工程索賠法律實(shí)務(wù)x

1、建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價管理辦法即16號文件對審理建設(shè)工程合同案件提出的新要求上海市建緯律師事務(wù)所朱樹英律師2014年7月2013年12月11日，住建部頒布共 27條的建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價管理辦法 （住建部令第16號，下稱16號文件），自2014年2月1日起施行。修訂該辦法由住建部 標(biāo)準(zhǔn)定額司負(fù)責(zé)，中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會（下稱中價協(xié)）具體實(shí)施修改工作。作為中價協(xié)的常務(wù)理事兼專家委員會副主任，我也參與其中提出許多修改意見，并參加了多次專家論證會。新辦法施行后，由原建設(shè)部于2001年11月5日頒發(fā)的共24條的建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價管理暫行辦法（建設(shè)部令第107號，下稱107號文件）同

2、時廢止。新辦法的文件名稱取消了 107號文件的“暫定”兩字，保留了 7條原有規(guī)定，修訂了 15條原有規(guī)定， 合并了 1條，刪除了 1條，其中的第5、8、14、16、26條為新增條款，因此，16號文件修 訂的和新增的共20條規(guī)定是我們學(xué)習(xí)和理解的重點(diǎn)條款。16號文件的重要意義和現(xiàn)實(shí)作用就體現(xiàn)在這些修訂和新增的規(guī)定，主要有：1、進(jìn)一步規(guī)范主管部門對建筑工程發(fā)包與承包的計(jì)價的市場監(jiān)管；2、建筑工程清單計(jì)價模式的改革成果上升到政府規(guī)章成為行政管理依據(jù)；3、按工程造價的投資來源區(qū)分，強(qiáng)化國有投資工程造價的監(jiān)督管理；4、預(yù)防市場操作不規(guī)范行為，強(qiáng)化行政調(diào)解手段妥善處理造價糾紛。據(jù)此，造價咨詢單位、發(fā)包人、

3、承包人以及各方當(dāng)事人的造價管理部門和人員，認(rèn)真學(xué)習(xí)、研究16號文件對建設(shè)工程合同和造價管理提出的新要求，各方當(dāng)事人及時制訂應(yīng)對對 策，采取有效措施提高造價管理水平已成為當(dāng)務(wù)之急。、造價立法滯后是產(chǎn)生建設(shè)工程合同和造價糾紛的主要原因。我國合同法第 269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設(shè)計(jì)、施工合同”。承包人完工、發(fā)包人付款的互為對價是建設(shè)工程合同最基本的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是根本性的法律特征。住建部頒布施行的2013版建設(shè)工程施工合同示范文本在合同協(xié)議書第 7條設(shè)定的承包人承諾確保工期、質(zhì)量，發(fā)包人承諾確保 支付價款，并設(shè)定互為擔(dān)保的新的管理制度正是基于建

4、設(shè)工程合同的基本特點(diǎn)設(shè)計(jì)的。工程建設(shè)包括確保工程安全質(zhì)量都離不開工程造價，但國家有關(guān)工程造價的立法滯后 并缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定，我國對建設(shè)工程造價管理的立法歷來不重視，至今未制定有關(guān)工程造價的專門法律。國務(wù)院已先后施行有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量、安全、勘察設(shè)計(jì)和工程招標(biāo)投標(biāo)4個行政法規(guī)，但至今仍未制訂有關(guān)工程造價的行政法規(guī)。原建設(shè)部頒發(fā)的建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價管理暫行辦法 是我國首個有關(guān)工程造價管理的行政規(guī)章，也是第一個專門的法律規(guī)定，其相關(guān)規(guī)定在司法實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用。在此基礎(chǔ)上，2004年10月國家財政部和建設(shè)部聯(lián)合頒發(fā)建設(shè)工程造價管理辦法（第369號文），其適用范圍擴(kuò)大到政府投資項(xiàng)目。2008

5、年6月，我被聘為中價協(xié)專家委員會委員，在昆明參加成立大會時就提出把 369號文件升格為行政法規(guī)的建議，但并未被及時采納。雖然現(xiàn)在住建部已啟動我國建設(shè) 工程造價管理?xiàng)l例 的制定程序，但正式出臺還需時日。因此，在目前我國僅有工程造價行政規(guī)章的前提下，造價管理人員認(rèn)真學(xué)習(xí)、 掌握新辦法16號文件的新規(guī)定，把16號文件作 為加強(qiáng)建設(shè)工程合同和造價管理的重要依據(jù)，并據(jù)此影響法院對相關(guān)案件的審理和公正判決，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。由于我國至今尚無法律、法規(guī)對工程造價做出明確規(guī)定，而不論什么案件都會涉及工 程價款問題，實(shí)踐中大量的拖欠工程款案件，表面上是發(fā)包人或者資金缺乏，或者不及時結(jié)算工程價款，實(shí)質(zhì)上是承發(fā)方

