銀證融合與兩墻機制

1、銀證融合與兩墻機制         摘要我國銀行業(yè)和證券業(yè)合作形式正呈多樣化及不斷創(chuàng)新趨勢，傳統(tǒng)金融體系內(nèi)分業(yè)隔離的藩籬正在打破，銀證融合格局正在形成。而與此對應的是，我國金融業(yè)風險隔離屏障尤其是防火墻和“中國墻”制度缺位嚴重。本文試圖借鑒國外“兩墻”機制建設的有益經(jīng)驗，提出完善我國金融集團“兩墻”機制的具體建議。關鍵詞銀證融合、防火墻、中國墻一、銀證融合趨勢的產(chǎn)生及其動因由于各國政治、經(jīng)濟、文化背景的不同，對銀行業(yè)與證券業(yè)關系的制度設計也存在差異，大體上可區(qū)分為兩類制度模式：一是混業(yè)經(jīng)營模式（亦稱為銀證融合模式）

2、，在此模式下，銀行不僅可以經(jīng)營傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務，而且可以跨營證券、保險、信托、金融衍生業(yè)務及其它新興金融業(yè)務；二是分業(yè)經(jīng)營模式（亦稱為銀證分離模式），即銀行只能從事存貸款、信用交易等傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務，不能跨營證券、保險等其它業(yè)務。理論界有種意見認為，在實行嚴格分業(yè)管制的國家里，商業(yè)銀行被禁止參與證券業(yè)務，因而也就不存在銀行跨營證券業(yè)的問題。實際情況并非如此：即便是在實行嚴格分業(yè)經(jīng)營的國家里，銀行本身雖無法透過“防火墻”進入證券業(yè)，但它可以以直接或間接控股其附屬公司的形式變相地繞過上述屏障，進入證券市場，參與證券業(yè)務，因此，在實行分業(yè)經(jīng)營模式的國家中，同樣也存在著銀行跨營證券業(yè)務的問題。在大

3、多數(shù)國家中，銀行資本是最強大也是最有政治“捕獲力”的金融資本。近年西方主要國家的金融服務法律變革，如美國金融服務現(xiàn)代化法和英國金融服務與市場法的出臺，很大程度上是由銀行游說“院外集團”（lobby groups）所推動的。銀行為何不滿足其固有的存貸和授信業(yè)務，意圖染指證券業(yè)務，并極力推動金融一體化的進程呢？多元化經(jīng)營，分散風險是最大的動因。金融界有句格言“不要把所有的雞蛋放在一個籃里”，銀行業(yè)特有的高風險性使其對多元化經(jīng)營，分散風險的需求尤為強烈。與其他行業(yè)或金融業(yè)的其他部門相比，銀行的外部效應表現(xiàn)得尤為突出，這是由于銀行將對全球各地分散存款人的流動性債務，轉化為對借款人的非流動性債

4、權，從而具有較高的負債比率，對外部資金來源和公眾信任存在嚴重的依賴性。銀行跨營證券業(yè)可以充分利用兩個市場、兩種資源，實現(xiàn)優(yōu)勢互用、劣勢互補，從而緩沖或規(guī)避銀行業(yè)日漸放大的風險因素。此外，以計算機和互聯(lián)網(wǎng)為標志的信息技術革命大大降低了金融通訊與金融數(shù)據(jù)處理成本，金融工程技術和金融衍生工具的發(fā)展為混業(yè)風險控制提供了新穎有效的手段，法律界傳統(tǒng)分業(yè)管制“堅冰”的破除為銀行跨營證券業(yè)提供了前所未有的機遇。正是基于上述諸多因素的合力作用，使銀行一改以往小規(guī)模滲透證券業(yè)的謹慎作風，大規(guī)模地跨營證券業(yè)，一時間金融并購浪潮風起云涌，以銀行資本為主的多元化金融集團的發(fā)展迎來了歷史性的黃金時期?？陀^地說，銀行跨營證

5、券業(yè)實際上是一柄“雙刃劍”，銀行兼營證券業(yè)，固然有利于銀行實施全能化和多樣化經(jīng)營，實現(xiàn)所謂“金融超市”的藍圖，但同時也使銀行的風險來源增多，風險的預測力和評估效果下降，風險的破壞力劇增，更重要的是，由于銀行業(yè)與證券業(yè)存在著利益沖突，銀行跨營證券業(yè)實際上也打破了證券業(yè)固有的競爭秩序。其實，歸根到底，銀行參與證券市場的利益沖突是由于信息不對稱（asymmetric information）而引發(fā)的。這種信息不對稱主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，銀行擁有強大的經(jīng)濟實力和資源優(yōu)勢，掌控著有關自身金融服務的全部信息，而其客戶的信息供給渠道則完全受制于銀行，因而強弱懸殊的信息差異可能誘使銀行及其工作

