“兩不找”員工自動(dòng)離職處理地法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

1、“兩不找”員工自動(dòng)離職處理的法律風(fēng)險(xiǎn)防范很多企業(yè)中都存在這樣的員工，因?yàn)槟承┰颍麄冮L(zhǎng)期脫離企業(yè)自 謀生計(jì)，但又未與企業(yè)解除勞動(dòng)關(guān)系；企業(yè)因?yàn)槭韬龌蛘哒J(rèn)為沒有必 要對(duì)這些員工進(jìn)行解雇，所以雙方都樂于你我找我，我也不找你一一 即俗稱的“兩不找”。然而，這種“兩不找”的勞動(dòng)關(guān)系潛在很大的勞動(dòng)爭(zhēng)議隱患。 雖然企 業(yè)的員工手冊(cè)中，都明確規(guī)定員工如果未經(jīng)批準(zhǔn)連續(xù)曠工或累計(jì)曠工 超過多少天，當(dāng)做自動(dòng)離職處理，但是如果處理不當(dāng)，很可能會(huì)被員 工“賴上”。本文對(duì)“兩不找”以及自動(dòng)離職的兩種情況， 分別予以了說明，并且 從實(shí)操的角度進(jìn)行了技巧的提煉，除了案例本身的可借鑒性之外，其 對(duì)技巧的提煉，也是十分可觀的

2、。案例回放：九幾年初，陸某在單位同意其固定職工身份不變并保留公職的情況 下，下海創(chuàng)業(yè)去了。眼看著到了退休的年齡，陸某發(fā)現(xiàn)人家都有社會(huì) 養(yǎng)老保險(xiǎn)，但是他卻沒有，這就意味著沒人按時(shí)給他發(fā)放退休金了。陸某找到原單位，可是單位卻認(rèn)為，自從他下海后，常年不與單位聯(lián)系，單位早對(duì)他按自動(dòng)離職處理了。2007年底，陸某將某單位訴至勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)。2008年1月底，仲裁委作出裁決，認(rèn)定陸某與該單位勞動(dòng)關(guān)系成立，單位當(dāng)為他 補(bǔ)辦養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)手續(xù)，并補(bǔ)交相應(yīng)的保險(xiǎn)金。該單位對(duì)仲裁委的裁決不服，起訴到法院，要求確認(rèn)單位與陸某之間 不存在勞動(dòng)關(guān)系，單位無需為其辦理任何保險(xiǎn)手續(xù)。法院最后判決為： 確認(rèn)該單位與陸

3、某之間存在勞動(dòng)關(guān)系，單位為其補(bǔ)辦保險(xiǎn)手續(xù)并補(bǔ)交 單位應(yīng)承擔(dān)部分的保費(fèi)。案情分析：“兩不找”的法律風(fēng)險(xiǎn)用人單位就這樣莫名其妙地當(dāng)了 “冤大頭”， 問題主要集中以下兩個(gè) 環(huán)節(jié)：（一）員工長(zhǎng)期不在崗，用人單位怠于處理有什么法律風(fēng)險(xiǎn)？上述案例中，員工長(zhǎng)期不在崗，單位長(zhǎng)期不處理，長(zhǎng)期的“兩不找”。“兩不找”員工有“用工”之名，無“用工”之實(shí)，但由于在員工離 崗期間，用人單位并未依法及時(shí)行使管理權(quán)，與其解除勞動(dòng)關(guān)系，所 以在形式層面上，雙方仍存在“勞動(dòng)”關(guān)系。鑒于此類事件頻發(fā)，北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局北京市高級(jí)人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要第十四條規(guī)定：勞動(dòng)者長(zhǎng)期未提供勞動(dòng)，用人單位又未

4、依法與其解除勞動(dòng)關(guān)系， 雙方“長(zhǎng)期兩不找”，可以認(rèn)定雙方勞動(dòng)關(guān)系處于中止履行狀態(tài)，中止履行期間用人單位和勞動(dòng)者不存在勞動(dòng)法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也不計(jì)算為本單位工作年限。如此后一方當(dāng)事人提出解除勞動(dòng)關(guān)系，另一方因 不同意解除而申請(qǐng)仲裁，勞動(dòng)仲裁委或人民法院經(jīng)審查后如認(rèn)為上述 解除符合法律有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)解除。依據(jù)此規(guī)定，單位可以不 承擔(dān)“兩不找”期間用人單位義務(wù)。但根據(jù)筆者經(jīng)歷，員工主張“兩不找”期間的權(quán)益時(shí)， 仲裁或者法院 有時(shí)會(huì)以用人單位怠于行使管理權(quán)的過失， 給單位施加壓力。上述第 一個(gè)案例中，庭審時(shí)仲裁員就質(zhì)問單位：?jiǎn)挝贿@么長(zhǎng)時(shí)間不行使解除 權(quán)，是不是單位在行為上已經(jīng)默許員工的缺勤行為

