民事推定民事推定與證明責(zé)任之關(guān)系研究的應(yīng)用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering民事推定與證明責(zé)任之關(guān)系研究胡戀梅隨著我國民事訴訟中追求“客觀真實”的訴訟觀念的轉(zhuǎn)變以及證明責(zé)任理論引入我國立法，民事推定制度在我國也逐漸有了生存空間。實踐中法官也越來越經(jīng)常用到推定來解決缺乏證據(jù)支持的真?zhèn)尾幻靼讣?，但立法的滯后既無法滿足司法實踐的需求，也會為推定適用的局限性增加變數(shù)。鑒于推定的概念、分類及性質(zhì)在不同國家存在不同說法，國內(nèi)學(xué)者將之沿用過來也引發(fā)了圍繞推定制度而形成的眾說紛紜的

2、局面。尤其是推定與證明責(zé)任的關(guān)系這一問題，所涉及的命題有：推定的適用與證明責(zé)任理論的聯(lián)系;不同的推定會產(chǎn)生不同的法律效果;推定與證明責(zé)任的關(guān)系對我國民事推定制度立法體例的影響;推定的適用如何體現(xiàn)公平;等等。依筆者之見，理清了推定與證明責(zé)任的關(guān)系，關(guān)于推定制度的很多問題便能迎刃而解了。一推定與證明責(zé)任之關(guān)系研究的前提其一，推定主要包括法律推定與事實推定，任何推定均應(yīng)允許反駁。將法律推定細分為不可反駁的法律推定與可反駁的法律推定是英美法上的做法。然而，推定既然是依據(jù)事務(wù)常態(tài)聯(lián)系進行推理而得出的結(jié)論，對于推定事實也必然允許反駁。例如學(xué)界很多人將“互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡，如果不能確定死亡

3、先后時間的，推定為沒有繼承人的人先死亡”這一規(guī)定視為不可反駁的推定，但是條文也明確規(guī)定了是在沒有相反證據(jù)予以證明的情況下才作該推定，因此它仍然是一個可以反駁的推定。所以，不可反駁的推定并沒有多少存在的空間。有意義的地方在于，只要享受推定利益的一方當事人對前提事實予以證明后，該法律推定即解除了雙方當事人對于推定事實的證明責(zé)任。因此，“一般認為不可反駁的推定沒有證明或者證明責(zé)任后果，它事實上就是直接導(dǎo)致實體法律后果的規(guī)范?！?1尤其是一些沒有前提事實而由立法者直接規(guī)定的推定，當事人無法舉證證明，法官也無從獲取心證，因而直接將之歸類于法律規(guī)則也并不為過。其二，彌補證明責(zé)任理論的不足是適用推定的深層原

4、因。適用證明責(zé)任做出判決在某種意義上是事實審理者在案件主要事實真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗滤龀龅臒o奈選擇。若主張適用推定一方有相關(guān)間接證據(jù)支持基礎(chǔ)事實的成立，且法官運用經(jīng)驗法則推定出待證事實也能達到民事訴訟的證明標準時，推定的運用顯然比適用證明責(zé)任做出判決更具科學(xué)性。尤其是，在負有證明責(zé)任的當事人因結(jié)構(gòu)性的舉證困難，如相對一方掌握有更專業(yè)的相關(guān)知識或持有直接證據(jù)等時，就會出現(xiàn)由他承擔(dān)因證明責(zé)任而帶來的不利益而有失公平的情況。立法和司法均認識到了這一點，或是通過規(guī)定法律推定直接克服了真?zhèn)尾幻?，如繼承關(guān)系案件中死亡順序的規(guī)定;或是為緩解某些證明上的困難而賦予法官進行事實推定的裁量權(quán)，避免訴訟陷入僵局;或是規(guī)

