破產(chǎn)清算中擔保物權(quán)實現(xiàn)的若干問題

1、破產(chǎn)清算中擔保物權(quán)實現(xiàn)的若干問題根據(jù)我國企業(yè)破產(chǎn)法第 109、 110 條規(guī)定，對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利 人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利， 享有本法第 109 條規(guī)定權(quán)利的債權(quán)人行使優(yōu)先受償 權(quán)利未能完全受償?shù)模?其未受償?shù)膫鶛?quán)作為普通債權(quán)； 放棄優(yōu)先受償權(quán)利的， 其債權(quán)作為普 通債權(quán)。企業(yè)破產(chǎn)法第 30 條規(guī)定， 破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申 請受理后至破產(chǎn)終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)， 為債務(wù)人財產(chǎn)。 根據(jù)前述規(guī)定， 在企業(yè)宣告破產(chǎn) 后，擔保物也屬于破產(chǎn)財產(chǎn)， 同樣由破產(chǎn)管理人接管并由破產(chǎn)管理人按照依法生效的破產(chǎn)財 產(chǎn)變價方案統(tǒng)一處置。這是新企業(yè)破產(chǎn)法與舊破產(chǎn)法的

2、一個重要區(qū)別注：按照最高法 院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定 （下稱“規(guī)定” ），擔保物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。擔 保物權(quán)人有權(quán)自行處置 。企業(yè)破產(chǎn)法 是一部處理權(quán)利沖突的法律。 在企業(yè)進入破產(chǎn)程序 后，有財產(chǎn)擔保的債權(quán)由于享有對特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利， 根本往往無需與勞動債權(quán)、 稅 收社保債權(quán)、 普通債權(quán)共同參與分配， 所以其權(quán)利與其他債權(quán)人之間是一種此消彼長的關(guān)系， 特別是在破產(chǎn)清算程序中， 由于該程序是以分配破產(chǎn)財產(chǎn)為目的， 所以有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人 與其他債權(quán)人的利益沖突更為明顯。 因此， 舊破產(chǎn)法將此擔保財產(chǎn)完全排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外 是不正確的， 而新企業(yè)破產(chǎn)法 將其納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍， 更

3、能體現(xiàn)破產(chǎn)法所要追求的 “公 平清理債權(quán)債務(wù)， 保護債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益” 的立法理念。 但是，應(yīng)當看到， 現(xiàn)行企 業(yè)破產(chǎn)法在破產(chǎn)清算程序中所規(guī)定的擔保債權(quán)人權(quán)利，只有第十章第109、 110 條和第七章第 59 條所規(guī)定的參加債權(quán)人會議及對除和解協(xié)議和財產(chǎn)分配方案以外的表決權(quán)利，除此 之外，企業(yè)破產(chǎn)法沒有規(guī)定在破產(chǎn)清算程序下，有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人還享有其他權(quán)利。 特別是擔保物權(quán)實現(xiàn)方式、實現(xiàn)期限、實現(xiàn)途徑等方面的問題， 企業(yè)破產(chǎn)法都沒有做出 具體的規(guī)定， 似乎擔保債權(quán)人只剩下被動的受償權(quán)利， 而由破產(chǎn)管理人處置擔保財產(chǎn)， 破產(chǎn) 管理人處置擔保財產(chǎn)的方式、 處置期限等是否需要得到擔保物權(quán)人的