6、雙方對于有關(guān)工程造價的許多法律問題在認(rèn)識上存在爭議。引起拖欠工程款的主要原因有：1、建設(shè)單位與施工單位在結(jié)算過程中，因?qū)ㄔO(shè)工程施工合同中約定的有關(guān)固定總 價、固定單價、可調(diào)價的計(jì)價原則和方法理解不同，造成有關(guān)結(jié)算款糾紛。中鐵建設(shè)集團(tuán)在天津的愛建項(xiàng)目的結(jié)算糾紛就是為此引發(fā)一、二審訴訟；2、因施工企業(yè)的非法轉(zhuǎn)包、違法分包或借用資質(zhì)以及質(zhì)量、工期存在問題，或者未及時依 約交付竣工資料導(dǎo)致建設(shè)單位與施工單位在結(jié)算過程中，因扣除相關(guān)費(fèi)用造成工程價款結(jié)算糾紛。大量的案件在承包人提起訴訟后發(fā)包人據(jù)此提出反訴，使案件增加審理難度，法院案件審理久拖而難以結(jié)案；3、 建設(shè)單位在招標(biāo)時設(shè)定最低價中標(biāo)，施工企業(yè)在投

7、標(biāo)時漏算、少算形成投標(biāo)低價，在實(shí)際施工時無法按設(shè)計(jì)要求完工；或者低價固定后在施工過程中發(fā)生變更后對調(diào)價發(fā)生爭議，既引發(fā)工程質(zhì)量安全事故， 也引起大量的結(jié)算糾紛。杭州地鐵一號線塌陷事故和上海蓮花景苑倒樓事故都緣于此；4、建設(shè)單位在項(xiàng)目建設(shè)過程中，頻繁進(jìn)行設(shè)計(jì)變更、新增建設(shè)項(xiàng)目，導(dǎo)致實(shí)際發(fā)生的工程造價高于合同約定造價，雙方難以就簽證價款達(dá)成一致意見；或者建設(shè)單位拖欠、施工單位停工向建設(shè)單位主張相應(yīng)的機(jī)械、設(shè)備、人員窩工損失，引發(fā)簽證索賠糾紛；5、施工單位向建設(shè)單位提交工程結(jié)算報告及結(jié)算資料后，建設(shè)單位遲遲不能審定工程造價；或者施工單位未提交結(jié)算資料或提交的結(jié)算資料不全，建設(shè)單位抗辯不及時審定工程價

8、款，造成工程價款結(jié)算糾紛；6、建設(shè)工程交付使用后，施工單位不及時進(jìn)行保修，建設(shè)單位在未獲得施工單位事先同意的情況下，直接委托第三方進(jìn)行維修發(fā)生費(fèi)用糾紛，或者施工單位要求建設(shè)單位返還工程質(zhì)量保證金引起保修款糾紛。由于我國法律對建設(shè)工程造價沒有規(guī)定，針對司法實(shí)踐大量建設(shè)工程案件涉及造價糾 紛難以適用法律的問題，2005年1月1日，最高人民法院施行了關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（下稱司法解釋），該解釋對工程造價在司法實(shí)踐中的具體問題確定解決方法，解釋共28條規(guī)定中涉及造價問題的有 16條，比例占了 62%。解釋的制定很大程度上借鑒了107號和369號文件的有關(guān)規(guī)定。 現(xiàn)在我們在

9、學(xué)習(xí)、 研究、掌握16號文件時要明確一個原則： 我國法律、法規(guī)目前沒有工程造價的規(guī)定，從法律范疇分析，在法律、法規(guī)尚未立法的前提下，行政規(guī)章就是法律。107號文件是我國首個有關(guān)工程造價管理的行政規(guī)章，司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的工程造價及其組成等問題，只有107文件有規(guī)定，因此兩個規(guī)章在管理和司法實(shí)踐中的作用不能小視。同時還要明確：16號文件是在107號文件基礎(chǔ)上修訂而成的，這先后兩個計(jì)價管理辦法在發(fā)生造價糾紛案件的適用是不同的，形象一點(diǎn)說是“老人老辦法，新人新辦法”。按照法律的“從新兼從舊原則”，16號文件要今年2月1日之后才適合，之前的工程施工合同以及發(fā)生糾紛只能適用107號文件。這兩個文件能取代

10、法律規(guī)定的重要現(xiàn)實(shí)作用，以及規(guī)范當(dāng)前工程造價管理的指導(dǎo)意義應(yīng)當(dāng)引起社會各界的高度重視。二、107號文件指導(dǎo)我公正裁決造價糾紛案件并經(jīng)受最高院的審查。我在做律師的同時，還擔(dān)任上海、北京、武漢、濟(jì)南、常州等十個仲裁委員會的仲裁 員，也經(jīng)常在地各仲裁委員會擔(dān)任建設(shè)工程案件的仲裁員。我擔(dān)任首席仲裁員的常州仲裁委員會（2007） 123號案件，下裁后先后經(jīng)受住三級人民法院直至最高人民法院的嚴(yán)格審查， 就是因?yàn)閳?zhí)行了 107號文件的有關(guān)規(guī)定，妥善處理了工程造價的組成問題。常州仲裁委員會（2007 ）第123號建設(shè)工程施工合同案件，裁的是當(dāng)?shù)匾患曳康禺a(chǎn)開 發(fā)公司與南通一家施工企業(yè)的一個房地產(chǎn)項(xiàng)目。因商品房項(xiàng)