6、人員為牟取利益而濫用信息優(yōu)勢，從而損及客戶的利益；另一方面，雖然監(jiān)管當局對銀行有資料申報和信息披露的要求，但銀行在資本覓利性的驅動下為了規(guī)避監(jiān)管，牟取暴利，經(jīng)常隱瞞或虛報信息資料，與監(jiān)管當局玩起“貓鼠追逐”的博弈游戲，使“監(jiān)管落空”的局面頻頻發(fā)生。二、銀證融合趨勢下重要的風險屏障-“兩墻”機制相對于其它金融機構而言，銀行尤其是大型跨國銀行擁有強大的經(jīng)濟實力、領先的技術優(yōu)勢、豐富的經(jīng)營管理經(jīng)驗以及由此所產(chǎn)生的得天獨厚的規(guī)避與擴張能力，監(jiān)管當局對其進入證券市場均深懷戒心，即使是在金融業(yè)高度發(fā)達的國家，其監(jiān)管當局也采取一系列法律監(jiān)管舉措以扼制銀行跨營證券業(yè)所可能產(chǎn)生的利益沖突問題。其中最重要的兩項措

7、施是“防火墻”和“中國墻”。（一）防火墻制度在美國，有兩個案例清楚地表明了構建“防火墻”制度的必要性：案例一1973年，加州一家名為貝弗利山莊的銀行持股公司擁有貝弗利山莊國家銀行，但同時也參與通過商業(yè)票據(jù)籌資的商業(yè)性房地產(chǎn)貸款。當這家持股公司的一個主要債務人拖欠貸款后，該公司無力兌現(xiàn)到期的商業(yè)票據(jù)而面臨破產(chǎn)。破產(chǎn)危機對公眾所形成的不利影響以及公眾對銀行與該持股公司之間存在密切關系的認識，導致了對貝弗利山莊國家銀行的大規(guī)模擠兌，使該銀行資金枯竭，面臨倒閉的風險。最終監(jiān)管者不得不出面將該銀行與其它銀行合并。案例二1975年，漢密爾頓銀行股份公司控股漢密爾頓國家銀行-當時田納西州最大的銀行之一。早在

8、70年代初期，該持股公司便建立了一家抵押金融公司，并迅速拓展其業(yè)務。在很短的時間內(nèi)，該抵押公司就出現(xiàn)了大量的債務，碰到了嚴重的資金問題。為了挽救抵押公司，管理層安排漢密爾頓國家銀行買下大量棘手的抵押資產(chǎn)。這一交易后來直接導致了漢密爾頓銀行的破產(chǎn)，這是當時美國歷史上宣告破產(chǎn)的第三大銀行。上述兩個案例充分暴露了金融集團（無論其以銀行持股公司還是異業(yè)子公司為組織形式）內(nèi)在的危機傳染風險。在兩個案件中，雖然銀行均因其聯(lián)屬機構卷入其它業(yè)務而陷入危機，但二者風險傳導的機制顯然不同。案例一是因公眾對銀行持股公司可能破產(chǎn)的心理恐慌所引發(fā)的，屬于風險的非接觸性傳染機制。在該案中，銀行持股公司的財務危機與銀行本身

9、的經(jīng)營成敗并無實質(zhì)性影響，只是由于公眾對持股公司與銀行關系的誤判及對銀行存款安全的擔心，才引發(fā)了擠兌風潮。案例二的發(fā)生則肇源于銀行與持股公司大量的反向交易，使“機構上分離的實體在業(yè)務上卻完全混同起來”，屬于典型的接觸性風險傳染機制。上述風險傳染問題在各國的金融集團中都屢見不鮮，如何允許銀行從事證券業(yè)務而又不危及金融體系的穩(wěn)定性呢？“防火墻”的制度設想便應運而生。各國對“防火墻”的制度設計各不相同，但均具有以下兩大構成要件：1、法人防火墻-銀行須通過具備獨立法人資格的“聯(lián)屬機構”兼營證券業(yè)務。如美國的銀行早先采用銀行持股公司的證券子公司的形式參與證券業(yè)務，1999年金融服務現(xiàn)代化法頒布之后，轉而