4、同意， 如果有爭議， 如 何解決？如果這些問題不通過司法解釋等予以明確， 勢必對我國的擔保物權(quán)制度有效實施起 到極大的制約作用， 金融機構(gòu)由于害怕企業(yè)進入破產(chǎn)程序妨礙擔保物權(quán)的迅速有效變現(xiàn)而不 敢放貸，或者在放貸時采取財團抵押等方式盡最大可能保全債權(quán)而這樣反過來又極大制約了 企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、加重了貸款企業(yè)的負擔，一旦企業(yè)破產(chǎn)，其他普通債權(quán)人往往無產(chǎn)可分。 尤其當前在金融危機沖擊下， 國家政策取向是實行寬松的貨幣政策， 力保經(jīng)濟增長， 盡可能 防止企業(yè)破產(chǎn)倒閉，如何正確處理好現(xiàn)行擔保物權(quán)實現(xiàn)制度與企業(yè)破產(chǎn)清算制度之間的關(guān) 系，既讓銀行放心貸款， 又使一旦債務(wù)人破產(chǎn)清算普通債權(quán)人的權(quán)利得到公平保護

5、， 具有重 要的現(xiàn)實意義。所以，本文對破產(chǎn)清算程序中擔保物權(quán)實現(xiàn)的若干問題進行研究。一、擔保物權(quán)實現(xiàn)方式問題物權(quán)法、擔保法 及其司法解釋均規(guī)定， 在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人 約定的實現(xiàn)抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)的情形，實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的方式包括了與抵押人或出質(zhì)人協(xié)議折 價、變賣或拍賣。而根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第 112 條規(guī)定“變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)當通過拍賣進 行。但是，債權(quán)人會議另有決議的除外” ，而由于設(shè)定擔保的債務(wù)人財產(chǎn)在破產(chǎn)宣告后也屬 于破產(chǎn)財產(chǎn)。因此，筆者認為，在破產(chǎn)清算程序中，現(xiàn)行擔保物權(quán)制度所設(shè)立的協(xié)議折價、 變賣擔保物實現(xiàn)優(yōu)先受償?shù)姆绞讲辉龠m用，抵押權(quán)人在此程序中沒有選擇處置方式的權(quán)利， 只能

6、由破產(chǎn)管理人選擇拍賣方式， 除非債權(quán)人會議決議同意破產(chǎn)管理人與抵押權(quán)人協(xié)議折價 或者以變賣方式處置擔保財產(chǎn)。有人認為，企業(yè)破產(chǎn)法盡管也規(guī)定有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人也應(yīng)申報債權(quán)，參與債權(quán)人 會議， 對破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案進行表決， 但并不否認擔保債權(quán)人有權(quán)自行處置擔保財產(chǎn)， 為了 平衡擔保債權(quán)人與其他債權(quán)人的利益， 可以通過司法解釋規(guī)定擔保債權(quán)人與管理人協(xié)商確定 擔保財產(chǎn)實現(xiàn)的方式、期限等， 如果協(xié)商成功，按雙方協(xié)議約定的方式處分擔保財產(chǎn)； 協(xié)議 不成的，擔保債權(quán)人可以自行處置擔保財產(chǎn)。 筆者認為， 該觀點存在以下問題：與破產(chǎn)法的 相關(guān)規(guī)定相抵觸。 既然破產(chǎn)法規(guī)定了擔保財產(chǎn)也屬于債務(wù)人財產(chǎn)， 在企業(yè)宣告破

7、產(chǎn)后， 相應(yīng) 轉(zhuǎn)為破產(chǎn)財產(chǎn)， 按照破產(chǎn)法 112 規(guī)定， 破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方式只有拍賣， 除非債權(quán)人會議另有 決議。 該規(guī)定屬于強制性規(guī)定， 不能通過擔保債權(quán)人與管理人協(xié)商變更， 即使要采取其他方 式處置的， 管理人也無權(quán)與擔保債權(quán)人協(xié)商確定， 而必須由債權(quán)人會議決議；同時，既然屬 于破產(chǎn)財產(chǎn)， 就必須統(tǒng)一納入破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案， 提交債權(quán)人會議表決， 表決通過后由管理 人組織實施， 所以除非債權(quán)人會議表決同意將擔保財產(chǎn)交由擔保債權(quán)人自行處置， 否則管理 人是不能通過協(xié)議方式與擔保債權(quán)人約定處置方式和期限的， 協(xié)議不成的， 擔保債權(quán)人也不 能自行處置擔保財產(chǎn)。、擔保財產(chǎn)處置期限問題根據(jù)舊破產(chǎn)法，