11、目未經(jīng)過公開招標(biāo)就開工，合同被仲裁庭中間裁決無效，仲裁庭就此啟動已完工程造價的司法鑒定。根據(jù)當(dāng)事人的不同訴求，鑒定單位按合同約定和當(dāng)?shù)囟~提供了兩個鑒定意見，工程造價相差有1500多萬元。仲裁庭經(jīng)合議后決定采納按當(dāng)?shù)囟~標(biāo)準(zhǔn)的鑒定意見，法律問題是這1500多萬元該如何處理？是否應(yīng)由承包人所獲？在裁決前，我查閱了 107號文件對工程造價組成的相關(guān)規(guī)定，該文件第5條規(guī)定“施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底和投標(biāo)報價由成本 （直接費(fèi)、間接費(fèi)）、利潤和稅金構(gòu)成”。 仲裁庭認(rèn)為：合同無效，利潤不應(yīng)計(jì)??；造成合同無效雙方均有過錯，按公平原則差價應(yīng)由承發(fā)包各半承擔(dān)。據(jù)此仲裁庭下發(fā)了最終裁決決定。案件最終裁決后，申請人施工

12、單位向常州中級人民法院提出執(zhí)行裁決申請，被申請人 房產(chǎn)公司則以“雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效，本案無論施工合同是否有效與否都不影響本案參照合同約定的方式結(jié)算工程款”為由，書面提出不予執(zhí)行的抗辯。常州中院經(jīng)審查，于2011年1月19日發(fā)出申請執(zhí)行仲裁裁決案件司法審 查意見書，認(rèn)定：“常州仲裁委員會作出的（2007）常裁經(jīng)裁字第123號仲裁裁決不存在 應(yīng)當(dāng)裁定不予執(zhí)行的情形，其仲裁裁決無論仲裁程序還是實(shí)體裁決均符合法律規(guī)定，本院依法執(zhí)行該仲裁裁決”。在常州中院執(zhí)行本案裁決的過程中，由于被申請人在接到法院執(zhí)行通知后未履行被執(zhí)行義務(wù)，常州中院于2011年2月9日依法凍結(jié)房

13、產(chǎn)公司銀行存款1738萬元，同年5月30日常州中院依法將其中的 800萬元劃入法院的賬戶，并凍結(jié)余款938萬元。在常州中院進(jìn)入案件執(zhí)行的同時，房產(chǎn)公司又向江蘇省高級人民法院提出不予執(zhí)行申 請。2011年5月31日，江蘇省高院通知常州中院暫緩執(zhí)行。期間，江蘇省高院向最高人民 法院呈報關(guān)于常州集團(tuán)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與南通建筑集團(tuán)有限公司建筑工程施工合同糾 紛一案請示報告。2011年6月18日，最高院以（2011）民一他字第18號關(guān)于常州長 興集團(tuán)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與南通新華建筑集團(tuán)有限公司建筑工程施工合同糾紛一案請示 報告的答復(fù)回復(fù)江蘇省高院。該答復(fù)的全文是：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾

14、紛案件適用法律問題的解釋第二條確立建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格的折價補(bǔ)償愿原則，即“參照合同約定支付工程價款”。該條的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算的權(quán)利。根據(jù)該條規(guī)定精神， 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。你院請求報告中涉及的常州仲裁委員會 （2007）常裁經(jīng)裁案第123號仲裁書是否符合法律規(guī)定的問題， 不屬于本案答復(fù)范圍。2012年6月18日，江蘇省高院根據(jù)最高人民法院執(zhí)行局（2011）執(zhí)監(jiān)字第65-1號監(jiān)督意見，通知常州中院恢復(fù)執(zhí)行。該案的工程價款本金和利息已執(zhí)行完畢。常州仲裁委員會這一經(jīng)

15、受住三級法院逐級審查的案件裁決決定，關(guān)鍵在于正確處理了 施工合同無效價款的依法結(jié)算。之所以能夠準(zhǔn)確處理本案，恰恰是因?yàn)樨瀼貓?zhí)行了107號文件的相關(guān)規(guī)定。這是一條值得總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)：107號文件能夠指導(dǎo)工程價款案件的正確處理，在107號文件基礎(chǔ)上修訂的 16號文件更是這樣。三、16號文件對工程合同及造價管理的新規(guī)定以及對合同管理的新要求。施行16號文件的宗旨是為了規(guī)范建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價行為，維護(hù)建筑工程發(fā)包與承包雙方的合法權(quán)益，促進(jìn)建筑市場的健康發(fā)展，因此，我們學(xué)習(xí)、掌握16號文件的目的，造價管理主管部門和行業(yè)協(xié)會應(yīng)著眼于規(guī)范當(dāng)事人的計(jì)價行為，促進(jìn)建筑市場發(fā)展， 加強(qiáng)監(jiān)督管理；發(fā)包承包單位應(yīng)

16、結(jié)合合同和造價的管理實(shí)際，明確文件的新規(guī)定提出的新要求，根據(jù)加強(qiáng)合同造價管理的緊迫性和提高合同管理的客觀要求，按16號文件的要求重新設(shè)計(jì)管理制度并盡快付諸實(shí)施，采取切實(shí)可行的對策維護(hù)自己的合法權(quán)益。有鑒于此，以下十個問題應(yīng)引起各方當(dāng)事人的高度重視。1、造價主管部門和行業(yè)協(xié)會是 16號文件的主要貫徹執(zhí)行者，地方造價主管部門要按 16號文件的新規(guī)定，針對項(xiàng)目投資的性質(zhì)和來源，制定相應(yīng)的地方規(guī)定，加強(qiáng)對建筑市場尤其是政府投資項(xiàng)目工程造價的監(jiān)督管理；造價管理協(xié)會要調(diào)研執(zhí)行新文件存在的問題， 加強(qiáng)指導(dǎo)，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會規(guī)范行業(yè)的作用。各地造價管理部門在宣貫、執(zhí)行16號文件，加強(qiáng)依法行政的同時，應(yīng)根據(jù)文件