5、定如過錯推定、拒證妨礙推定等倒置或轉(zhuǎn)移部分證明責(zé)任從而實現(xiàn)當事人之間責(zé)任的公平分配。至于運用事實推定時如何調(diào)整當事人的證明責(zé)任，尤其是在欠缺法律規(guī)定但又顯失公平的情況下，則必須由法官根據(jù)具體案情，依誠信原則和平等原則做出判斷。因此，從實現(xiàn)程序正義和訴訟公平的角度出發(fā)，推定可謂是修正一般證明責(zé)任理論之不足的法律技術(shù)。二法律推定與證明責(zé)任關(guān)系的重新定位依據(jù)證明責(zé)任理論，在民事訴訟中，證明責(zé)任是由案件的性質(zhì)決定的。當案件的性質(zhì)確定之后，證明責(zé)任即被確定，在具體的訴訟中，證明責(zé)任是不可轉(zhuǎn)移的。在訴訟中轉(zhuǎn)移的應(yīng)當是提出證據(jù)的責(zé)任。但是從推定的效果來看，推定似乎有轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的功能，而且證明責(zé)任似乎可以因

6、適用推定而獲得免除，這是否與證明責(zé)任分配的理論相違背呢?(一)法律推定影響證明責(zé)任分配的過程分析1.主張基礎(chǔ)事實與提出證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移。欲利用推定效果的一方當事人主張推定的基礎(chǔ)事實后，對該基礎(chǔ)事實的證明是一個獨立的證明主題，與在無推定適用場合下對事實的證明一樣。當法官對基礎(chǔ)事實的心證達到蓋然性程度之后，主張推定事實一方當事人的證明責(zé)任即告完成，提證責(zé)任隨即轉(zhuǎn)移至對方當事人。因為推定事實必定是有利于一方而不利于另一方當事人的，所以對方當事人為使自己免受不利實體利益必須提出相反的證據(jù)反駁基礎(chǔ)事實或者推定事實?？梢?，推定法則僅免除了于其有利的一方當事人對推定事實的證明責(zé)任，而沒有免除他對基礎(chǔ)事實的證明

7、責(zé)任。當然，并不是因為適用了法律推定才使得提出證據(jù)責(zé)任在當事人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移。在民事案件中，提供證據(jù)責(zé)任可以在雙方當事人間無數(shù)次的轉(zhuǎn)換，這可以被看作是各方當事人都要承擔(dān)的以證據(jù)推進訴訟程序的責(zé)任。不同的是，法律推定改變了主張推定一方當事人的證明主題，從而影響到提出證據(jù)責(zé)任的內(nèi)容。至于相對一方當事人在反駁時，既可以針對基礎(chǔ)事實，也可以針對推定事實來提出反面證明。2.適用法律推定與結(jié)果意義上的證明責(zé)任之重新分配。這里我們可以將該責(zé)任稱為心證責(zé)任或者說服責(zé)任。按照法律推定的要求，主張推定事實一方當事人只需完成對推定的前提條件即基礎(chǔ)事實的證明，在無相反證據(jù)證明的情形下，法官會直接適用法律推定將其作為判決

8、的根據(jù)。也就是說“不是法官從推定的原始事實中得出被推定的事實的結(jié)論，而是法律這么做的，”“如果法官根據(jù)法律推定考慮被推定的事實，涉及的不是對事實的確認，而是法律的適用。” 2即，法官不得做出與法律規(guī)定不同的推定。因而，法律推定實質(zhì)上直接將證明推定事實不存在的證明責(zé)任分配給了相對一方當事人，并且相對一方當事人通過反面的證明來對推定事實予以反駁不是反證，而是本證?！胺醋C主要是提供證據(jù)的責(zé)任，提出證據(jù)使法官的心證動搖，事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)反證即獲得成功。本證既包括提出證據(jù)的責(zé)任，也包括說服法官的心證責(zé)任，必須使法官對待證事實達到蓋然性的心證程度，本證才取得成功?！?3因此，受不利推定一方當事人對于