8、擔保物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)， 擔保物由擔保債權(quán)人自行處置， 所以處置擔保 物的時間可以由擔保債權(quán)人自行決定。但是企業(yè)破產(chǎn)法實施后，包括擔保財產(chǎn)在內(nèi)的債 務(wù)人財產(chǎn)或破產(chǎn)財產(chǎn)統(tǒng)一由管理人實施變價出售， 這樣決定處置擔保物時間的主動權(quán)就由擔 保債權(quán)人轉(zhuǎn)移到破產(chǎn)管理人手中。 而擔保財產(chǎn)的最終變現(xiàn)價值是由市場所決定的， 而市場行 情瞬息萬變， 擔保債權(quán)人往往要求破產(chǎn)管理人盡快處置， 而破產(chǎn)管理人從勤勉盡責(zé)出發(fā)， 通 常情況下也應(yīng)當先行處置擔保財產(chǎn)。 但破產(chǎn)管理人考慮制訂債務(wù)人財產(chǎn)管理方案或破產(chǎn)財產(chǎn) 變價方案時， 是不能僅考慮有財產(chǎn)擔保債權(quán)人利益的， 還要考慮其他債權(quán)人的利益。 現(xiàn)實中 有這樣一種情況，由于物權(quán)

9、法第 180條、 181 條設(shè)立了財團抵押與浮動抵押制度，所以 銀行在向一個生產(chǎn)制造型企業(yè)發(fā)放抵押貸款時，有可能將該企業(yè)的全部財產(chǎn)設(shè)定財團抵押， 或者將設(shè)備、 原材料、 半成品等設(shè)定浮動抵押， 一旦該企業(yè)由于無人愿意重整或和解而被迫 破產(chǎn)清算時， 如果先行處置擔保財產(chǎn)， 則極有可能其他債權(quán)人無產(chǎn)可分， 尤其是企業(yè)已沒有 現(xiàn)金資產(chǎn)， 需要將原材料、 半成品生產(chǎn)出來銷售才有可能有現(xiàn)金資產(chǎn)的情況下， 如果不允許 破產(chǎn)管理人暫緩處置擔保財產(chǎn)并使用擔保財產(chǎn)進行生產(chǎn)， 則破產(chǎn)程序無法繼續(xù)進行， 對其他 債權(quán)人而言是極不公平的。 但反過來， 如果破產(chǎn)管理人處置擔保財產(chǎn)的期限不作一定的規(guī)制， 則使擔保財產(chǎn)容易

10、面臨價值減少而無法救濟的風(fēng)險。筆者認為， 由于在債權(quán)人會議審議通過破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案前， 管理人是不能變價出售破 產(chǎn)財產(chǎn)的。所以如果是由于債權(quán)人會議未能審議通過破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案且破產(chǎn)審理法院也未 能裁定批準時， 擔保債權(quán)人因為擔保財產(chǎn)未能處置而造成的貶值損失， 是不能要求破產(chǎn)管理 人賠償?shù)模?也不能作為共益?zhèn)鶆?wù)予以清償。所以， 為維護擔保債權(quán)人的合法權(quán)益， 立法上應(yīng) 進一步明確， 在管理人必須在第一次債權(quán)人會議召開時提交債務(wù)人財產(chǎn)管理方案或破產(chǎn)財產(chǎn) 變價方案供審議， 如果破產(chǎn)管理人不能在第一次債權(quán)人會議召開時就全部債務(wù)人財產(chǎn)或破產(chǎn) 財產(chǎn)制訂出管理方案或變價方案， 至少應(yīng)將擔保財產(chǎn)的管理方案或變價