17、第26條授權(quán)的“省、自治區(qū)、直轄市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可以根據(jù)本辦法制定實(shí)施細(xì) 則”的要求，針對本地實(shí)際加強(qiáng)完善有關(guān)的制度建設(shè)，對本地與16號文件不一致的地方規(guī)定要及時修訂完善，并制定相應(yīng)的配套實(shí)施細(xì)則，在本地區(qū)促成公平合理的發(fā)承包計(jì)價的競 爭規(guī)則，強(qiáng)化對違法計(jì)價行為的查處。文件第6、7條涉及“全部使用國有資金投資或者以國有資金投資為主的建筑工程，應(yīng)當(dāng)采用工程量清單計(jì)價”、“應(yīng)當(dāng)設(shè)有最高投標(biāo)限價”的明確規(guī)定，各地在實(shí)施文件的過程中，要協(xié)調(diào)有關(guān)主管部門共同加強(qiáng)對建筑市場中政府和國有投資項(xiàng)目工程造價的監(jiān)督管理，并作為管理的重點(diǎn)認(rèn)真管好。各地造價管理協(xié)會作為造價工程師的行業(yè)管理機(jī)構(gòu)，在構(gòu)建建

18、設(shè)工程造價的社會化管 理和行業(yè)調(diào)控機(jī)制方面具有獨(dú)特的作用，中價協(xié)在編制工程量清單計(jì)價規(guī)范和建設(shè)工程造價司法鑒定規(guī)程等工作中已明顯發(fā)揮了行業(yè)協(xié)會的作用。16號文件施行后，中價協(xié)應(yīng)結(jié)合造價管理和計(jì)價操作中的實(shí)際情況，加強(qiáng)調(diào)研執(zhí)行新文件存在的問題，強(qiáng)化專業(yè)指導(dǎo)，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會規(guī)范行業(yè)的作用。尤其是16號文件首次引入造價行業(yè)組織的調(diào)解機(jī)制，并將行業(yè)調(diào)解和行政調(diào)解相提并論，為創(chuàng)設(shè)我國特色的建設(shè)工程爭議評審機(jī)制提供了具操作性的法 律依據(jù)。中價協(xié)在充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用的同時又有了更好發(fā)揮協(xié)會作用的新平臺，值得引起協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)的高度重視并盡快研究其實(shí)務(wù)操作，使之能夠付諸實(shí)施。2、針對近年來我國在市政基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)

19、域內(nèi)的政府投資和國有投資越來越大的實(shí)際情況， 國家從2008年開始在政府投資和國有投資的項(xiàng)目建設(shè)中施行工程量清單計(jì)價的原則和標(biāo)準(zhǔn)，16號文件比較107號文件的一大亮點(diǎn)是把政府投資項(xiàng)目納入統(tǒng)一管理。針對這一新規(guī)定和 新情況，強(qiáng)化政府投資和國有投資的計(jì)價管理已成為工程造價管理中的重點(diǎn)，成為市場調(diào) 控的導(dǎo)向。為應(yīng)對國際金融危機(jī)的負(fù)面影響，我國從2008年開始加大政府在市政基礎(chǔ)領(lǐng)域投資以拉動內(nèi)需，政府和國有投資項(xiàng)目建設(shè)的造價調(diào)控和管理也隨之?dāng)[上議事日程。由國家發(fā)改委等九部委聯(lián)合頒發(fā)的 56號文件即 標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件 和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件 試 行規(guī)定所附的用于政府投資項(xiàng)目的施工總包合同示范文本通用

20、條款規(guī)定，與之配套的國標(biāo)（2008）工程量清單計(jì)價規(guī)范第 1.0.3款規(guī)定：“全部使用國有資金投資或國有資金投資為 主（以下二者簡稱“國有資金投資”）的工程建設(shè)項(xiàng)目，必須采用工程量清單計(jì)價”。此后，雖然工程量清單計(jì)價規(guī)范在國內(nèi)的政府投資項(xiàng)目全面施行并逐步向市場投資項(xiàng)目推開，但這個新的計(jì)價方法在法律上并無依據(jù)和相應(yīng)規(guī)定?，F(xiàn)在16號文件解決了法律依據(jù)問題，文件第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價（以下簡稱工程發(fā)承包計(jì)價）管理，適用本辦法。本辦法所稱建筑工程是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。本辦法所稱工程發(fā)承包計(jì)價包括編制工程量清單、最高投標(biāo)限價、招標(biāo)標(biāo)底、投標(biāo)報價，進(jìn)行工程

21、結(jié)算，以及簽訂和調(diào)整合同價款等活動”，加上文件的第6、7、8、10條的配套規(guī)定，成為16號文件比較107號文件在工程造價計(jì)價方法的一大亮點(diǎn)。把政府投資項(xiàng)目的工程量清單計(jì)價方法納入工程造價的統(tǒng)一管理范疇，主管部門對政 府和國有投資項(xiàng)目有針對性的相應(yīng)管理，規(guī)范政府和國有投資項(xiàng)目的造價調(diào)控和監(jiān)管，也成為一項(xiàng)專門的重要管理課題。進(jìn)一步完善政府和國有投資項(xiàng)目的計(jì)價依據(jù)和調(diào)控管理，及時解決這一計(jì)價方法在實(shí)踐中出現(xiàn)的各種法律問題，尤其是解決政府投資項(xiàng)目在履行過程中產(chǎn)生的爭議和糾紛，立法還沒有明確的相應(yīng)規(guī)定，需要各地主管部門結(jié)合實(shí)務(wù)操作中的問題和解決方法的不斷研究， 及時總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，使政府和國有投資項(xiàng)目的造價管

