聯(lián)營項目風險及防控措施

1、項目聯(lián)營掛靠法律風險防范方案一、被掛靠企業(yè)的法律風險1 1、對建設工程的安全、質(zhì)量承擔連帶賠償責任。一是對建設工程本身不符合質(zhì)量標準造成的損失， 被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔連帶賠償責 任；二是在建設工程施工過程中造成他人生命、身體、財產(chǎn)損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承 擔連帶賠償責任。傷亡等安全事故一旦發(fā)生， 往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴重的損失， 有時 完全可以帶來毀滅性的后果，所收取的管理費可能遠遠不足以彌補所承擔的損失。2 2 、對建設工程的對外債務承擔法律責任。 被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設工程的債權(quán)的享有者和債務的承擔者。如果 是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往

2、出現(xiàn)供應商與被掛靠企業(yè)及 / / 或掛靠人之間的債務糾紛。 這種情況下， 如果供應商只起訴被掛靠企業(yè)， 法院通常情況下不 會追加掛靠人為本案被告或第三人， 因為這時事實交易行為已經(jīng)成立， 法院完全不必繼續(xù)調(diào) 查，使本案無異議的復雜化， 會直接判決被掛靠企業(yè)承擔給付責任， 這無疑加重了被掛靠企 業(yè)的經(jīng)濟負擔。 被掛靠企業(yè)的權(quán)益只能通過掛靠人再次回收工程款時予以截留， 但一旦發(fā)生 大量類似案件時， 則被掛靠企業(yè)的經(jīng)濟計劃可能被全部打亂， 甚至對掛靠認的追償權(quán)， 也往 往會因為前者的承擔能力欠缺或者無法找到而落空。 3 3、因勞動、工傷爭議損害經(jīng)濟利益和社會形象。因為在施工過程中， 掛靠人往往會大量

3、招聘建筑工人， 雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可 能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故責任均由掛靠人承擔， 但是此約定 實際上因為違反勞動和建筑法律法規(guī)而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責任承擔者。另外， 更多的情況是掛靠人與建筑工人之間可能不會簽任何合同， 工人只知道自己在這個工地上 班， 直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資， 就只有找登記備案的工程承包人也就 是被掛靠企業(yè)， 由被掛靠企業(yè)承擔用人單位應承擔的所有責任。 民工的過激討薪等行為還會 損害被掛靠企業(yè)的社會形象。4 4 、管理費可能被沒收。根據(jù)最高院的司法解釋規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義 與他

4、人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。 被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費等費用。5 5 、可能面臨行政處罰，甚至被當?shù)赝Ｖ拐型稑?、降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書。 中華人民共和國建筑法第 6666 條規(guī)定： “建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他 方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得， 并處罰款， 可以責令 停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！币虼?，被掛靠企業(yè)面臨行政處罰 的法律風險。如果在施工中監(jiān)控不嚴，還會引發(fā)訴訟，影響以后投標時的資格審查；另外， 如果發(fā)生重大質(zhì)量安全事故， 掛靠人當然難逃刑事制

5、裁， 但被掛靠企業(yè)也難以幸免， 甚至被 掛靠企業(yè)資質(zhì)可能被降低甚至被吊銷，這對被掛靠企業(yè)來說就是滅頂之災。 二、被掛靠企業(yè)法律風險的防范 一般情況下， 相關(guān)主管部門認定掛靠主要通過以下四方面： 一、合同約定的施工單位與現(xiàn)場 施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；二、雙方有無統(tǒng)一的現(xiàn)場施工管理、財務管理；三、施工單位對 現(xiàn)場的項目經(jīng)理（承包人）及主要管理人員，有無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保 險關(guān)系；四、施工單位與現(xiàn)場的工人之間有無合法的建筑勞動用工和社會保險關(guān)系。 在現(xiàn)行法律框架中， 對于項目掛靠， 主要還是通過簽訂合同來約束雙方權(quán)利義務。 一般采用聯(lián)營合同、內(nèi)部承包合同或者采用材料委托采購與勞務分

