新三板：出資常見法律瑕疵及案例分析

1、新三板：出資常見法律瑕疵及案例分析1專利技術出資比例違反公司法規(guī)定解決方案:1、披露地方性法規(guī)的要求;2、控股股東出具確認函。披露信息(銅牛信息430243)：人以高新技術成果出資，應當出具高新技術成果說明書;該項高新技術成果應當由企業(yè)的全體出資人一致確認，并應當在章程中寫明。經(jīng)全體出資人確認的高新技術成果可以作為注冊資本(金)登記注冊?！钡谑鍡l規(guī)定：“工商行政管理機關對以高新技術成果作價出資的，應當在營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍欄的最后項下注明作為非貨幣出資的技術成果的價值金額、占注冊資本的比例以及是否辦理了財產轉移手續(xù)的情況?！备鶕?jù)當時有效的北京市工商行政管理局于2004年2月6日頒布的關于印發(fā)&l

2、t;改革市場準入制度，優(yōu)化經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境若干意見>的通知對內資企業(yè)注冊資本(金)繳付方式進行改革的規(guī)定，“投資人以高新技術成果出資，應當出具經(jīng)全體投資人一致確認的高新技術成果說明書。以高新技術成果作價出資占企業(yè)注冊資本(金)的比例，可以由投資各方協(xié)商約定?！?005年9月21日，由銅牛針織集團、高鴻波等9方共同簽署了高新技術成果說明書及確認書，共同確認該非專利技術為高新技術成果，同意以該高新技術成果投入到有限公司中。同時，用于出資的此項非專利技術亦由北京新京聯(lián)成資產評估有限公司進行了評估，并出具評估報告書確認該項非專利技術的評估值為78萬元。2005年10月10日，公司所有股東簽訂了財產轉

3、讓協(xié)議，將該非專利技術轉移給有限公司，且經(jīng)北京中萬華會計師事務所審計，該非專利技術已完成轉移手續(xù)。有限公司也于2005年10月10日召開股東會，全體股東一致同意以非專利技術出資78萬元。該股東會決議通過的公司章程亦明確載有該項無形資產出資的內容。北京市工商行政管理局核準了公司的設立登記，并在公司營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍欄的最后項下注明了作為非貨幣出資的技術成果的價值金額。因此有限公司成立時無形資產占注冊資本的比例符合當時有效的相關規(guī)定，出資形式合法,出資有效到位。關于非專利技術出資比例的事項,北京市國聯(lián)律師事務所在其為本次公司進入全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)出具的法律意見書中發(fā)表了如下意見：銅牛信息有限

4、設立時,注冊資本中非專利技術占比達到78%是符合當時相關規(guī)定的;并且取得了北京市工商局核準登記，銅牛信息有限的非專利技術出資合法、有效。北京紡織控股有限責任公司作為銅牛集團及銅牛信息的控股股東，于2013年5月24日出具了關于北京銅牛信息科技股份有限公司歷史沿革有關問題的報告，確認“上述非專利技術出資雖未根據(jù)國有資產評估管理若干問題的規(guī)定進行國有資產評估備案，程序上存有瑕疵，但國有產權明晰，不存在糾紛，并未造成國有資產流失，亦未損害國有權益?！?技術出資超比例且未評估解決方案:1、出資超比例問題:尋找法律依據(jù),不符合舊公司法,但符合當時的地方法規(guī)(在舊公司法后出臺);2、出資未評估問題:追溯評

5、估，股東會確認。披露信息(風格信息430216):(1) 相關法律法規(guī)公司設立時有效的公司法(1999 年修正)第24條第2款規(guī)定,“以工業(yè)產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十,國家對采用高新技術成果有特別規(guī)定的除外”。上海市工商行政管理局2001年出臺的關于鼓勵軟件產業(yè)和集成電路產業(yè)發(fā)展促進高新技術成果轉化的若干實施意見(滬工商注2001第97 號)第2條規(guī)定“科技型企業(yè)、軟件和集成電路的生產企業(yè)可以高新技術成果和人力資本、智力成果等無形資產作價投資入股。1.以高新技術成果作價投資入股可占注冊資本的35.00%,全體股東另有約定的,可從其約定;2.無形資產可