22、理成為市場的導(dǎo)向和 主流。3、建設(shè)工程爭議評審機(jī)制是國際慣例，加強(qiáng)行政調(diào)解的可行辦法是借鑒國際慣例，是以造價協(xié)會為主建立區(qū)域建設(shè)工程爭議評審機(jī)制，建議有能力、有條件的地方造價管理協(xié) 會牽頭組建市場方式的區(qū)域評審機(jī)構(gòu)，率先在政府投資和國有投資項(xiàng)目進(jìn)行試點(diǎn)，下大力 氣逐步推開并逐步在市場普遍化。爭議評審又稱工程合同爭端解決機(jī)制，這個機(jī)制注重發(fā)揮專家作用通過調(diào)解方式解決 爭議，可大大減少法院和仲裁機(jī)構(gòu)的建設(shè)工程糾紛案件，爭議評審又被譽(yù)為工程合同糾紛的“清道夫”，是跨國承包工程的國際慣例。國家發(fā)改委等九部委在56號文件所附的政府投資項(xiàng)目施工總承包合同示范文本中首次引入爭議評審制度。該文本第24.3款規(guī)

23、定：“采用爭議評審的，發(fā)包人和承包人應(yīng)在開工日后的28天內(nèi)或在爭議發(fā)生后，協(xié)商成立爭議評審組。爭議評審組由有合同管理和工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家組成”。2013版施工合同也建立了這項(xiàng)合同管理制度，合同第 20條“爭議解決”第3款“爭議評審”規(guī)定：“合同當(dāng)事人在專 用合同條款中約定采取爭議評審方式解決爭議以及評審規(guī)則”，該款并對爭議評審小組的確定、爭議評審小組的決定、爭議評審小組決定的效力等作了相應(yīng)規(guī)定。創(chuàng)設(shè)爭議過程評審制度，有利于國內(nèi)建立與國際接軌的解決爭議的前置程序，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會和專業(yè)人員的作用，建立鑒定前移機(jī)制， 能夠大大減少建設(shè)工程合同的訴訟和仲裁案件，同時也給施工企業(yè)法律事務(wù)工作提出過程控

24、制的新要求。近年來國內(nèi)已有多家仲裁委員會組建了下屬的建設(shè)工程爭議評審委員會或評審中心， 但評審項(xiàng)目寥寥，幾乎沒有開展實(shí)際操作。究其原因，有爭議評審制度尚無法律依據(jù)、評審機(jī)制優(yōu)越性宣傳不夠、當(dāng)事人不熟悉、不了解等原因以外，主要原因在于仲裁委員會作為爭 議評審意見不服的后續(xù)案件受理機(jī)構(gòu)，當(dāng)事人對其公信力有“前店后工廠”之擔(dān)憂。更重要的是：所有建設(shè)工程爭議都會涉及造價問題，仲裁機(jī)構(gòu)并無判定造價爭議的專業(yè)人員和優(yōu)勢。為解決爭議評審的法律依據(jù)問題，16號文件第18條第（三）款規(guī)定：“承包方對發(fā)包方提出的工程造價咨詢企業(yè)竣工結(jié)算審核意見有異議的，在接到該審核意見后一個月內(nèi)，可以向有關(guān)工程造價管理機(jī)構(gòu)或者有

25、關(guān)行業(yè)組織申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟”，這里的“行業(yè)組織”首當(dāng)其沖的應(yīng)是中價協(xié)，行業(yè)組織最好的調(diào) 解方法正是爭議評審。因此，建議中價協(xié)以主管全國造價行業(yè)的優(yōu)勢，創(chuàng)建我國“建設(shè)工程爭議評審院”，同時鼓勵以有能力、 有條件的地方造價協(xié)會為主創(chuàng)建建設(shè)工程爭議評審機(jī)構(gòu) 并逐步形成區(qū)域評審中心。 造價協(xié)會憑借專業(yè)人才優(yōu)勢，借鑒國家新的合同示范文本的明確規(guī)定，率先在政府投資和國有投資項(xiàng)目進(jìn)行試點(diǎn)，下大力氣使建設(shè)工程爭議評審機(jī)制在區(qū)域中心重點(diǎn)推開，并逐步與國際接軌，在市場普遍實(shí)施爭議評審制度。4、 造價管理是項(xiàng)目投資和過程控制的核心，鼓勵造價咨詢企業(yè)對項(xiàng)目建設(shè)全過程造價 管

26、理是16號文件的明確規(guī)定。造價咨詢企業(yè)要迎合市場需求，不僅要熟知造價專業(yè)，而且要熟悉合同管理，結(jié)合 2013版施工合同示范文本關(guān)于情勢變更調(diào)價、索賠過期作廢等新制 度、新規(guī)定，提高專業(yè)服務(wù)的能力和水平。16號文件第5條規(guī)定：“國家推廣工程造價咨詢制度，對建筑工程項(xiàng)目實(shí)行全過程造 價管理”。有能力實(shí)施全過程造價管理的是造價咨詢企業(yè)，全過程造價管理包括投資決策控制、設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)選擇、招標(biāo)投標(biāo)定價、施工建設(shè)實(shí)施等各個階段、各個環(huán)節(jié)，因此，造價咨詢 企業(yè)是執(zhí)行16號文件最重要的特定市場主體，是能夠有效控制工程造價、協(xié)助當(dāng)事人加強(qiáng) 造價管理的專業(yè)機(jī)構(gòu)。造價咨詢企業(yè)在貫徹執(zhí)行 16號文件時，不僅要提高造價咨詢

