是關注的焦點。問題是，學界對于公司經(jīng)營范圍問題缺乏應有的深入研究，對于現(xiàn)代公司立法中的新趨勢存在許多誤讀。本文檢討了公司經(jīng)營范圍存在的合理性基礎以及在現(xiàn)代公司實踐中暴露的局限性，試圖對其進行準確定位。 一 、公司經(jīng)營范圍存在之合理性基礎 公司是市場中的存在物，公司制度與市場制度相互適應并互為基礎。公司中的經(jīng)營范圍的存在與發(fā)展是公司關系與市場關

3、系演變的結果。公司經(jīng)營范圍的性質(zhì)經(jīng)歷了很長時間的演變，反映了人們對公司信任狀態(tài)的變化，與今天比較起來，經(jīng)營范圍的限制在歷史上的意義要重要的多。1經(jīng)營范圍作為人設計的制度性存在，其合理性植根于客觀社會關系，在于對公司的發(fā)展、市場的穩(wěn)定所具有的功能，探討經(jīng)營范圍存廢必須從其相關社會關系中的功能訴求加以分析。公司的經(jīng)營范圍涉及四重法律關系：公司自身的構建關系，經(jīng)營者與股東關系，公司與交易第三人關系，以及公司與政府監(jiān)管關系。 1公司自身的構建關系中的經(jīng)營范圍公司自身確定與營利功能形成的基礎 公司通過形成營業(yè)體與營業(yè)能力發(fā)揮營利功能，公司必須借助經(jīng)營范圍確定自身的存在，使經(jīng)營具有現(xiàn)實性。具體公司的設立都

4、是基于特定意圖，公司財產(chǎn)作為組織化財產(chǎn)，都是為特定營業(yè)目的而存在的，依據(jù)預設的營業(yè)機能進行安排，因此公司的目的不能泛化。股東作為投資人在公司章程中規(guī)定經(jīng)營范圍，實際上是事先對公司財產(chǎn)進行規(guī)劃，選擇了認為可以帶來最大收益的項目集中財力經(jīng)營，以期達到利潤最大化的目標。特定的經(jīng)營范圍對財產(chǎn)組織設定了特定的要求，特定結構的生產(chǎn)要素組織體形成特定的生產(chǎn)經(jīng)營機能。例如，以生產(chǎn)轎車為經(jīng)營范圍的公司購置的必然是轎車生產(chǎn)線，招募的工程師必然是汽車設計師，工人的培訓圍繞轎車生產(chǎn)要求進行，營銷渠道在轎車市場中開辟，形成的商業(yè)能力是轎車生產(chǎn)經(jīng)營能力。公司以經(jīng)營范圍規(guī)制特定生產(chǎn)要素組織結構、形成特定經(jīng)營機能，特定經(jīng)營范

5、圍確定特定營業(yè)的財產(chǎn)組織與功能狀態(tài)，整合公司所有資源，形成能夠有效地實現(xiàn)投資人目的的公司。在公司自身的構建關系中，經(jīng)營范圍是一種技術性存在，它是公司的存在和發(fā)展的基礎，這種基礎至今未受到任何侵蝕。 2經(jīng)營者與股東關系中的經(jīng)營范圍股東保護與經(jīng)營者約束的基本手段 股東設立公司，首先要求公司制度能夠保護自己的利益，經(jīng)營范圍就是股東讓渡財產(chǎn)權后應對經(jīng)營權的保護措施。公司具有獨立的法律人格，股東把錢投入公司，其所有權即讓渡給公司。股東原先享有的所有權轉(zhuǎn)變成了諸如公司事務決定權、經(jīng)營者選任權、利潤請求權與分配權等權利。股東不直接參與公司經(jīng)營，聘請有經(jīng)營能力的人來擔任公司經(jīng)理，致使公司的所有權與經(jīng)營權兩權分