6、經(jīng)法定評估機構評估,也可經(jīng)全體股東協(xié)商認可并出具協(xié)議書同意承擔相應連帶責任,或經(jīng)高新技術成果轉化辦公室鑒證后由驗資機構出具驗資報告。”上海市工商行政管理局關于印發(fā)<關于張江高科技園區(qū)內內資企業(yè)設立登記的實施細則>的通知(滬工商注2001第334號)同樣就高新技術成果作價出資可占到注冊資本的35.00%進行明確規(guī)定。(2) 公司以高新技術成果出資情況2004年8月6日,公司召開股東會并作出決議,同意股東惠新標以高新技術成果-嵌入式數(shù)字電視ASI碼流監(jiān)視設備作價70.00萬元出資,占注冊資本的35.00%。2004年8月11日,上海市張江高科技園區(qū)領導小組辦公室出具關于批準嵌入式數(shù)字電

7、視ASI碼流監(jiān)測設備項目評估合格的函(滬張江園區(qū)辦項評字2004012號)認定為上海市高科技園區(qū)高新技術成果轉化項目,所有者為惠新標。2004年8月11日,上海申洲會計師事務所有限公司出具驗資報告(滬申洲2004驗字第552 號)驗證,截至2004年8月10日止,有限公司以高新技術成果嵌入式數(shù)字電視ASI 碼流監(jiān)視設備出資的70.00萬元已完成轉移手續(xù)。2005 年3月18日,張江高科技園區(qū)領導小組辦公室評估認定“嵌入式數(shù)字電視ASI碼流監(jiān)測設備”評估價值為210.00萬元。2005年4月20日,上海市高新技術成果轉化項目認定辦公室頒發(fā)證書認定“嵌入式數(shù)字電視ASI碼流監(jiān)測設備為上海市高新技術

8、成果轉化項目,權屬單位為上海風格信息技術有限公司”,該項目可享受上海市促進高新技術成果轉化的若干規(guī)定有關優(yōu)惠政策。2012年11月9日,上海眾華資產評估有限公司出具惠新標個人所擁有的部分資產追溯性評估報告(滬眾評報字2012第357 號),確認“嵌入式數(shù)字電視ASI碼流監(jiān)視設備于評估基準日2004年8月11日的市場價值為71.6059萬元?！?012年11月15日,股份公司召開2012年第三次臨時股東大會通過關于上海風格信息技術股份有限公司設立時以高新技術成果、人力資源出資的議案,確認有限公司設立時股東出資真實到位,不存在虛假出資、出資不實等情況,有限公司或股份公司的出資或股權不存在糾紛或潛在

9、糾紛。(3) 結論上海市工商行政管理局為鼓勵軟件企業(yè)發(fā)展設置了寬松的企業(yè)出資和注冊登記政策。有限公司設立時以高新技術成果出資的比例和程序雖不符合當時公司法的相關規(guī)定,但符合國務院關于印發(fā)鼓勵軟件產業(yè)和集成電路產業(yè)發(fā)展的若干政策的通知(國發(fā)200018 號)的精神和上海市工商行政管理局2001 年出臺的關于鼓勵軟件產業(yè)和集成電路產業(yè)發(fā)展促進高新技術成果轉化的若干實施意見(滬工商注2001第97號)的規(guī)定,同時也符合現(xiàn)行公司法關于無形資產出資比例的要求。另外,上述高新技術成果出資經(jīng)上海眾華資產評估有限公司追溯評估,其價值并未被高估,并已全部轉移至公司。因此,該部分出資真實到位,不存在虛假出資、出資

10、不實等情況。3抽逃注冊資本的處理背景：這是一個經(jīng)典永恒的話題，在新三板的民營企業(yè)中大量存在，股東出資涉及擬掛牌主體的身家清白，如果存在資金的抽逃或者非法占用，其股東的誠信將大打折扣。從法律規(guī)范角度說，抽逃注冊資本要負民事和刑事責任，無論是在國內資本市場哪一層，都是難以逾越的紅線，很多企業(yè)往往帶著抽逃的影子，而律師如何解釋和認定就凸顯出其思路和水平。抽逃出資也是導致法人資本充足性不足的問題，是指股東把錢投入公司后通過各種手段又把錢拿出去了。例如通過與股東的虛假交易將錢轉走、或通過借款等形式轉走、或虛構利潤分配將錢轉走等等情形不一而足，解決的思路通常是承認出資不實，但不承認抽逃出資，當然補足出資是

11、最基本的。案例參考:430708 廣東鉑亞公司實際控制人曾向公司拆借過資金，存在占用公司資金的情形，是否屬于抽逃注冊資金的行為，需及時核實并披露，以免日后成為影響公司掛牌的因素。公司2011年12月成立時注冊資本為1000萬元，2012年未實際經(jīng)營業(yè)務，但2012年底貨幣資金為13.61萬元，而同期公司對實際控制人和實際控制人控制的其他企業(yè)應收款達727.25萬元。根據(jù)審計報告、公司的付款憑證以及公司的確認，報告期內，因臨時資金周轉需要，公司實際控制人顧亞紅及陳敬隆向公司拆借過資金，存在占用公司資金的情形。法律意見：根據(jù)公司的確認以及本所律師的核查，鉑亞有限與顧亞紅、陳敬隆發(fā)生上述資金往來時為