27、本身的專業(yè)能力，還要熟 知造價和合同、和法律的互相關(guān)系。16號文件吸收建設(shè)工程價款結(jié)算辦法、建設(shè)工程工程量清單計(jì)價規(guī)范的有關(guān)規(guī)定，在第12、13、14條明確了建設(shè)工程合同價款內(nèi)容、約定計(jì)價方式以及合同價格調(diào)整等規(guī)定。住建部施行的2013版施工合同示范文本規(guī)定了工程質(zhì)量和造價的承發(fā)包互為擔(dān)保、市場價格波動的情勢變更調(diào)價、發(fā)包人逾期付款的違約雙倍賠償以及變更與調(diào)整索賠過期作廢等有關(guān)造價管理的新制度。造價咨詢企業(yè)應(yīng)當(dāng)在造價與合同、造價與法律互相關(guān)系方面不斷提高執(zhí)行這些新規(guī)定、新制度的能力，成為執(zhí)行16號文件最重要的市場主體，才能適應(yīng)市場的需求，為委托人提供準(zhǔn)確有效的專業(yè)服務(wù)。5、 司法實(shí)踐中解決造價

28、爭議的方法通常是司法鑒定，造價鑒定是具有相應(yīng)資格的造價 工程師的一項(xiàng)重要的業(yè)務(wù)。造價鑒定應(yīng)明確計(jì)價依據(jù)、計(jì)量范圍、說明事項(xiàng)以及對有爭議的工程結(jié)算的鑒定意見，造價鑒定應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行中價協(xié)的建設(shè)工程造價司法鑒定規(guī)程規(guī) 定的四項(xiàng)基本原則。當(dāng)事人的造價結(jié)算協(xié)議以及造價司法鑒定意見與審計(jì)報告有矛盾，以 前者作為結(jié)算依據(jù)。司法實(shí)踐中解決造價爭議的方法通常是委托司法鑒定。16號文件第20條規(guī)定：“造價工程師編制工程量清單、最高投標(biāo)限價、招標(biāo)標(biāo)底、投標(biāo)報價、工程結(jié)算審核和工程造價鑒定文件，應(yīng)當(dāng)簽字并加蓋造價工程師執(zhí)業(yè)專用章”，第22條規(guī)定：“造價工程師在最高投標(biāo)限價、招標(biāo)標(biāo)底或者投標(biāo)報價編制、工程結(jié)算審核和工程造

29、價鑒定中，簽署有虛假記載、 誤導(dǎo)性陳述的工程造價成果文件的，記入造價工程師信用檔案”。按此規(guī)定，工程造價鑒定是造價工程師的一項(xiàng)重要的業(yè)務(wù)，鑒定人員應(yīng)“加蓋造價工程師執(zhí)業(yè)專用章”，出具鑒定文件。造價工程師在造價鑒定中如有弄虛作假要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并明確規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。建設(shè)工程造價司法鑒定規(guī)程是中價協(xié)制定的國內(nèi)首部有關(guān)工程造價司法鑒定的行 業(yè)規(guī)定，該規(guī)程第1.0.3規(guī)定：“工程造價鑒定活動應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：1、合法性原則；2、獨(dú)立性原則；3、公正性原則；4、客觀性原則”。這四項(xiàng)原則設(shè)定了造價司法鑒定的基本要 求和標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)合造價鑒定的專業(yè)內(nèi)涵和技術(shù)要求，值得引起所有能夠從

30、事造價司法鑒定的造價咨詢公司和鑒定人員的高度重視。按16號文件的上述規(guī)定，有權(quán)簽字并加蓋造價工程師執(zhí)業(yè)專用章的鑒定人員如“簽署有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述的工程造價成果文件的”，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這尤其要引起所有造價鑒定人員的高度重視。在司法實(shí)踐中，對于造價司法鑒定意見的效力，最高人民法院有專項(xiàng)的司法解釋予以 規(guī)定。2001年4月2日，最高人民法院答復(fù)河南省高級人民法院關(guān)于工程造價結(jié)算協(xié)議及 司法鑒定結(jié)論與審計(jì)報告不一致時如何適用法律的請示時，明確規(guī)定：當(dāng)上述當(dāng)事人的結(jié)算協(xié)議或造價的司法鑒定報告與審計(jì)報告不一致時，應(yīng)以當(dāng)事人的結(jié)算協(xié)議或造價司法鑒定意見為準(zhǔn)，除非當(dāng)事人在合同中明確約定工程造價由審