9、推定事實不存在的反駁要達至法官獲得內(nèi)心確信即蓋然性心證程度才算成功，而針對基礎(chǔ)事實提出的反面證明只需陷其于真?zhèn)尾幻骷纯伞５?，在言詞辯論終結(jié)時，如果就推定事實存在與否仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的話，應(yīng)確認推定事實的存在。這既是依據(jù)推定法則也是依據(jù)證明責(zé)任規(guī)則做出的認定。從這個意義上講，法律推定或多或少“修改”了一般的證明責(zé)任規(guī)則，使雙方當事人的證明責(zé)任分配在訴訟效率、政策導(dǎo)向的比重增加的背景下更趨合理化。(二)法律推定的實質(zhì)-證明責(zé)任規(guī)則從上述分析中可以得出結(jié)論：法律推定具有證明責(zé)任規(guī)范的性質(zhì)，轉(zhuǎn)換證明責(zé)任是法律推定的潛臺詞，在對推定事實的證明意義上法律推定將產(chǎn)生證明責(zé)任倒置的效果。法律推定的確對一

10、般證明責(zé)任規(guī)則進行了修正，但由于“立法者只在極少數(shù)情況下并且有特別目的時，才規(guī)定法律推定” 4，因而這種修正的動機如同證明責(zé)任倒置的理由一樣是極為謹慎地被運用的。而且此時證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換不因個案不同而存有差異，所以結(jié)合法律推定的性質(zhì)，將法律推定納入證明責(zé)任規(guī)范體系不會對證明責(zé)任理論構(gòu)成沖擊。但法律推定不屬于典型的證明責(zé)任規(guī)范，一個典型的證明責(zé)任規(guī)范意在表達案件事實真?zhèn)尾幻鞯臅r候，由某方當事人承擔(dān)不利實體后果，而法律推定的適用恰恰直接克服了真?zhèn)尾幻鳌Ｈ缦嗷ビ欣^承關(guān)系的人在同一事故中死亡的案件，在法官無法也無須對死亡先后順序形成心證時，他只需適用法律規(guī)定而已，即使存有疑問，該疑問也被法律克服了。其他

11、的法律推定也是如此，若推定事實為真，自然無所謂疑問的存在，若推定事實是真是假亦不清楚，則法官直接適用法律認定推定事實為真，這是相對一方當事人承擔(dān)證明責(zé)任的題中之意。當然，這絕對不是解決證明責(zé)任問題的一般方式，畢竟法律推定的存在只是少數(shù)。三事實推定不會改變證明責(zé)任的分配依我國的證據(jù)若干規(guī)定，法律推定與事實推定均屬于免證事實并被賦予同等的法律效力，這極易造成推定在審判實務(wù)中適用時的混淆。尤其是在證明責(zé)任的分配和轉(zhuǎn)移方面，法官的主觀性和隨意性不可避免，無疑會危害訴訟公正和當事人的利益。正如德國學(xué)者普維庭所說，“在當前的司法實踐中，從結(jié)果上看，事實推定幾乎總是改變了法律本身，這是不能容忍的。要么就是法

12、定的證明責(zé)任分配被隨意改變，要么就是證明尺度被降級。” 5為避免誤解，還事實推定以原貌，首先，可以排除其證明責(zé)任性質(zhì)。證明責(zé)任涉及的是特殊的法定風(fēng)險分配和獨立的實體理由，與具體的訴訟無關(guān)，并只是在法官自由心證主義窮盡之時開始發(fā)揮作用。而事實推定并非來源于任何法律規(guī)定，它源于特定案件中的具體事實，并基于審判者的自由裁量權(quán)而適用。因而那些使事實推定改變法定證明責(zé)任分配的做法是缺乏合法性的。其次，事實推定依賴于經(jīng)驗規(guī)則和事物之間的常態(tài)聯(lián)系，而經(jīng)驗的作用是有限的，推定出來的事實本身并不一定符合案件的真實情況。加之裁判者在事實推定過程中享有較大的自由裁量權(quán)，推定運用的適當與否往往取決于法官主觀上的思維模