6、離，因此，委托代理關系成為了公司治理中的基本關系，對于經(jīng)營者的監(jiān)控成為公司內(nèi)部治理中的關鍵，經(jīng)營范圍是投資者對經(jīng)營者監(jiān)控的基本手段?，F(xiàn)代公司中，經(jīng)營權由職業(yè)經(jīng)營者掌握的理由是市場競爭壓力下的效率追求，投資者放棄經(jīng)營權是為了獲得更多的經(jīng)營成果。公司聘任那些經(jīng)營能力強的專業(yè)經(jīng)理人才有可能給公司帶來更大的收益。為了便于公司對財產(chǎn)的運用，股東將財產(chǎn)所有權轉(zhuǎn)讓給公司換取股權；股東的所有權追隨著經(jīng)營權變化為法律上的公司所有之后，股權利益的實現(xiàn)依賴于經(jīng)營權的成果；經(jīng)營權行使的好與壞，直接關系到股東追求利潤的目標實現(xiàn)。但是，經(jīng)營者也是理性人，有追求自己利益最大化的傾向，且能力強的人更能利用職位和知識來追求個人

7、利益的最大化、損害公司利益并妨礙股東獲得最大利潤。這就要求設立一種機制，便于股東約束經(jīng)營人。最直接有效的方法就是在公司章程中規(guī)定公司的經(jīng)營范圍，要求經(jīng)營人按照其事先確定的經(jīng)營項目行事。早期的超越公司經(jīng)營范圍的行為是絕對無效的，其中包含了迫使經(jīng)營人在股東確定的經(jīng)營范圍內(nèi)按照股東的要求經(jīng)營公司的意旨。 現(xiàn)代社會經(jīng)濟活動的主體是具有一定經(jīng)濟規(guī)模和組織形式的企業(yè)，企業(yè)是現(xiàn)代商法中的核心主體和調(diào)整對象。2因此，經(jīng)營者與股東關系中的經(jīng)營范圍作為股東保護與經(jīng)營者約束的基本手段，仍然具有普遍意義。問題是公司的利潤只有通過與第三人的交易才能產(chǎn)生，超越經(jīng)營范圍絕對無效的制度犧牲了第三人的利益，有損公平?，F(xiàn)代公司法

8、對于越權無效原則的修正，目的是保護善意第三人與交易安全；但是，超越經(jīng)營范圍仍然可以作為股東追究經(jīng)營者責任的法律依據(jù)。3公司與交易第三人關系中的經(jīng)營范圍對交易相對方的保護與限制 公司經(jīng)營范圍原本是公司組織關系中的制度，由于第三人是與特定的公司交易，公司經(jīng)營范圍在交易關系領域也具有重要功能。在經(jīng)營范圍之內(nèi)，公司一般可以提供專業(yè)水平的產(chǎn)品和服務，“營業(yè)”本身的內(nèi)在要求使經(jīng)營范圍成為一種品質(zhì)保證，經(jīng)營范圍是交易者進行識別的第一步。治病去醫(yī)院、吃飯上飯館，就是依據(jù)經(jīng)營范圍的指導。民法通則第42條規(guī)定：企業(yè)法人應當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。公司登記管理條例第71條規(guī)定：公司超出核準登記經(jīng)營范圍從

9、事經(jīng)營活動，由公司登記機關責令改正，并處以1萬元以上10萬元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?？梢娮畛醴蓪镜某秶?jīng)營行為是持否定態(tài)度的，注明經(jīng)營范圍是對第三人的一種保護，避免了第三人因為公司超范圍經(jīng)營行為無效而遭受損失。公司經(jīng)營范圍一般是絕對必要登記事項，具有公示效力，可以簡化交易、節(jié)約成本。在經(jīng)濟往來中，公司的交易相對人是不特定的，如果公司對所有交易相對人都要說明其主要經(jīng)營范圍是有悖效率原則的，交易成本過高。同時，第三人在與公司進行交易前，若要去調(diào)查公司是否有能力與之交易，在實踐中也難做到。所以法律規(guī)定公司在其登記事項中寫明經(jīng)營范圍，讓人一目了然。 雖然現(xiàn)代公司法的趨勢是否定越權

