內(nèi)保外貸跨境擔(dān)保新規(guī)下外匯登記實務(wù)操作案例分析

1、跨境擔(dān)保新規(guī)下外匯登記實務(wù)操作案例分析2天刖擔(dān)保 外保內(nèi)貸 國浩律師事務(wù)所2021年5月19日晚,國家外匯治理局網(wǎng)站發(fā)布了?跨境擔(dān)保外匯治理規(guī)定?匯發(fā) 2021 29號文,新規(guī)自2021年6月1日生效.在新規(guī)生效至今兩 個月的時間內(nèi),國浩律師事務(wù)所金融團隊已協(xié)助客戶完成了多起內(nèi)保外貸及其他 形式的跨境擔(dān)保實務(wù)操作,并就物權(quán)擔(dān)保在某些城市的可行性進行了實.2021年5月19日晚,國家外匯治理局網(wǎng)站發(fā)布了?跨境擔(dān)保外匯治理規(guī)定?匯發(fā) 2021 29號文,下稱 跨境擔(dān)保新規(guī)或 新規(guī),新規(guī)自2021年6月 1日生效.在新規(guī)生效至今兩個月的時間內(nèi),國浩律師事務(wù)所金融團隊已協(xié)助客 戶完成了多起內(nèi)保外貸及其

2、他形式的跨境擔(dān)保實務(wù)操作,并就物權(quán)擔(dān)保在某些城市的可行性進行了實務(wù)調(diào)研.本所金融律師將為客戶辦理前述工程中的經(jīng)驗和心 得分享如下,以供金融機構(gòu)、融資及擔(dān)保主體、法律同行參考.一、關(guān)于內(nèi)保外貸簽約登記的實務(wù)操作要點1 .工程根本結(jié)構(gòu)該工程的根本結(jié)構(gòu)為,母公司注冊在佛山,子公司注冊在香港,子公司向香港某 銀行申請美元融資授信,母公司,母公司的實際限制人及其配偶,母公司的另外 一家關(guān)聯(lián)公司等四家擔(dān)保人共同為子公司提供保證擔(dān)保,子公司和銀行簽署了?貸款協(xié)議?,四家擔(dān)保人共同向銀行出具了?擔(dān)保函?.?貸款協(xié)議?和?擔(dān) 保函?均約定適用香港法律,并約定香港法院的非專屬管轄.2 .申請內(nèi)保外貸簽約登記遞交的

3、文件根據(jù)新規(guī)配套操作指引,提交的資料包括：關(guān)于辦理內(nèi)保外貸簽約登記的書面中 請報告,擔(dān)保合同和擔(dān)保項下的主債務(wù)合同,其他外匯局認為需要補充的資料. 根據(jù)此要求,本所律師起草了以下文件：2.1 關(guān)于辦理內(nèi)保外貸簽約登記的書面申請報告2.2 擔(dān)保人關(guān)于債務(wù)人的相關(guān)盡職調(diào)查說明2.3 擔(dān)保人與境外債務(wù)人關(guān)聯(lián)關(guān)系說明2.4 公司擔(dān)保人關(guān)于對外擔(dān)保的董事會決議除以上文件外,借款人以及擔(dān)保各方均需要提交各自的主體資質(zhì)文件及法人證實 文件和身份證實文件,同時新規(guī)強調(diào)擔(dān)保人有多人的,可委托其中一人辦理登記, 其他擔(dān)保人需出具書面委托書.另外,境內(nèi)母公司還需要提交關(guān)于境外投資工程 的批準(zhǔn)文件,如境外投資工程批準(zhǔn)

4、證書以及境外投資外匯登記.3 .外管局審核的重點3.1 外表審查對于擔(dān)保人提交的?貸款協(xié)議?和?擔(dān)保函?,外管局先從形式上審查各方簽字 及蓋章,銀行提供的?擔(dān)保函?只有擔(dān)保人簽章而沒有銀行簽字及蓋章,外管局 提出了疑義,經(jīng)解釋境外有些銀行均采用單方出具保函的形式提供擔(dān)保,外管局才勉強接受.3.2 貸款協(xié)議重要條款的審查貸款期限.銀行和客戶簽署的?貸款協(xié)議?適用香港法律,其中并沒有明確約定 貸款期限,根據(jù)銀行慣例,他們會定期對借款人進行審查,如果一旦發(fā)現(xiàn)借款人 有違反或可能違反協(xié)議內(nèi)容的,可以隨時要求借款人還款.但外管局對此表示不 能接受,最終由銀行和借款人簽署 ?貸款協(xié)議之補充協(xié)議? 明確約定

5、貸款期限為 一年,屆時期限屆滿的如需延期還需要到外管局辦理變更登記.貸款用途.客戶在香港設(shè)立子公司的目的在于希望利用香港的低本錢資金進行日 常營運,包括從境內(nèi)采購貨物原材料等.新規(guī)對內(nèi)保外貸的境外資金使用有明確 的限制,要求債務(wù)人不得通過向境內(nèi)借貸、 股權(quán)投資或證券投資等方式將擔(dān)保項 下資金直接或間接調(diào)回境內(nèi)使用.還款資金來源.外管局不但重點審核了借款人的還款資金來源, 還重點審核了擔(dān) 保人履約的資金來源.借款人和擔(dān)保人的還款資金都來源于其日常營運收入, 主 要是訂單的應(yīng)收賬款回款.3.3 其他重點審查的內(nèi)容雖然新規(guī)改革強調(diào)外管局登記不再是對外擔(dān)保合同生效的要件,該登記只是事后登記,是為了國際