11、方案提交審議， 而在 破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案中， 應(yīng)當對變價期限作出明確規(guī)定。 如果管理人提出需要在一定期限內(nèi)繼 續(xù)使用擔保財產(chǎn)而暫不能處分擔保財產(chǎn)的， 管理人應(yīng)舉證證明繼續(xù)保留使用擔保財產(chǎn)的必要 性以及該保留使用行為不會導(dǎo)致?lián)Ｘ敭a(chǎn)的毀損滅失， 也不會導(dǎo)致?lián)Ｘ敭a(chǎn)價值的減少。 盡 管擔保債權(quán)人在表決時極可能不同意該變價方案， 但如果管理人提出的暫緩處置擔保財產(chǎn)的 方案對于其他普通債權(quán)人來說是有利的， 例如管理人在破產(chǎn)申請受理后將抵押房產(chǎn)或土地出 租，可以增加破產(chǎn)財產(chǎn)， 為其他債權(quán)人增加了福利， 債權(quán)人會議審議通過該方案的可能性很 大。這種情況下，擔保債權(quán)人的救濟方法有哪些呢？抵押債權(quán)人能否按照物權(quán)

12、法第 193 條“抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的， 抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。 抵 押財產(chǎn)價值減少的， 抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值， 或者提供與減少的價值相應(yīng)的 擔保。抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的， 抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債 務(wù)?！币?guī)定，起訴管理人，要求其停止使用抵押財產(chǎn)的行為，恢復(fù)抵押財產(chǎn)價值或提供與減 少價值相應(yīng)的擔保， 如果管理人拒絕則要求破產(chǎn)人提前清償債務(wù)呢？筆者認為， 由于企業(yè)已 進入破產(chǎn)程序，根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第 46 條“未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時視為到期” 的規(guī)定，抵押所擔保的債權(quán)已到期， 而物權(quán)法 第 193 條是規(guī)定債權(quán)未到期時出現(xiàn)

13、抵押人 行為可能減少抵押物價值的情形時的救濟方法， 所以該條款不適用在進入破產(chǎn)程序后管理人 行為可能減少抵押物價值的情形。 在破產(chǎn)程序中管理人根據(jù)債務(wù)人財產(chǎn)管理方案或破產(chǎn)財產(chǎn) 變價方案使用擔保財產(chǎn)， 而擔保債權(quán)人認為該行為危害了擔保財產(chǎn)的價值或者可使擔保財產(chǎn) 毀損滅失，只能通過向法院申請撤銷方案的相關(guān)內(nèi)容或申請復(fù)議。按照企業(yè)破產(chǎn)法第 64、66 條規(guī)定，在債權(quán)人會議審議通過情況下，擔保債權(quán)人如 果認為債權(quán)人會議的決議違反法律規(guī)定， 損害其利益的， 可以向人民法院申請裁定撤銷該決 議；在人民法院裁定認可的情況下， 可向人民法院申請復(fù)議， 但復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。 在人民法院在審理擔保債權(quán)人該

14、撤銷決議申請或復(fù)議時，筆者認為，需要查明的事實包括： 1、該擔保債權(quán)人是否合法有效； 2、管理人繼續(xù)保留使用擔保財產(chǎn)的期限是否明確、可預(yù)見的； 3、管理人保留使用擔保財產(chǎn)的必要性，該必要性主要是指與保障破產(chǎn)程序順利進行所 必要的， 例如如果不允許管理人以出租擔保財產(chǎn)方式使用擔保財產(chǎn)將無法獲取基本的、 必要 的破產(chǎn)費用，則這種使用是必要的； 4、管理人的使用行為是否有可能對擔保財產(chǎn)構(gòu)成實質(zhì) 性損害，如導(dǎo)致?lián)Ｘ敭a(chǎn)的毀損、滅失或價值的減少，例如擔保財產(chǎn)是一種礦山的采礦權(quán)， 如果管理人將采礦權(quán)出租給他人， 則該行為顯然會造成擔保財產(chǎn)價值的減少； 如果管理人將 抵押房產(chǎn)出租， 并為抵押房產(chǎn)購置了防火設(shè)