10、無效原則，其中的真實意旨在于讓公司承擔責任從而更好地保護善意第三人利益，但是并不能否定公司經(jīng)營范圍存在本身是對第三人利益保護的事實。同時，否定越權無效原則只能是針對普通商事公司的一般項目的交易行為，對于營業(yè)關系重大生命財產(chǎn)安全與社會公共利益且經(jīng)營范圍需要審批的公司，經(jīng)營范圍是一種特別許可與資質(zhì)認定，越權依然無效。這種規(guī)定在法律效力上具有強制性，合理性在于此時第三人利益與公共利益均因公司越圍行為受害，越圍無效減少了利用公司形式危害社會行為的出現(xiàn)，有利于經(jīng)濟發(fā)展與社會穩(wěn)定。但此種功能未引起理論界充分注意，由于對于越圍無效存廢的合理性基礎與范圍缺乏深入檢討，引起對于公司經(jīng)營范圍問題的嚴重誤讀。 4.

11、 公司與政府監(jiān)管的關系中的公司經(jīng)營范圍政府監(jiān)管的重要渠道 公司經(jīng)營范圍的登記審查為政府提供了監(jiān)管公司的渠道，也是市場準入制度的具體要求，有利于國家對經(jīng)濟的監(jiān)控。現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，市場規(guī)律發(fā)揮基礎作用，商事主體根據(jù)市場的要求調(diào)整經(jīng)營方向和方式。但市場的盲目性、自發(fā)性和滯后性等弊端使得國家宏觀調(diào)控作為市場失靈的必不可少的補救性措施，現(xiàn)代市場是國家宏觀調(diào)控下的市場，基本要求之一是國家對市場主體進行全面的了解。對經(jīng)營范圍的登記審查，為政府監(jiān)管市場和規(guī)制經(jīng)濟主體的市場準入提供了渠道。公司在運營過程中變更經(jīng)營范圍必須進行變更登記，據(jù)此國家可以對進入市場后的商事主體進行監(jiān)管。明確了公司的經(jīng)營范圍，政府可以對市

12、場的整體狀態(tài)和發(fā)展走向進行規(guī)制和預測，提早采取措施預防，使市場經(jīng)濟健康有序地發(fā)展。 此處的關鍵問題是政府對于市場干預的合理深度，對于不同類型公司的經(jīng)營范圍采取相應的規(guī)制措施?；诠怖媾c政策傾向，國家會對于特定領域的公司作出限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定。例如：對于制藥等關系社會公共利益和重大人身財產(chǎn)安全的營業(yè),經(jīng)營范圍必須經(jīng)過有關部門的審批,此時的經(jīng)營范圍實質(zhì)上是一種特別許可。但對于一般商業(yè)公司應考慮減少變更經(jīng)營范圍的程序成本，美國示范公司法允許公司從事“任何合法經(jīng)營”（any lawful business），除非公司自己愿意設定限制，否則法律不做強制性規(guī)定。3 這樣

13、規(guī)定適應市場的需要，考慮了程序成本、方便投資自由；但不能據(jù)此得出廢除公司經(jīng)營范圍的結論。 二 、有關公司經(jīng)營范圍的既有法律規(guī)則的局限 公司經(jīng)營范圍制度本身包含有局限性，相關法律制度是否完善取決于是否與其合理性范圍相適應。立法中的公司經(jīng)營范圍制度的完善需要通過檢討既有法律規(guī)則存在的局限。 1對經(jīng)營范圍的嚴格限定是特定歷史條件下的產(chǎn)物 設立公司的法律政策隨著公司的發(fā)展而演變。從公司立法史來看，它經(jīng)歷了一個從自由主義到特許主義，進而到核準主義，最后到準則主義的歷史進程。4自由主義是公司制度萌芽時期的一種立法原則，它是指公司的設立完全聽憑當事人的自由，法律不加干涉，經(jīng)營范圍的界定表現(xiàn)為業(yè)主的自主設計，

14、沒有法定化，易于對股東給予過分保護，對第三人利益犧牲過度，有損公平并導致了公司濫設現(xiàn)象。為了糾正這一現(xiàn)象，出現(xiàn)了特許主義，即公司的設立必須依照國家元首的命令或者國家特別法規(guī)的規(guī)定。最早出現(xiàn)法律意義上的公司經(jīng)營范圍是在特許主義下的特許范圍。進而發(fā)展到核準主義和準則主義下的核準事項與設立條件。在多數(shù)國家的公司法中，經(jīng)營范圍均是公司的登記事項。 我國對經(jīng)營范圍的嚴格限制是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物。不同的國家，由于法律傳統(tǒng)不同，存在著對設立公司的不同態(tài)度；即使在同一國家，不同的歷史發(fā)展階段，也會采取不同的設立政策。5我國在計劃經(jīng)濟體制下，依所有制標準奠定了以全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)為基礎的企業(yè)法人制度。國