10、以金融持股公司的形式兼營證券業(yè)務；日本則要求跨國銀行介入證券業(yè)必須采取異業(yè)子公司的形式。2、業(yè)務防火墻-在銀行與經(jīng)營證券業(yè)務的關聯(lián)機構之間設立防范利益沖突和危機傳染的風險隔阻機制。可細分為“資金防火墻”、“身份防火墻”和“管理防火墻”?！百Y金防火墻”是指禁止或限制資金在金融集團內(nèi)的任意流動，除了法定的股權投資之外，禁止以關聯(lián)交易的形式在集團內(nèi)任意調(diào)配資金，如禁止將銀行存款拆入股市：“身份防火墻”是通過辦公場所、營銷、設施上的分離實現(xiàn)集團內(nèi)各個獨立法人的隔離，避免公眾的誤判，導致非接觸性風險傳導：“管理防火墻”要求嚴格貫徹競業(yè)禁止，分設賬簿，實現(xiàn)管理機構和人員的分離。（二）“中國墻”制度“中國墻

11、”制度肇源于1966年美國美林證券公司內(nèi)幕交易案。1966年美林公司在為道格拉斯航空公司可轉換公司債發(fā)行擔任主承銷商時，獲知該公司贏利將出現(xiàn)意外的下降。美林公司的承銷部擅自將這一信息披露給機構銷售部，后者又將這一內(nèi)幕信息透露給其它客戶，得知該信息的客戶在信息公開前將所持有的道格拉斯公司股票悉數(shù)拋盡并進行該股票的賣空交易。美國證券交易委員會（SEC）以美林公司違反1934年美國證券交易法第10b-5條反欺詐條款為由對其提起訴訟。美林公司在與SEC達成的和解協(xié)議中表示愿意接受SEC的行政處罰，同時愿意“制訂、實施和保證遵循新的程序規(guī)則，為內(nèi)幕信息提供更加有效的保護，以免其被泄露?！睘閷嵤┧^“新的

12、程序規(guī)則”，美林公司作了如下聲明：“禁止承銷部任何成員泄露在討論或談判某公司證券的公開或私下發(fā)行過程中從該公司處獲得的、未對廣大投資公眾公開的信息，但對下述人員透露者例外：注冊管理機構的高級管理人員、注冊管理機構的法律部、就該擬定發(fā)行的證券與承銷商直接相關的人士、研究部人員以及承銷團其它共同承銷人的包買部門?！庇捎谏鲜鰴C制在金融機構內(nèi)部不同部門之間建立了一道信息隔離屏障，當時的媒體將其比喻為“中國長城”（Chinese Wall），這就是“中國墻”制度的由來?！爸袊鴫Α笔窃诒O(jiān)管當局授意下由金融集團自身設置的“自律性”機制，實際上是一種間接監(jiān)管，即監(jiān)管當局對金融集團的業(yè)務及內(nèi)部結構并不

13、直接加以管制，而只要求金融機構設置某種信息隔離機制來實現(xiàn)監(jiān)管的目的。銀行參與證券市場后，由于其組建的金融服務集團部門龐雜、業(yè)務繁多，對其的監(jiān)管尤其是跨業(yè)監(jiān)管成為令監(jiān)管機關相當頭疼的棘手問題。因此，有些國家的監(jiān)管當局正考慮對銀行施予“中國墻”的硬性要求或干脆將“中國墻”作為銀行進入證券市場的條件，如此既可以避免直接管制可能耗費的巨額監(jiān)管成本，又可對利益沖突和內(nèi)幕交易進行必要的預防和控制。但有些學者對此表示疑慮，他們認為上述目標只是監(jiān)管當局一廂情愿的想法，實踐證明銀行及其業(yè)務部門在盈利性和安全穩(wěn)健性的思想斗爭中，永遠是前者占上風，依靠銀行自律建立的“中國墻”薄得像層紙，在資本覓利性的驅動下很容易就

14、會支離破碎。         三、我國的金融混業(yè)態(tài)勢與“兩墻”機制構建在1992年以前，我國實行的是混業(yè)經(jīng)營體制。1992年前后，由于出現(xiàn)了房地產(chǎn)熱和證券投資熱，大量銀行資金通過同業(yè)拆借等方式紛紛涌入熱門行業(yè)，造成了金融風險的急劇擴張。因此從1993年起，國務院明確了我國金融業(yè)實行分業(yè)經(jīng)營的基本思路和框架。直至目前，我國在法律和政策框架上還是典型的分業(yè)經(jīng)營模式。修訂后的中華人民共和國商業(yè)銀行法盡管留了口子，但“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構和企