13、式和業(yè)務(wù)素質(zhì)，有著某種隨意性和偶然性。因而事實推定的證明力要明顯低于法律推定?！八詮淖畲笙薅鹊乇Ｕ显V訟公正的立場出發(fā)，事實推定只能是在窮盡其他證明方式后的一種末位的選擇?！?6如果對于某一件事實有直接證據(jù)可以證明，那么就沒有必要借助于事實推定了。所以，如果事實推定能夠?qū)е伦C明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，這就會在很大程度上使本負有舉證責(zé)任的一方當事人在舉證不能或舉證尚不充分的條件下獲得勝訴，對對方當事人顯然是不公平的。那么事實推定對證明責(zé)任究竟產(chǎn)生何種影響?一般而言，法院以事實上的推定來認定待證事實的真?zhèn)?，其心證的形成過程可概括為：首先對作為推定基礎(chǔ)的基本事實形成確信，然后以此為前提，運用經(jīng)驗法則推論出待證事

14、實的真實性。當事人欲使法院進行事實上的推定，必須證明推定的基礎(chǔ)事實為真，至于法院如何適用經(jīng)驗規(guī)則進行推定則屬于法官自由心證范疇。此時對方當事人反駁事實上的推定，主要可以行使二種舉證攻擊方式。但二種方式所要求達到的證明程度與適用法律推定時的要求是有區(qū)別的。其一，舉證反駁推定的基礎(chǔ)事實，以阻止法官適用推定，此種情況下提出反證即可，即使基本事實陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。因為基本事實不確定的話是不能適用推定的。其二，直接提出證據(jù)證明推定事實的不存在，只要受到不利推定的一方當事人提出的相反證據(jù)使法官對推定事實已經(jīng)形成的心證發(fā)生動搖，該推定事實就能被推翻。也就是說，相對一方當事人只負擔(dān)反證而不是本證。因此，絕對地

15、認為事實推定免除或減輕受推定利益一方當事人的證明責(zé)任的說法是不準確的。證明責(zé)任免除的是該當事人對于推定事實的提證責(zé)任，而沒有免除其對于基本事實和待證事實的舉證負擔(dān)。對方當事人為反駁推定事實提出證據(jù)以阻止法官對推定事實的確信，并非屬于證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而是提證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。也就是說，法官依職權(quán)根據(jù)經(jīng)驗規(guī)則進行事實推定時，不會對證明責(zé)任的分配構(gòu)成實質(zhì)性影響。一言以蔽之，在推定事實最后真?zhèn)尾幻鲿r，如果適用的是法律推定，則將認定推定事實為真實;如果適用的是事實推定，則將確認推定事實不成立。四結(jié)語由于通過推定認定案件事實只是符合蓋然性占優(yōu)勢的標準，而且“這種蓋然性的大小也與案情的復(fù)雜程度、法官素質(zhì)、據(jù)以作為

16、基礎(chǔ)事實(或稱已知事實)的真實可靠程度，以及特定事物之間包涵在常態(tài)聯(lián)系內(nèi)部的必然性與偶然性之間相互依存關(guān)系的穩(wěn)定程度不無關(guān)系” 7。因此推定本身不可避免地存在局限性，除了應(yīng)盡量給予因推定的適用而遭受不利后果的當事人以反駁的機會以外，更重要的是必須將其規(guī)范化、規(guī)則化。首先，適用法律推定應(yīng)基于法律上的明確規(guī)定和正式的法律淵源，而事實推定由于法官濫用的可能性比較大，須規(guī)定為一種末位的證明方式。所謂末位的證明方式包含兩層含義：(1)凡是可以取得充分證據(jù)來認定的事實不得適用推定;(2)若相對一方當事人提出反證推翻了事實推定，法官得認定事實推定無效，仍然依據(jù)證明責(zé)任規(guī)則做出判決?？梢?，推定作為一種重要的證據(jù)規(guī)則，對證明起著必要的輔助和補充作用，但它并不能代替證據(jù)的證明作用。其次，我國立法關(guān)于推定制度的規(guī)定沒能形成一個有機的體系，缺乏可操作性，尤其是事實推定極易被錯用、濫用。大凡承認事實推定為一種訴訟證明方式的國家都將事實推定規(guī)則化，如法國民法典第1353條規(guī)定了“非法律上的推定由審判