6、收支監(jiān)管的需要,因此原那么上登記時外管局只做形式審查. 但 實際辦理過程中,我們明顯感覺到外管局的監(jiān)管思路仍然有嚴格的行政管控思維. 當(dāng)然,新規(guī)中也明確提到了, 如果外匯局對擔(dān)保合同的真實性,商業(yè)合理性, 合規(guī)性及履約傾向等存在疑問的,有權(quán)要求擔(dān)保人作出書面解釋因此,該項目也在以下幾個方面受到了外管局的嚴格審查：商業(yè)合理性.重點審查借款人和擔(dān)保人的關(guān)系,如果兩者不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系,且擔(dān) 保人也不是擔(dān)保機構(gòu)的,該交易可能會被認定缺乏合理性根底而被拒絕登記. 當(dāng) 然,如果無法登記,對外擔(dān)保合同依然有效,但如果一旦需要保證人履約的,境 外債權(quán)人會因沒有辦理內(nèi)保外貸簽約登記而無法申請資金出境.另外,如果擔(dān)

7、保人收取擔(dān)保費用的,擔(dān)保費用的比例也可能會被用來衡量商業(yè)合理性的一個依據(jù). 因此境外銀行在接受境內(nèi)機構(gòu)提供內(nèi)保外貸時,還是要重點關(guān)注擔(dān)保人和借款人 的關(guān)聯(lián)關(guān)系.合規(guī)性.境內(nèi)母公司在設(shè)立境外子公司時,根據(jù)相關(guān)規(guī)定申請了?企業(yè)境外投資 證書?,但由于境外投資所使用的資金可能來源于實際限制人在境外的資金,因此未進行資金的跨境支付,也未辦理?境外投資外匯登記?,在第三次要求補充 資料時,外管局明確指出要補辦該外匯登記,否那么此次內(nèi)保外貸登記將不予辦理.履約傾向性.在申請報告中,外管局特別強調(diào)要增加擔(dān)保人對履約可能性概率的 判斷,筆者認為這種判斷并無實際意義,如果一旦履約,概率就是100%,但外管局可能

8、是從長期管控的需要出發(fā),擔(dān)保人一般都會將該概率描述的極低, 如果 擔(dān)保人需要經(jīng)常為境外關(guān)聯(lián)公司進行擔(dān)保的,一旦發(fā)生一次履約,就會影響其在外管局的信用,導(dǎo)致之后再進行內(nèi)保外貸登記時會存在障礙.二、關(guān)于其他跨境擔(dān)保方式的操作要點1 .工程根本結(jié)構(gòu)境外某銀行與珠海某企業(yè)借款人簽署?非承諾性循環(huán)貸款協(xié)議?貸款協(xié) 議,并由該借款人提供應(yīng)收賬款質(zhì)押擔(dān)保, 以及借款人的股東提供個人擔(dān)保.借款人作為出質(zhì)人與銀行簽署了?應(yīng)收賬款最高額質(zhì)押協(xié)議?質(zhì)押協(xié)議,擔(dān)保人簽署了?擔(dān)保函?.該工程起初在 2021年9月份簽署,根據(jù)當(dāng)時生效的 法律法規(guī)申請了外債登記及對外擔(dān)保登記.今年借款人向銀行申請貸款展期.2 .貸款展期增

9、加的相關(guān)登記根據(jù)?外債登記治理方法?及其操作指引,巴辦理簽約的外債合同主要條款發(fā)生變化,如期限,金額,債權(quán)人等,非銀行債務(wù)人應(yīng)參照上述程序辦理外債簽約 變更登記,因此外債變更登記必不可少.但就之前辦理過的對外擔(dān)保登記是否 需要再次申請延期,本所律師與主管機關(guān)進行了深入溝通, 共識是如果是新發(fā)生 的外債和對外擔(dān)保,對外擔(dān)保不需要辦理登記.但就之前辦理過的外債項下的對 外擔(dān)保登記是否需要延期,主管機關(guān)并沒有明確答復(fù).2021年借款人和銀行簽署的質(zhì)押協(xié)議,已明確約定擔(dān)保適用的主債權(quán)合同包括 貸款協(xié)議及其補充協(xié)議,因此質(zhì)押協(xié)議不需要簽署補充協(xié)議. 此外,根據(jù)貸款協(xié) 議補充協(xié)議簽署的當(dāng)下生效的新規(guī),外債項下的跨境擔(dān)保由于外債已經(jīng)進行過登 記,如果發(fā)生履約的,外匯跨境金額并不會發(fā)生改變,且在擔(dān)保人和借款人是同 一人的情況下,債務(wù)人的身份也不會發(fā)生變化,因此是不需要事前進行登記的. 因此,本所律師認為即便不進行對外擔(dān)保登記的延期申請,屆時如借款人違約, 銀行依然可以憑借外債登記記錄申請實現(xiàn)質(zhì)押協(xié)議下的質(zhì)權(quán),從而將相關(guān)款項匯出.最終的結(jié)果是,客戶沒有主動申請對外擔(dān)保登記, 但在申請外債登記時,意外收 到了外管局就外債登記和對外擔(dān)保登記的簽約情況登記表,該登記表中對貸款期 限和擔(dān)保期限均進行了變更,本所律師認為外管局主動對對外擔(dān)保登記進行變更 的行為應(yīng)屬于其外匯治理之需要,