15、家通過民事立法賦予它們以法人資格，使這些企業(yè)能夠以民事主體的身份出現(xiàn)，在國家計劃指導下，積極開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，獨立參加各種民事法律關系，通過認真履行各種合同義務，保證各自生產(chǎn)計劃的完成。各企業(yè)在完成生產(chǎn)經(jīng)營任務和指標的同時，也就保證了國家計劃的完成。而如果允許企業(yè)法人超出自己的核定范圍從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，不僅會使企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營任務和國家下達的指標落空，而且還會使國家計劃得不到執(zhí)行，從而使整個社會的經(jīng)濟體制和經(jīng)濟秩序受到破壞。6國家計劃的過度干預，造成立法上的僵化，公司經(jīng)營所需的靈活性和自主性沒有得到應有的重視。 2經(jīng)營范圍的嚴格限定不符合現(xiàn)代公司營利的要求 公司是市場中最活躍的營利性主體，應該能

16、夠適應市場的變化靈活調(diào)整業(yè)務以追求利潤。而利潤的實現(xiàn)需要依據(jù)市場提供的環(huán)境條件，準確把握住商機是公司生存的重要條件，投資自由與營業(yè)自由公司得以存在發(fā)展的必要條件。雖然公司法允許變更經(jīng)營范圍，但必須通過修改公司章程和變更登記來實現(xiàn)，這種程序要求擴大了經(jīng)營成本，在商機稍縱即逝的現(xiàn)代社會中是不經(jīng)濟的。 公司經(jīng)營范圍的放寬是公司法發(fā)展的新趨勢。西方多數(shù)國家都已經(jīng)放寬對公司經(jīng)營范圍的要求，美國一些州的公司可以從事“任何合法經(jīng)營”（any lawful business），除非公司自己愿意設定限制，否則法律不做強制性規(guī)定。公司設立后，可以一直存續(xù)下去，所以公司必須具備靈活調(diào)整經(jīng)營范圍的能力。我國加入WTO

17、后，公司跨國、跨境交易勢必會越來越多，如果我們固守公司嚴格的經(jīng)營范圍，無形中就為公司跨國、跨境交易設置了法律障礙，不適應經(jīng)濟區(qū)域化、全球化趨勢，妨礙對外貿(mào)易與經(jīng)濟發(fā)展。 3普遍的嚴格經(jīng)營范圍妨礙公司自主經(jīng)營權的實現(xiàn) 普通的商事公司作為私法主體，經(jīng)營范圍的設定和變更是公司自主經(jīng)營權的應有之義，公司有權根據(jù)自身情況和市場動態(tài)，自由、靈活地確立、修正自己的經(jīng)營范圍、方向和目標，以實現(xiàn)資源的有效及優(yōu)化配置，追求最大化的利潤。固守經(jīng)營范圍的要求，不利于公司的靈活經(jīng)營。公司投資行為應該是自由的，法律應保證合法經(jīng)營的最大自由。國家應尊重和保護公司的自主經(jīng)營權，原則上允許其從事一切合法的經(jīng)營活動，只有極少數(shù)關

18、乎社會公共利益的經(jīng)營項目，國家才以強制性規(guī)范禁止或限制公司經(jīng)營。7 三 、現(xiàn)代公司法中經(jīng)營范圍的功能變化及立法回應 商主體的經(jīng)營范圍“直接決定并反映著商主體的權利能力和行為能力的廣度和深度”，8是影響現(xiàn)代企業(yè)制度與市場制度的問題。對公司經(jīng)營范圍的功能定位必須更為精確，對公司經(jīng)營范圍的立法規(guī)制與公司中當事人自治的界線應該進一步明確，發(fā)揮公司章程對經(jīng)營范圍的界定作用。改變既有思維定勢，對于經(jīng)營范圍的問題不能從某一重本質(zhì)出發(fā)采取單一的選擇，應具體區(qū)分不同的關系中不同的功能訴求，設計相應的法律措施。 現(xiàn)代經(jīng)濟制度下公司經(jīng)營范圍功能的轉(zhuǎn)變 公司經(jīng)營范圍的嚴格限定在特定歷史條件下發(fā)揮了作用，隨著經(jīng)濟的發(fā)展