15、業(yè)投資”仍是一個難以逾越的原則性規(guī)定。證券法、保險法、信托法也明確了我國實行銀行、證券、信托、保險分業(yè)管理的基本原則。但我國的金融經(jīng)營實踐卻與上述規(guī)定與原則發(fā)生了一定程度的悖離，實踐中，銀行、證券、信托、保險，同業(yè)之間及四業(yè)之間的合作開展得如火如荼，監(jiān)管部門對此也予以默許，甚至推波助瀾，充當“紅娘”角色。例如，1998年中國證監(jiān)會與中國保監(jiān)會聯(lián)合發(fā)文，允許保險資金通過購買證券投資基金進入股票市場。2000年初中國證監(jiān)會與中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布有關商業(yè)銀行開展股票質(zhì)押貸款管理辦法后，多家證券公司與商業(yè)銀行簽署了股票質(zhì)押貸款協(xié)議。銀行對代理證券投資基金買賣和托管業(yè)務，以及代理保險等業(yè)務出現(xiàn)了激烈的競

16、爭態(tài)勢。銀行、證券、信托和保險同業(yè)內(nèi)部及四業(yè)之間的合作形式正呈多樣化及不斷創(chuàng)新趨勢，傳統(tǒng)金融體系內(nèi)四業(yè)隔離的藩籬正在打破，四業(yè)之間適當交叉、相互滲透、合作發(fā)展的新格局正在形成。尤其應該指出的是，中信集團、平安集團、光大集團、上海國際集團等金融控股公司更將金融混業(yè)推向新階段，跨行業(yè)的金融業(yè)務品種和經(jīng)營機構事實上可謂呼之欲出。但與此相對應的，卻是我國金融機構普遍缺乏必要的制度性的風險防范措施，在金融混業(yè)造成的業(yè)務規(guī)模和盈利能力高速熾長的表象下，可能蘊含著莫測的風險。以金融控股公司為例，形式不一的金融控股公司近年發(fā)展態(tài)勢甚為迅猛，似乎也得到了管理層的某種首肯或支持，但卻很少有人關心金融控股公司龐大身

17、軀后存在的許多痼疾，如公司體系內(nèi)各級獨立法人的資本金投入是否足實？是否得到相關監(jiān)管機構的核查？是否存在上級公司以負債或舉債形式籌資入股子公司現(xiàn)象？銀行、證券和保險之間、金融與實業(yè)之間，是否建立了有效的防火墻和“中國墻”？銀行、證券、保險三個金融監(jiān)管部門各自對本部門監(jiān)管對象涉及其他部門的監(jiān)管對象間的信息，是否做到了有效溝通？而金融集團的“兩墻”機制建設問題，無疑是其中的關鍵性問題，因為國際金融業(yè)均將“兩墻”機制作為混業(yè)態(tài)勢下風險隔離的必要手段，在中國，“兩墻”機制的建設與成熟程度，還關系到混業(yè)經(jīng)營的步驟和程度：如果無法形成有效的“兩墻”機制，則混業(yè)經(jīng)營不可能全面推開，只能以試點方式獲得漸進式的推

18、進，在這種情況下，就沒有必要進行立法性的重大變革，只需在“法定例外”范疇以政府特許的形式進行少數(shù)試點即可；如果“兩墻”機制能夠制度化，并得到切實執(zhí)行，形成規(guī)范化、科學化并隨時受到監(jiān)管檢查或評估的制度性安排，則混業(yè)經(jīng)營的實施將更有制度保障，其面臨的風險因素也會更小一些，推進混業(yè)經(jīng)營的步驟就會更快一些。在討論“兩墻”機制的具體建設之前，必須先明確防火墻和“中國墻”的差異。作為學界專用的術語和業(yè)界具有特定內(nèi)涵的制度，防火墻與中國墻有著本質(zhì)區(qū)別，不宜混用。首先，究其本質(zhì)，防火墻是以風險為規(guī)制對象，強調(diào)將異業(yè)風險限制在各自業(yè)務領域內(nèi)，防止風險的擴散和蔓延；中國墻則以信息為管制對象，要求禁止或限制跨部門、

19、跨領域的信息傳遞，借以防止濫用信息和內(nèi)幕交易行為的發(fā)生，因而又稱為“信息長城”或“資訊隔離墻”。其次，防火墻是屬于法定風險隔離措施的一部分，強調(diào)對風險因素的他律規(guī)范，拒不設置防火墻或違規(guī)設置防火墻在許多國家屬于違法行為，會受到法律制裁；中國墻是在監(jiān)管當局授意下由金融集團自身設置的自律性機制，強調(diào)從業(yè)者對內(nèi)部信息流動的自我約束，在多數(shù)情形下，對中國墻要求的違反可能被視為管理混亂，職業(yè)道德低下，但并不認為是違法行為。再次，從功能上分析，防火墻制度只有防范效用，并不具備免責功能，這意味著在異業(yè)風險蔓延，給投資者或債權人造成損失的情況下，金融集團不能援引已設立防火墻制度為由，要求免除自己的賠償責任；而