31、計(jì)報告為準(zhǔn)。6、工程量清單計(jì)價是以分部分項(xiàng)工程量單價為合同計(jì)價方式，屬于固定價格范疇。16號文件規(guī)定國有及政府投資項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)采取工程量清單計(jì)價，是明確規(guī)定此類項(xiàng)目應(yīng)采用固 定合同單價。合同約定固定價，僅指合同承包范圍內(nèi)由圖紙載明的工程范圍的價格固定， 并不包括合同范圍外和設(shè)計(jì)變更引起的增加的工程量。按司法解釋有關(guān)規(guī)定，合同約定固 定價的當(dāng)事人不得再行要求重新鑒定。16號文件對工程量清單計(jì)價作有一系列規(guī)定。文件第2條把編制工程量清單納入調(diào)整范圍，第6、7條規(guī)定國有投資項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)采用工程量清單計(jì)價并作為招標(biāo)文本組成部分，第 8、10條規(guī)定工程量清單作為編制最高投標(biāo)限價和投標(biāo)報價的重要依據(jù)。工程量清單是

32、指招 標(biāo)文件中載明的建設(shè)工程各分部分項(xiàng)工程量單價，施工合同以單價方式計(jì)價，單價相對固定，屬于固定價格范疇。16號文件以一系列規(guī)定明確工程量清單計(jì)價方法，是以立法方式確認(rèn) 了工程計(jì)價的改革成果，為工程量清單計(jì)價方式的推行明確了法律依據(jù)。當(dāng)事人的施工合同約定以單價方式計(jì)價，相對固定了合同各分部分項(xiàng)工程量單價。合 同單價固定，僅指工程合同的承包范圍由施工圖紙載明工程范圍的工程量單價固定，并不包括合同范圍外設(shè)計(jì)變更引起的增加的工程量及其單價。對當(dāng)事人約定合同承包范圍內(nèi)以單價約定結(jié)算工程款，司法解釋第22條：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持”；對承包范

33、圍外或設(shè)計(jì)變更引起增加的工程量及其單價，司法解釋第 16條規(guī)定：“因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生 變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價方法或者計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款”。16號文件第14條也明確規(guī)定了工程價款的變更調(diào)整及其調(diào)整的事由。因適用單價合同在實(shí)踐中會出現(xiàn)的相應(yīng)管理問題和法律爭議，應(yīng)引起政府造價管理部 門和審理案件的司法部門的共同重視，對因當(dāng)事人故意漏算、少算為求中標(biāo)和確因設(shè)計(jì)未達(dá)深度或圖紙未有規(guī)定引起的單價合同的計(jì)價爭議，要區(qū)別情況分別對待，并通過有關(guān)實(shí)施細(xì)則或司法解釋對有關(guān)問題作出相應(yīng)規(guī)定，以妥善解決因?qū)?/p>

34、施單價合同引起的新問題。7、 法律雖然明確禁止以低于成本的投標(biāo)競價，但因相應(yīng)規(guī)定不明確、 不具體而缺乏操 作性，16號文件明確規(guī)定不得“低于工程成本，不得高于最高投標(biāo)限價”，界定“工程成本”解決了評估投標(biāo)報價是否低于成本的操作性。我國法律、法規(guī)明確規(guī)定不得以低于成本價競標(biāo)。招標(biāo)投標(biāo)法第33條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)”；建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第10條規(guī)定“建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標(biāo)”；招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例 第51條規(guī)定：“有下列情形之一的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)：（五）投標(biāo)報價低于成本或者高于招標(biāo)文件設(shè)定的最高投標(biāo)限價”。法律、法規(guī)這些規(guī)定使用的詞語是：“成本

35、”，而成本有行業(yè)成本和企業(yè)成本區(qū)別。 由于法律規(guī)定的不明確具體，在實(shí)踐中難以操作， 專家也難以評判。16號文件第10條則明確規(guī)定：“投標(biāo)報價不得低于工程成本，不得高于最高投標(biāo)限價”，“工程成本”是指當(dāng)時、當(dāng)?shù)氐木唧w工程項(xiàng)目的直接費(fèi)和間接費(fèi)之和，這對界定和評判投標(biāo)報價是否低于成本解決了可操作性。因低于工程成本中標(biāo)的合同，在司法實(shí)踐中引發(fā)偷工減料、以次充好并造成眾多的安 全質(zhì)量事故，也引起了大量的訴訟案件。16號文件的新規(guī)定為預(yù)防低于工程成本投標(biāo)競價、 否決低于工程成本報價的投標(biāo)解決了操作性，這是一個重要的加強(qiáng)行政監(jiān)管的抓手。各方市場主體都要以此為契機(jī)，把工程合同造價嚴(yán)格控制在不高于最高投標(biāo)限價、

36、不低于工程成本范圍內(nèi)，切實(shí)解決因低于工程成本引起的安全質(zhì)量事故和合同價款糾紛。8、 施工企業(yè)合同管理應(yīng)以確保質(zhì)量為手段， 獲取價款為目標(biāo)，以造價管理為中心建立 企業(yè)合同管理的新模式。為從根本上解決拖欠工程款的老大難問題，2013版施工合同示范 文本設(shè)定承發(fā)包雙方互為擔(dān)保制度，施工企業(yè)應(yīng)由造價管理人員為主、以合同交底、資料專管、過程檢查為重點(diǎn)確保合同的履約質(zhì)量。建設(shè)工程合同系履行順序有先后的合同，承包人先履行的義務(wù)是進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包 人后履行的義務(wù)是付款。工程質(zhì)量依法具有否決支付工程價款的效力，要確保及時結(jié)算、追索工程價款，必須首先確保工程質(zhì)量，承包人確保已完工程的工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是發(fā)包人付款