6、包相結(jié)合這三種方式來規(guī)避。聯(lián)營：是企業(yè)之間、企業(yè)與事業(yè)單位之間橫向經(jīng)濟聯(lián)合的一種法律形式。分為法人型聯(lián)營、 合伙型聯(lián)營和合同型聯(lián)營。企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營是指企業(yè)作為發(fā)包方與其內(nèi)部的生產(chǎn)職能部門、 分支機構(gòu)、 職工之間為實 現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，而就特定的生產(chǎn)資料及相關(guān)的經(jīng)營管理權(quán)所明確責、權(quán)、利關(guān)系。1 1、 一般采用聯(lián)營方式訂立合同的各方， 根據(jù)建筑法相關(guān)規(guī)定聯(lián)營各方面都必須具備相應的 資質(zhì)和要求，所以一般容易被認定為轉(zhuǎn)包。在這里不建議使用這種方式規(guī)避法律規(guī)定。2 2、采用內(nèi)部承包方式。 被掛靠企業(yè)防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程， 而是采取內(nèi)部 承包協(xié)議的方式， 因為企業(yè)內(nèi)部承

7、包是法律所允許的， 同樣也是我國國情下所特有的合同模 式。（1 1）項目承包合同名稱建議定為“企業(yè)項目承包責任書”，明確為企業(yè)內(nèi)部簽訂的承包合 同，僅為明確責、權(quán)、利的責任書。（2 2）針對建筑施工過程中，經(jīng)常發(fā)生承包人結(jié)算后，以管理費違反法律規(guī)定為由，不繳納 管理費。企業(yè)簽訂承包合同過程中對管理費的收取，更換為最終以XX% %予以結(jié)算，避開對管理費的敏感稱謂；（3 3）責任書的性質(zhì)定性為企業(yè)內(nèi)部職工承包經(jīng)營，作為一種內(nèi)部經(jīng)營方式，內(nèi)部承包合同 實際上是為明確公司與員工權(quán)利義務關(guān)系而進行的分工，將掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧?靠企業(yè)的自有項目。（4 4）關(guān)于承包人提交的保證金，針對容易出現(xiàn)承包

8、人在工程無法進行時，承包人以合同無 效名義起訴， 最終要求法院返還保證金的情形， 可以考慮， 采用在項目施工期間具體由承包 人向企業(yè)提供無息借款的名義進行規(guī)避，避免出現(xiàn)承包人要求返還保證金的情形。（5 5）、關(guān)于對于承包人身份的認定問題，涉及到對合同性質(zhì)定性，即合同是轉(zhuǎn)包還是內(nèi)部 承包的問題， 可以與承包人簽訂勞動合同并按月向其支付工資 （僅需承包人出具收到工資的 手續(xù)；出具認可自愿交納社保費然后到公司報銷的承諾。但此需要承包人認可?。?，但是僅 簽訂一份保留公司，待有必要時可以作為證據(jù)使用。（6 6）、為了防止承包人利用勞動合同向公司要求建立勞動關(guān)系、勞動報酬等，可以要求承 包人簽訂承諾書，

9、承諾該勞動合同不與承包人之間成立勞動關(guān)系， 承包人自愿放棄合同相應 的權(quán)利。（7 7）、加強工程款的管理。 現(xiàn)實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身， 從而給項目的運作帶來很大的障礙。因此，項目的建設資金應由被掛靠企業(yè)進行具體管理。 在建設項目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項目資金完全用于項目支出。 所以在與業(yè)主簽訂的建設工程施工合同 中必須約定 “甲方所有工程款匯入乙方指 定帳戶”，且委托代理人欄目中不得由承包人簽字，避免出現(xiàn)代理權(quán)限，出現(xiàn)私自到業(yè)主方 領取工程款的情況。2 2、 采用材料委托采購與勞務分包相結(jié)合的方式。 這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合