19、，需要重新審視。有學者在公司的權利能力與行為能力方面考慮，建議原則上廢除公司的經(jīng)營范圍制度。9筆者認為不妥。對公司經(jīng)營范圍既不能廢除，也不能無視其局限。在前文分析的四個功能中，經(jīng)營范圍的局限性主要體現(xiàn)在對第三人的保護和政府監(jiān)管兩方面。公司經(jīng)營范圍對股東的保護還是必要的，股東把錢投入公司而自己又不直接參與經(jīng)營，股東的利益處于風險之中，所以需要存在一個機制保障股東利益；需調(diào)整的是使其效力對內(nèi)化，作為股東追究經(jīng)營者責任的依據(jù)。對于公司自身來說，任何一個發(fā)起人群體在任何的具體階段均須有明確的經(jīng)營范圍，況且公司的財產(chǎn)組織和人員的專業(yè)能力也須依特定的經(jīng)營范圍而設計；其需調(diào)整的地方在于應符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟的靈

20、活經(jīng)營要求，放寬限制，保持公司市場競爭力；若不規(guī)定經(jīng)營范圍，則導致公司制度基礎的喪失。 傳統(tǒng)立法在股東和第三人的利益關系中，過于重視股東的利益，過分犧牲第三人的利益，這是越圍絕對無效原則的主要局限性。在公司的經(jīng)營活動中，交易第三人往往處于劣勢地位，若其不能把交易對象的經(jīng)營范圍徹底搞清，就時刻面臨交易無效的風險。過分保護股東的利益而置第三人利益于不顧，不符合社會公平的要求，因此，絕對無效原則逐漸向相對無效原則轉(zhuǎn)變。對于政府監(jiān)管來說，嚴格的經(jīng)營范圍限定導致公司的運營僵化，經(jīng)濟效益低下，國際競爭力缺乏，使得公司沒有發(fā)揮其應有的作用。筆者認為，普通公司經(jīng)營范圍登記的功能應體現(xiàn)在公示功能和政府備案功能上

21、。放寬對經(jīng)營范圍的限制，公司原則上在其登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事主要的經(jīng)濟活動，但允許公司在經(jīng)營范圍以外根據(jù)市場變化做一些調(diào)整，以不違反國家限制經(jīng)營和特許經(jīng)營且不影響國家、社會及他人利益為限。政府不應過多干預公司的經(jīng)營，除限制經(jīng)營和特許經(jīng)營外應允許公司自由的發(fā)展，只將經(jīng)營范圍的登記作為政府備案。 公司中形成的特定財產(chǎn)組織機能本身起到限定經(jīng)營范圍的作用，任何理性的經(jīng)營者都不會拋開現(xiàn)有的而去從事不具備相應能力的經(jīng)營項目。公司法是由公司現(xiàn)象所決定的，公司法應跟隨并適應而不是領導公司發(fā)展。新公司法雖在不同方面放松了對公司的設立和經(jīng)營的強制，但隨著改革開放的發(fā)展與市場經(jīng)濟體制的完善，對某些沒被修改的不合理管制

22、應該放寬，進一步擴大經(jīng)營自由。 現(xiàn)代公司法中經(jīng)營范圍的立法回應 1 、相對無效原則代替絕對無效原則 發(fā)達國家或地區(qū)的立法實踐。發(fā)達的西方諸國，在這一問題上大都采用相對無效原則。對公司經(jīng)營范圍進行限制起源于英國普通法，并為其他國家所繼受。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，此項制度現(xiàn)在已被大多數(shù)國家所廢棄。在日本，最高法院的一起判決中對“經(jīng)營范圍”是這樣定義的：經(jīng)營目的包括所有為了實現(xiàn)經(jīng)營目的而直接或間接的必要的行為。在法國，1960年的法國商事公司法規(guī)定：公司章程對經(jīng)理的權利有限制時，此項限制不能對抗第三人，經(jīng)理實施公司目的范圍外行為時，由公司承擔責任。1985年英國公司法（English Company Ac