37、的前提條件。承包人作為先履行義務(wù)人在履行確保工程質(zhì)量、安全和工期后對不依約付款的發(fā)包人有停工的法定抗辯權(quán)。施工企業(yè)負(fù)責(zé)人和廣大的項(xiàng)目經(jīng)理要扭轉(zhuǎn)傳統(tǒng)經(jīng)營理念，依法確立以造價為中心的合 同管理模式和指導(dǎo)思想。對企業(yè)的造價管理人員組織專門培訓(xùn)、學(xué)習(xí)，使之掌握新的法律規(guī)定和新的應(yīng)對措施，培養(yǎng)一批既懂造價又懂法律的復(fù)合型項(xiàng)目管理人員，以適應(yīng)造價為中心的管理要求。確立并全面加強(qiáng)造價預(yù)決算環(huán)節(jié)在項(xiàng)目管理中的中心地位，把采取切實(shí)措施確保按合同約定提交竣工決算和全部竣工資料，作為工程合同造價管理最重要的中心工作。合同履約管理要落實(shí)合同交底，資料專管，過程檢查三項(xiàng)職能：（1）合同交底由造價人員從工程成本的預(yù)決算角

38、度進(jìn)行，有利于解決特定項(xiàng)目的具體 合同的利弊得失和加強(qiáng)造價過程控制的應(yīng)對措施；（2 ）資料專管：由造價人員專管履約資料，確保從證據(jù)角度搜集資料，有利于有效實(shí) 施簽證、索賠和確保及時進(jìn)行預(yù)、決算；（3）過程檢查：由造價人員對合同履約過程定期進(jìn)行檢查，使問題能發(fā)現(xiàn)，暴露在履 約過程，有利于及時采取措施，及時解決過程中出現(xiàn)的問題。9、司法解釋第16、19條首次以有執(zhí)法效力的法律文件規(guī)定了工程簽證和索賠，16號文件第14條進(jìn)一步規(guī)定了合同價款的變更調(diào)整。加強(qiáng)簽證和索賠是施工企業(yè)加強(qiáng)造價管理、提高經(jīng)濟(jì)效益最重要的工作；當(dāng)事人應(yīng)以造價管理人員為主體加強(qiáng)簽證索賠的管理，以及 應(yīng)對拒絕簽證的對策及操作中應(yīng)注意

39、的問題。我國法律、法規(guī)對工程簽證和索賠沒有規(guī)定，但近年來相關(guān)法律在逐步完善。首先，司法解釋對工程簽證、索賠作了明確的規(guī)定，司法解釋第16條規(guī)定：“因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價方法或者計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程 價款”。司法解釋第 19條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證 等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量”。這是有執(zhí)法效力的司法解釋首次做出的對工程簽證和索賠的明確規(guī)

40、定。16號文件第14條對此進(jìn)一步規(guī)定：“發(fā)承包雙方應(yīng)當(dāng)在合同中約定，發(fā)生下列情形時合同價款的調(diào)整方法：（一）法律、法規(guī)、規(guī)章或者國家有關(guān)政策變化影響合同價款的；（二）工程造價管理機(jī)構(gòu)發(fā)布價格調(diào)整信息的；（三） 經(jīng)批準(zhǔn)變更設(shè)計(jì)的；（四）發(fā)包方更改經(jīng)審定批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)造成費(fèi)用增加的；（五） 雙方約定的其他因素”。2013版建設(shè)工程施工合同示范文本第10條“變更與調(diào)整”對簽證作了相應(yīng)規(guī)定；第19.1款對承包人的索賠具體規(guī)定：“承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事 件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未 在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或

41、）延長工期的權(quán)利”。為適應(yīng)16號文件和2013版施工合同的索賠過期作廢新制度的相關(guān)規(guī)定，承發(fā)包企業(yè) 都應(yīng)針對企業(yè)管理的落后實(shí)際情況，建立部門、制度、人員三落實(shí)的新的合同履約管理，尤其是全員、全過程的資料管理即證據(jù)管理的新機(jī)制，以適應(yīng)新的索賠過期作廢制度對工程簽證、索賠管理提出的新要求。當(dāng)事人在執(zhí)行索賠過期作廢制度建立新的管理辦法時要注意施 工企業(yè)要提高和強(qiáng)化及時簽證、 依約索賠的意識和自覺性， 把簽證和索賠作為加強(qiáng)造價管理、 降低成本和提高企業(yè)效益的最有效手段。要加強(qiáng)項(xiàng)目部工作人員的證據(jù)意識和履約管理知識的培訓(xùn)，采取有效措施落實(shí)司法解釋第19條要求搜集其他證據(jù)的方法和注意事項(xiàng)。應(yīng)嚴(yán)密注意提出簽證和索賠的期限和程序，逾期提出可能會被認(rèn)為放棄確認(rèn)或索賠，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)按合同約定期限及時提出。應(yīng)認(rèn)真研究合同，對合同條件、協(xié)議條款等有詳細(xì)了解，遭遇索賠事件時，以合同為依據(jù)來提出索賠要求，了解合同約定的賠償范圍、 條件和方法，嚴(yán)格進(jìn)行合同管理，為索賠提供充分的依據(jù)、論據(jù)和數(shù)據(jù)。當(dāng)事人加強(qiáng)簽證索賠管理應(yīng)注意的問題有：（1）提高和強(qiáng)化企業(yè)造價管理部門和人員及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為加強(qiáng)造價管理、降低成本和提高企業(yè)效益的最有效手段。（2）建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度，加強(qiáng)專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。合同履約管理的主要環(huán)節(jié)：合同交