20、中國墻制度在許多國家（如美國、英國）則是一項法定的抗辯事由，在銀行或券商遭受內(nèi)幕交易或違反對客戶信托義務指控時，被告可以以已設立完備的中國墻信息隔離制度為由，要求免除自己的責任?！皟蓧Α睓C制一直被認為是防范銀證融合利益沖突，阻隔金融集團風險蔓延的有力武器。我國目前僅有“法人防火墻”的原則性法律規(guī)定，“業(yè)務防火墻”和“中國墻”制度在立法上均付諸闕如。實踐中雖有一些金融集團開始模仿發(fā)達國家的運營模式創(chuàng)設“兩墻”制度，但并不完備，也不統(tǒng)一，嚴重阻礙了金融集團在我國的發(fā)展。從防范金融風險的角度出發(fā)，“兩墻”制度應作為我國立法和執(zhí)法檢查的重點，即使仍維持分業(yè)模式，“兩墻”機制的存在對防范金融業(yè)既有的利益

21、沖突和風險蔓延也是有助益的。首先，“兩墻”制度應法定化。盡管從國外的實踐來看，許多國家并未將“兩墻”尤其是“中國墻”作為法定要求，但從中國金融業(yè)發(fā)展的實際狀況和機構人員自律水平來看，“兩墻”機制若不作為法定要求并成為監(jiān)管檢查的重要內(nèi)容，就得不到金融業(yè)的足夠重視，再完美的制度設計也將流于形式。目前的問題主要是立法主體的問題，因為金融控股公司是一個混合型的實體，既涉及銀行業(yè)，也涉及證券業(yè)、保險業(yè)、信托業(yè)，甚至可能涉及其它實業(yè)，從這個意義上說，銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會都難以對其單獨制定周嚴的“兩墻”制度要求。筆者認為，在分業(yè)監(jiān)管的體制下，這一問題的解決有兩套思路：一是由國務院以行政法規(guī)的形式制定金融控

22、股公司的有關規(guī)范，包括關于“兩墻”機制的法定要求；二是由銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會以及央行聯(lián)合發(fā)布部門規(guī)章，公布對金融控股公司包括“兩墻”機制在內(nèi)的法定要求。其次，在防火墻制度設計上，應作到“適度寬嚴、完備可行”。“防火墻”制度應在防范利益沖突及風險傳染與提升多樣化經(jīng)營的經(jīng)濟效率二者之間尋找一種平衡?！胺阑饓Α碧珖捞?，勢必使金融集團內(nèi)部正常的資金、信息、技術、人員交流受阻，無法實現(xiàn)金融集團多樣化經(jīng)營的目標，降低經(jīng)營效率：“防火墻”太松太薄，則會凸顯利益沖突和風險傳導的各種弊害，危及金融集團的安全穩(wěn)健經(jīng)營。因此，我國監(jiān)管機構應在公平與效率之間尋求某種平衡，根據(jù)本國國情創(chuàng)制適度的金融“防火墻”。我國

23、的金融控股公司一般均是以獨立法人從事某種金融業(yè)務，因此“法人防火墻”所引發(fā)的風險并不顯著，問題主要集中“業(yè)務防火墻”的完善上。具體而言，還應借鑒國外的成功經(jīng)驗，加強以下環(huán)節(jié)的“業(yè)務防火墻”建設：1、競業(yè)禁止。如美國G-S法第32條規(guī)定銀行與證券子公司之間不得有董事或職員的兼職現(xiàn)象；日本1996年修訂的證券交易法第42條也禁止母子公司從事經(jīng)常性業(yè)務的董事或職員在兩公司中身兼二職。2、對關聯(lián)交易條件和關聯(lián)交易范圍的限制。例如美國聯(lián)邦儲備法第23條A款從量（交易額度上限）與質(zhì)（擔保品與交易額度的比率）兩方面限制聯(lián)儲成員銀行與其附屬證券機構的交易，第23條B款則限制聯(lián)儲成員銀行（或其子公司）在擔任信托期間從關系企業(yè)購買證券或其它資產(chǎn)，以及限制成員銀行在承銷期間購買其關系企業(yè)為主承銷人的證券；日本證券交易法第50條規(guī)定，除非