23、t,1985）經(jīng)過修正將越權行為規(guī)則的適用范圍界定為只有在公司能夠充分證明相對人知道或應當知道公司越權時才能適用。1989年的英國公司法再次作出修改。根據(jù)該法第108條規(guī)定：公司的能力不受其章程限制，公司行為的效力不因公司章程缺乏相應規(guī)定而受到質(zhì)疑，公司股東可以特別決議批準公司的越權行為。10在美國，1991年的美國示范公司法規(guī)定：除非公司章程做出限制，公司的業(yè)務范圍是從事任何一項合法的業(yè)務；成立公司的目的可以是任何合法的目的。我國香港地區(qū)公司章程大綱中也允許公司經(jīng)營公司董事會認為可以對公司現(xiàn)時業(yè)務有裨益的一切事務?？梢?，在商事登記立法中的經(jīng)營范圍問題上，采取越權相對無效原則，已經(jīng)成為西方發(fā)達

24、國家的共識。11 我國立法實踐的轉(zhuǎn)變。2001年以前，我國采取的是超范圍經(jīng)營行為絕對無效原則，公司超越經(jīng)營范圍所簽訂的合同是無效的，并且也不能通過追認使其生效。立法實踐中對公司經(jīng)營范圍的要求比較嚴格，超越經(jīng)營范圍經(jīng)營的法律后果也是比較嚴重的。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，特別是市場經(jīng)濟體制的建立和公司業(yè)務范圍日益擴大的需要，立法者發(fā)現(xiàn)再固守經(jīng)營范圍勢必要影響我國公司的發(fā)展與國際競爭力，因此在公司經(jīng)營范圍問題上的立法原則有所變化。在2001年最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第10條的規(guī)定：當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、

25、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。由此可見，這是我國立法對傳統(tǒng)越權絕對無效原則的突破。我國現(xiàn)行合同法采用的是越權相對無效原則。我們認為，這是我國立法順國際潮流而動、與國際慣例接軌的典范。12 2 、現(xiàn)代公司法中公司經(jīng)營范圍的準確定位 公司經(jīng)營范圍的存在具有積極意義，但某些規(guī)則不符合現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展要求，我們要對其進行揚棄，將對治理公司、穩(wěn)定經(jīng)濟秩序有益的方面繼續(xù)保留并完善，將背離時代要求的規(guī)定予以剔除。 經(jīng)營范圍的限定要區(qū)分不同公司與行業(yè) 是否嚴格限制公司的經(jīng)營范圍依不同性質(zhì)的公司和行業(yè)而定。公司的經(jīng)營范圍需經(jīng)行政主管部門登記,對普通公司的經(jīng)營范圍可以適當放寬，對特殊性質(zhì)的公司和行業(yè)就要制定特殊的市場準

26、入規(guī)則。合同法的司法解釋已明確指出，越權行為雖一般情況下有效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的越權行為無效。因此，公司的經(jīng)營范圍不得有損害國家、社會、公共安全和利益的經(jīng)營事項。公司登記管理條例第19條還規(guī)定，“公司申請登記的經(jīng)營范圍中有法律、行政法規(guī)規(guī)定必須報經(jīng)審批的項目的，應當在申請登記前報經(jīng)國家有關部門審批，并向公司登記機關提交批準文件。”此外，我國的銀行業(yè)、保險業(yè)和證券業(yè)都有其特有的經(jīng)營要求，并且有特定的機構給予監(jiān)管。此類公司的社會影響重大，關系國計民生的最基本方面，所以設立此類公司，必須符合國家以及行業(yè)規(guī)則，公司法、商業(yè)銀行法、保險法、證券法分別對特定公司從