12、有限責任公司，當時的內部治理制度不夠規(guī)范，后顧亞紅和陳敬隆已在鉑亞有限整體變更為股份有限公司之前將所占用資金全部償清。根據(jù)公司及顧亞紅、陳敬隆的確認，上述資金占用是顧亞紅、陳敬隆與鉑亞有限之間的真實意思表示，均已收取資金占用費或利息，并且已清償完畢，顧亞紅、陳敬隆與鉑亞有限之間就上述資金往來之形成和償還無任何現(xiàn)時或潛在的爭議或糾紛。根據(jù)最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(法釋一九九九三號)的規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。因此，鉑亞有限與顧亞紅、陳敬隆之間的資金往來并未違反相關法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，且顧亞紅和陳敬隆

13、已在申請本次掛牌前將上述所占用資金全部歸還，符合全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引(試行)第三條第三款中“應在申請掛牌前予以歸還或規(guī)范”的要求。解決方案：解釋借款的參考思路為：明確公司提供借款的原因;借款提供以及償還的過程，要保證程序上的合規(guī)，如公司其他股東是否同意提供借款;該種行為對于發(fā)行人、其他股東以及債權人利益的影響分析，如借款增資是否能有利潤分配權?是否有表決權?如果全體股東確認沒有異議的話一般也會通過;補救措施，包括補收股東的資金占用費、建立有關制度防止再次發(fā)生、股東承諾等;如果公司進行了多次增資，還需關注到底是哪次增資使用了公司借款;關鍵是中介機構認定這不屬于抽逃

14、出資的行為，以及是否會影響到公司董事、監(jiān)事和高層管理人員的任職資格問題。4減資程序存在瑕疵葵花藥業(yè)(002737)主要法律問題一：2002年12月，五?？Q定減少注冊資本的原因;該次減資是否履行了法定的程序和條件。(一)基本事實概述1、關于五?？ㄓ?002年12月減少注冊資本的原因以及是否履行了法定的程序和條件。(1)五?？?002年12月減少注冊資本的原因。根據(jù)發(fā)行人確認，五?？ü蓶|認為五?？ǖ淖再Y本應以關彥斌等46名股東購買五常制藥資產時支付的1,100萬元貨幣現(xiàn)金為準，注冊資本應為1,100萬元，因此決定進行減資。(2)五常葵花本次減資是否履行了法定程序和條件。經(jīng)核查，五?？?/p>

15、花本次減資已經(jīng)取得五常葵花股東會審議通過，制定了章程修正案，聘請專業(yè)驗資機構對減資后的注冊資本進行審驗，并辦理了工商變更登記手續(xù)，但并未履行通知債權人以及報紙公告程序。根據(jù)當時有效的公司法規(guī)定，公司減少注冊資本的，應當自作出減少注冊資本決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上至少公告三次;未按照規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛嗳说模熈罡恼?，對公司處以一萬元以上十萬元以下的罰款。根據(jù)發(fā)行人確認及發(fā)行人律師核查，五?？p資當時并未按照上述規(guī)定履行通知和公告程序，其減資程序存在瑕疵。2012年2月1日，黑龍江省工商行政管理局出具關于對黑龍江葵花藥業(yè)股份有限公司2002年減少注冊資本事項予以確認的函，

16、確認五?？ㄗ酝瓿蓽p資行為至今未因減資程序存在瑕疵而受到任何行政處罰，根據(jù)中華人民共和國行政處罰法的規(guī)定，“違法行為在二年內未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰”，因此同意不會對五?？p資程序瑕疵進行行政處罰。同時，發(fā)行人實際控制人關彥斌先生已出具書面承諾，如五常葵花因減資程序瑕疵而受到任何行政處罰，關彥斌先生同意由其承擔相應的賠償責任。(二)發(fā)行人律師意見根據(jù)上述，發(fā)行人律師認為，雖然五?？ū敬螠p資程序存在瑕疵，但減資行為發(fā)生時已獲工商行政管理部門認可，因此，不會對五?？ǖ闹黧w資格和股權結構造成重大不利影響，不會對發(fā)行人本次發(fā)行上市造成重大不利影響。5實物出資一次作價分拆認繳增資的問題伊之密(