15、備、 購買了財產(chǎn)保險并聘請物業(yè)進行管理等， 則 該使用行為應(yīng)認定為不會導(dǎo)致?lián)Ｘ敭a(chǎn)的毀損、 滅失或價值的減少。 上述四個方面， 除第一 點由擔保債權(quán)人舉證外， 其他三點均應(yīng)由管理人負責(zé)舉證， 如果管理人舉證不能， 則法院應(yīng) 當裁定撤銷債權(quán)人會議通過的關(guān)于擔保財產(chǎn)變價部分的內(nèi)容， 如果法院裁定撤銷， 由于管理 人是人民法院指定成立的， 對破產(chǎn)法院的裁定， 管理人是不能上訴的， 只能重新修改該部分 變價方案提交債權(quán)人會議重新作出決議。 反之，如果法院認為管理人使用擔保財產(chǎn)符合上述 四個要件， 沒有違反法律規(guī)定， 損害擔保債權(quán)人利益的， 應(yīng)當裁定駁回擔保債權(quán)人的撤銷申 請，由于該裁定對擔保債權(quán)人擔保

16、物權(quán)實現(xiàn)構(gòu)成重大影響， 故立法上應(yīng)當明確對該駁回裁定 不服， 允許擔保債權(quán)人向上一級法院上訴； 而對法院裁定認可變價方案的情況下， 立法上也 應(yīng)明確企業(yè)破產(chǎn)法第 66 條所規(guī)定的復(fù)議機關(guān)，應(yīng)由破產(chǎn)法院的上一級法院進行復(fù)議。 因為，讓作出原裁定的法院負責(zé)復(fù)議自己做出的裁定，往往很難達到及時糾正錯誤的目的。三、擔保物權(quán)實現(xiàn)途徑問題物權(quán)法第 191 條規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受 讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。 在破產(chǎn)清算程序中， 抵押權(quán)的處置主動權(quán)由破產(chǎn)管理 人掌握， 那么在破產(chǎn)管理人按照破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案拍賣擔保財產(chǎn)前， 是否仍然要按照 物權(quán) 法第 191 條

17、規(guī)定取得抵押權(quán)人的同意？如果拍賣成交后， 抵押權(quán)人不同意， 抵押權(quán)登記部 門因此拒絕協(xié)助辦理財產(chǎn)過戶時該如何處理？筆者認為， 物權(quán)法第 191 條是防止抵押物 被非法轉(zhuǎn)讓、債權(quán)保全手段落空的一項重要制度，如果在破產(chǎn)清算程序中完全排斥該制度， 無疑對擔保物權(quán)制度是一個極大的損害， 因此立法上應(yīng)當明確， 在破產(chǎn)清算程序中破產(chǎn)管理 人在轉(zhuǎn)讓擔保財產(chǎn)前， 仍然應(yīng)當與擔保債權(quán)人協(xié)商， 取得其同意， 如果擔保債權(quán)人不同意轉(zhuǎn) 讓或不予答復(fù)的， 則破產(chǎn)管理人有權(quán)將擔保財產(chǎn)的變價方案提交債權(quán)人會議表決， 如果債權(quán) 人會議審議通過的或者雖然未通過但經(jīng)人民法院裁定認可， 由于債權(quán)人會議決議對全體債權(quán)人具有約束力， 或者人民法院裁定生效， 則應(yīng)視為擔保債權(quán)人已同意轉(zhuǎn)讓。 如果擔保債權(quán)人 對債權(quán)人會議決議損害其權(quán)益或者對人民法院裁定不服的， 可以通過向人民法院申請撤銷決 議或者復(fù)議程序解決。 在拍賣成交后， 如果買受人持拍賣成交確認書等