27、事不同的營業(yè)規(guī)定了不同的法定最低資本金，銀監(jiān)會、保監(jiān)會和證監(jiān)會也對其所調(diào)整的特定行業(yè)給予了特殊的限定。登記機關既擁有職權也負有義務通過登記審查申請人的特定經(jīng)營范圍是否合法，從而保證國民經(jīng)濟的正常運行。 弱化普通商事公司經(jīng)營范圍的在交易法律關系中的效力 在組織法律關系中，將經(jīng)營范圍作為公司章程中的記載事項，具有對內(nèi)效力，即僅為股東限制經(jīng)營人濫用權利，追究董事或經(jīng)理人責任，以及要求責任人賠償公司損失的依據(jù)。在交易法律關系中，經(jīng)營范圍不具有對抗效力，公司不能以此來對抗第三人。有學者提出觀點認為僅不能對抗善意第三人，對惡意（知情）第三人還是有約束力的。13筆者認為，對于惡意第三人在明知公司不具有相應經(jīng)

28、營能力時而為交易，這種交易行為對公司的利弊應該是一個稱職的經(jīng)營人所能判斷出來的，且這時交易的主動權應該在公司手中。經(jīng)過公司董事或經(jīng)理的合理分析與判斷，在做出進行交易的決定時應該能斷定出這筆交易將有利于公司且公司以現(xiàn)有能力可以從事相應活動。如果經(jīng)營人與惡意第三人串通損害公司的利益，這種情況是僅規(guī)定經(jīng)營范圍所防范或杜絕不了的。所以，不必區(qū)分第三人的性質(zhì)。 模糊普通商事公司經(jīng)營范圍的邊界 經(jīng)營范圍不能限制過嚴，限制過嚴則“經(jīng)核定的經(jīng)營范圍就成為確定企業(yè)經(jīng)營范圍是否合法的基本界限，經(jīng)營行為不得超越范圍一步，否則即構成無效行為，并引發(fā)一系列法律責任，這種機械刻板的規(guī)定，與核準主義遙相呼應，而與市場經(jīng)濟要

29、求背道而馳。”14但也不能放任不管，否則公眾將無法了解商主體的營業(yè)性質(zhì)和經(jīng)營范圍，不利于保護商主體及其出資人的利益，也不利于保護交易相對人，維護交易安全，從而也就背離了商事登記立法的宗旨和目的。有學者就不贊成目前有些地方立法中關于對經(jīng)營范圍不做直接概括的規(guī)定，認為這很不嚴肅，因為企業(yè)總歸要有它的經(jīng)營范圍。西方國家營業(yè)活動范圍就規(guī)定得很詳細，超出經(jīng)營范圍的就是越權。15筆者認為，對于這種情況，可以采取列舉規(guī)定與概括規(guī)定相結合的方式。列舉出幾種主要經(jīng)營事項，最后以“以及經(jīng)營其他合法項目”為補充，這樣既不僵化，也不失其穩(wěn)定性。 設計功能替代制度 新公司法并未取消對公司經(jīng)營范圍的限定，證明對公司的經(jīng)營

30、范圍的作用不能全盤否定，但筆者認為它需要退到公司的面紗背后去起作用。弱化經(jīng)營范圍功能的同時，采取相應的功能替代制度，例如強化發(fā)起人的責任，加大對經(jīng)營層的監(jiān)管力度，同時強調(diào)經(jīng)營者的受信義務。僅在章程或登記簿上記載經(jīng)營范圍并通過現(xiàn)代化手段公示，能夠便于交易人查找和了解公司的相關信息即可。簡化變更經(jīng)營范圍的程序性要求，降低程序成本，避免登記機關干預公司自主經(jīng)營。這樣既遵循了商事登記之基本理念，又符合了政府公共服務的職能。 注釋:1施天濤著：公司法論M，法律出版社2005年版，159頁。在本文中，因“公司目的”與“公司的經(jīng)營范圍”是等同概念，所以引用時使用“公司的經(jīng)營范圍”來表述。     2范健，王建文著：商法的價值、源流和本質(zhì)M，中國人民大學出版社2004年版，第9頁。     3美國示范公司法（MBCA）§3.01。     4施天濤著：公司法論M，法律出版社2005年版，102頁。     5施天濤著：公司法論M，法律出版社2005年版，103頁。     6張民安：“論企業(yè)法人民事權利能力之性質(zhì)”J，載中國人民大學復印報刊資料·民商法學1997年第