17、300415)伊之密國際以作價395萬元的機器設備，分別作價199.83 萬元、 195.17 萬元，分兩次對伊之密有限增資。一、基本事實概述2004年發(fā)行人前身伊之密有限經(jīng)批準變更為外商獨資企業(yè)，注冊資本增至800萬港元，其中港幣377.36萬元出資由原內資公司股東實繳資本400萬元人民幣折算，新增資本422.64萬港元。該新增資本422.64萬港元由外方股東伊之密國際分四期分別以實物和港元貨幣認繳，其中199.83萬港元出資為由伊之密國際以進口實物資產“臥式加工中心設備”作價395萬港元中的199.83萬港元作為其對伊之密有限的出資，剩余195.17萬港元作為伊之密國際對伊之密有限2004

18、年第二次增資500萬港元的首期出資，2004年第二次增資中尚余304.83港元未繳;2006年9月18日，伊之密國際以進口實物資產“臥式加工中心設備”評估作價中的304.83萬港元出資作為2004年第二次增資剩余部分，剩余290.17萬港元作為2005年第三次增資的首期出資。發(fā)行人歷次出資中存在兩次將出資作價分拆認繳增資的情形。二、發(fā)行人律師意見發(fā)行人律師認為，發(fā)行人歷次出資中存在的兩次將出資設備作價分拆認繳增資行為符合相關法律法規(guī)的規(guī)定，合法、合規(guī)，理由如下：1、根據(jù)我國2004年修訂于2004年8月28日起施行及2005年修訂于2006年1月1日起施行的公司法的規(guī)定，股東可以貨幣出資，也可

19、以用實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產作價出資。伊之密國際以設備作價出資符合我國當時適用的公司法規(guī)定的出資方式，合法、合規(guī)。2、伊之密國際以設備一次作價、分拆認繳出資僅涉及實物資產價值分割及分次記入實收資本，不涉及實物資產物的分割、轉讓，伊之密國際以設備作價首次認繳出資時已將出資設備一次性整體交付伊之密有限所有、占有和使用，不存在出資設備交付予伊之密有限后與伊之密國際共有出資設備所有權的情形，伊之密國際出資設備交付符合我國民法通則關于財產所有權從財產交付時起轉移的規(guī)定，合法、合規(guī)。3、伊之密國際以設備一次作價、分拆認繳出資未違反當時適用的我國公司法、公司登記管理條例、公司注冊資本登記管理規(guī)

20、定等法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章的禁止性規(guī)定。6實物出資一次作價分拆認繳增資的問題一、問題光莆有限設立及第一次增資時，股東以部分實物資產出資。光莆有限設立及第一次增資時股東所出資實物未履行評估程序，不符合當時有效的公司法的相關規(guī)定，存在出資瑕疵。二、解決方式(1)對出資實物進行評估2012年5月5日，廈門市大學資產評估有限公司出具了廈門市光莆電子有限公司部分機器設備評估報告書(廈大評估評報字2012第023號)，對光莆有限設立時林玉輝、林文坤所出資實物進行了評估，評估基準日為1994年11月30日，評估值為297,800元。根據(jù)該評估結果，相應所出資實物的評估值不低于光莆有限設立時相應實物對應的出

21、資值。同日，廈大評估出具了廈門市光莆電子有限公司部分機器設備評估報告書(廈大評估評報字2012第024號)，對光莆有限本次增資時林玉輝、林文坤、林瑞梅所出資實物進行了評估，評估基準日為1995年11月30日，評估值為1,618,650元。根據(jù)該評估結果，相應所出資實物的評估值不低于光莆有限本次增資時相應實物對應的出資值。(2)出具說明和承諾書2013年9月13日，林瑞梅、林文坤、林玉輝出具關于公司設立及第一次增資情況的說明，確認了上述光莆有限設立及1995年12月增資情況，且確認截至該說明出具日，林瑞梅、林文坤、林玉輝之間及與公司之間不存在任何糾紛或潛在糾紛;2013年9月18日，公司控股股東

22、及實際控制人林瑞梅、林文坤出具聲明及承諾：“公司設立及歷次增資均已實際足額履行相應出資義務，公司各股東所持有公司相應股份(或股權)不存在任何現(xiàn)實或潛在糾紛，若公司設立及歷次增資存在任何問題或瑕疵，且因相應問題或瑕疵造成損失，本人將承擔一切責任”。2013年9月17日，廈門市工商局出具證明：光莆有限“1994年12月7日在我局依法注冊，按期年檢”。(3)現(xiàn)金補充出資為了規(guī)范公司股東的出資行為，公司實際控制人林瑞梅及林文坤分別向公司交付90.25萬元，合計交付貨幣資金180.50萬元，以貨幣資金出資的方式對該等未經(jīng)評估的實物出資部分進行再出資，公司收款后將上述款項計入資本公積，該次出資業(yè)經(jīng)大華會計