10、同： 一是建筑材料委托采購合同， 被掛靠企業(yè)將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購； 二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資 質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。 兩個合同標的加起來就是該建設工程的所有工作。 由于將施工任務分解 為材料和勞務兩部分， 分別簽訂合同， 比較隱蔽， 若不同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在則掛靠關(guān)系就 不會被揭穿。否則，仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關(guān)系的風險。3 3、嚴格控制合同履行過程中的風險。（1 1）被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，將掛靠項目納入到移動辦公范圍，嚴格控制工 程質(zhì)量。 甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴格， 因為質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題， 被掛靠企業(yè)所受的損失 將比所獲得的利益大得多，甚至會危

11、及被掛靠企業(yè)的生存。（2 2）嚴格財務管理。即將項目管理納入到被掛靠企業(yè)正常的財務管理中，嚴格防范掛靠人 拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用、 占有甚至攜款潛逃， 必須監(jiān)督掛靠人將款項用于項目建設， 如掛靠人到被掛靠單位領取工程款時需提供前次工程款去向證明， 以達到?？顚Ｓ?。 具體方 式可以包括， 如支付工人工資的收據(jù)、 支付材料款的發(fā)票或其他相關(guān)憑證等， 被掛靠人核實 原件后，保留復印件；對分包單位發(fā)放工人工資情況進行實時跟蹤。（3 3）完善勞務管理。被掛靠企業(yè)應積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險， 以減少工傷事故發(fā)生時的風險承擔。 完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同， 爭取勞動 爭議

12、發(fā)生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。4 4 、發(fā)生糾紛后，被掛靠企業(yè)應當審慎選擇是否暴露掛靠關(guān)系。 總包合同的效力取決于中標企業(yè)與建設工程發(fā)包方簽訂總包合同時是否已經(jīng)存在掛靠 關(guān)系。 如果在簽訂總包合同時已經(jīng)簽訂掛靠合同 （合同名稱多種多樣） 或者雖未簽訂書面掛 靠合同但由實際施工人組織投標， 實際施工人純粹只是借用了名義上的投標企業(yè)的資質(zhì)， 則 投標企業(yè)與實際施工人之間是掛靠關(guān)系， 總包合同無效、 掛靠合同也無效； 如果在簽訂總包 合同時以自己名義參與投標、 后來中標的企業(yè)還沒有與其他企業(yè)或個人達成一致意見或簽訂 合同， 約定中標后由該企業(yè)或個人實際施工， 則中標企業(yè)與實際施

13、工人之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系， 總 包合同有效、轉(zhuǎn)包合同無效。在現(xiàn)實中， 掛靠和轉(zhuǎn)包在相當多的情況下實際上很難界定， 很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的 形式出現(xiàn)的。當前國內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛 靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標過程中的各自分工， 一旦工程中標， 則掛靠方在和被掛靠企業(yè)再簽訂一個正式的合同， 當然， 這些協(xié)議都不會對外透露， 一切都 蒙在鼓里的發(fā)包方很難知悉， 往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后， 發(fā)包方才發(fā)現(xiàn)其中的 玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關(guān)事實。因此， 一旦與發(fā)包方發(fā)生糾紛， 選擇總包合同有效或無效還要根據(jù)合同約定的質(zhì)量、 工 期罰則和關(guān)于掛靠事宜的罰則， 再結(jié)合工程實際情況來進行決定， 因為正常情況下合同無效 不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。生產(chǎn)調(diào)研： 我于近 4 4 天反復督促、提醒、 培訓張洪龍，需他寫出 5 5 月份生產(chǎn)系統(tǒng)的目標 計劃，他反饋的信息是工作太忙，天天去工地，天天搞維修，沒有時間去寫這些東西，我 告訴他不要找借口， 擠時間寫， 他