23、師大華核字2013005363號驗資復核報告驗證確認。(4)中介機構意見主辦券商認為，光莆有限出資的實物系生產經(jīng)營中的必需的設備，已入公司的財務賬目并用于生產經(jīng)營，且實物價值經(jīng)廈大評估復核確認不低于對應的出資值，相關各方亦對設立時的出資無任何現(xiàn)實或潛在糾紛，也得到了相關各方的書面確認，公司不存在出資不實的情形。根據(jù)驗資報告的驗證，該部分實物資產已全部交付至公司，公司已就本次出資辦理了工商登記;同時公司股東林瑞梅及林文坤亦向公司交付貨幣資金進行再出資，在客觀上起到了使出資方式符合法律規(guī)定的目的，有利于公司其他股東、特別是中小股東，因此，公司設立時及1995年12月第一次增資時的出資瑕疵不會對公司

24、本次掛牌產生實質性障礙。律師認為，雖然光莆有限設立及第一次增資時所涉及實物出資未履行評估程序，但經(jīng)2012年5月評估復核的結果，其不存在實物出資不實的情形，相應各方之間就增資事項無任何現(xiàn)實或潛在糾紛，且公司實際控制人林瑞梅及林文坤以貨幣資金對實物出資部分進行了再出資，因此，公司設立時及1995年12月第一次增資時的出資瑕疵不會對公司生產經(jīng)營和本次掛牌產生實質性障礙。7無形資產出資瑕疵，以現(xiàn)金補正一、討論價值：審核無形資產出資問題時，“是否涉及職務發(fā)明”是審核關注的重點。所以若公司股東不能充分證明用于出資的無形資產屬于個人發(fā)明，則須以貨幣出資置換無形資產。信息披露(430245 奧特美克)：20

25、06年4月20日，有限公司召開股東會，決議同意路小梅、吳玉曉以其二人共同所有的非專利技術“水資源遠程實時監(jiān)控網(wǎng)絡管理系統(tǒng)技術”向有限公司增資，兩人分別以非專利技術出資320萬元。2006年5月29日，長城會計師事務所有限責任公司出具水資源遠程實時監(jiān)控網(wǎng)絡管理系統(tǒng)技術(非專利技術)資產評估報告書，(長會評報字【2006】第6070號)評估價值為640萬元。2006年6月19日，路小梅、吳玉曉與奧特美克簽署財產權轉移協(xié)議書。2006年6月20日，長城會計師事務所有限責任公司出具北京奧特美克科技發(fā)展有限公司財產轉移審核報告。同日，長城會計師事務所有限責任公司出具驗資報告書(長會驗字【2006】第60

26、56號)。2006年8月16日，有限公司完成了本次工商變更登記。由于該項非專利技術與公司的生產經(jīng)營相關,不排除利用了公司的場地和辦公設備甚至公司的相關技術成果,無法排除出資人職務成果的嫌疑,以此項技術出資存在瑕疵,公司決定以現(xiàn)金對該部分出資予以補正。2012年8月21日，有限公司召開董事會，經(jīng)關聯(lián)董事楊雪崗、吳玉曉回避表決，其余3名董事賈運山、呂恩生、王大正一直決議：(1)同意路小梅、吳玉曉以現(xiàn)金640萬替換補正其于2006年4月以評估價值640萬元的非專利技術“水資源遠程實時監(jiān)控網(wǎng)絡管理系統(tǒng)技術”對有限公司的增資;替換補正該等出資后，有限公司的注冊資本、實收資本不變，仍為2040.5萬元，上

27、述知識產權仍歸有限公司所有;(2)提請召開臨時股東會對上述事項予以審議。2012年8月29日，有限公司召開股東會，經(jīng)關聯(lián)股東路小梅、吳玉曉、趙琳芬旭陽控股回避表決，其余39名股東對董事會提交的上述審議事項進行了表決，一致同意董事會提出的上述議案。2012年8月29日，路小梅、吳玉曉分別將320萬元現(xiàn)金匯入有限公司賬戶。2012年8月31日，北京興華會計師事務所有限責任公司出具審核報告(京會興核字【2012】第01012239號)，截至2012年8月31日止，已收到路小梅與吳玉曉繳納的貨幣資金640萬元，并計入資本公積。8無形資產出資瑕疵,先減資再現(xiàn)金增資(金日創(chuàng)430247):2011年11月,公司股東付宏實、李喜鋼、李皎峰以其擁有的知識產權非專利技術“熱電廠水處理控制系統(tǒng)”對公司進行增資