5、了？！（二）員工不告而別或長(zhǎng)期不在崗，用人單位能否將其視為自動(dòng)解除 勞動(dòng)關(guān)系或者自動(dòng)離職？基于勞動(dòng)關(guān)系的非自然性終結(jié)（即非因合同到期終止、單位吊銷或者 員工死亡等原因）一般分為員工主動(dòng)申請(qǐng)離職、用人單位單方解除勞 動(dòng)關(guān)系以及雙方協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系等三類， 其中員工主動(dòng)申請(qǐng)離職又 可以細(xì)分為員工因個(gè)人原因申請(qǐng)離職，并由單位批準(zhǔn)；員工提前3天或者30天告知單位解除勞動(dòng)合同以及員工以單位違法向單位送達(dá) 解除通知解除勞動(dòng)合同等三種方式。用人單位單方解除勞動(dòng)關(guān)系可以 細(xì)分為非過失性辭退、經(jīng)濟(jì)性裁員和過失性辭退等三種方式。最后一 類雙方協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系可以細(xì)分為單位提出解除意向，雙方協(xié)商解 除勞動(dòng)關(guān)系和員工

6、提出意向，雙方協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系等兩種方式。法律對(duì)于離職方式做出了分類，而且對(duì)于每一種離職方式都規(guī)定了較 為明確的實(shí)體性條件和程序性要件。中華人民共和國勞動(dòng)合同法（以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)合同法）第三十七條 規(guī)定：勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。 筆者在此贅述一句，現(xiàn)在很多HR認(rèn)為試用期內(nèi)，單位以不符合錄用 條件解除勞動(dòng)合同需要提前三天通知?jiǎng)趧?dòng)者或者試用期內(nèi)，單位只要 提前三天就可以無理由解除勞動(dòng)合同，這些觀點(diǎn)是沒有依據(jù)的。根據(jù)上述規(guī)定，勞動(dòng)者只要提前30天通知用人單位，30天后勞動(dòng)關(guān) 系解除，無論30天后用人單位是否批準(zhǔn)，勞

7、動(dòng)關(guān)系都會(huì)發(fā)生被單方 解除的效果。需要特別注意一點(diǎn)：此處的是提前解除通知，而非離職 申請(qǐng)。由于用人單位具有用工管理權(quán)，如果勞動(dòng)者不想再等待30天后離職， 可以采取自我申請(qǐng)離職，單位批準(zhǔn)的形式提前離職。但也需要注意一 點(diǎn)：此處的是離職申請(qǐng)，且需要用人單位行使其批準(zhǔn)權(quán)?；谟萌藛挝还芾硇枰梢操x予了用人單位單方解除勞動(dòng)合同的 權(quán)力。勞動(dòng)合同法第三十九條規(guī)定了用人單位可以因勞動(dòng)者存在 過失，與其解除勞動(dòng)合同。一般原因可以分為：在試用期間被證明 不符合錄用條件的；嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴(yán)重失職，營 私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建 立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作

8、任務(wù)造成嚴(yán)重影響， 或者經(jīng)用人單 位提出，拒不改正的；被依法追究刑事責(zé)任的以及存在欺詐等情形。勞動(dòng)合同法第四十條則規(guī)定了非過失性解除勞動(dòng)合同的情形。在過失性辭退的諸多情形中，嚴(yán)重違反單位的規(guī)章制度被使用的頻次 較多。而且基于現(xiàn)實(shí)性和可行性考慮，一般用人單位都會(huì)將員工曠工的行為 納入嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度。原企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例曾規(guī)定：職工 無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評(píng)教育無效，連續(xù)曠工時(shí)間超過15天，或者一年以內(nèi)累計(jì)曠工時(shí)間超過 30天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。但此 條例已于2008年1月15日廢止，故，何謂曠工以及達(dá)到何種程度 將視為嚴(yán)重違紀(jì)的決定權(quán)某種程度回歸到用人單位的單方管理上。根據(jù)筆者經(jīng)歷，有的

9、單位甚至規(guī)定曠工一天視為嚴(yán)重違紀(jì)， 單位將有權(quán) 立即解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同內(nèi)容需要?jiǎng)谫Y雙方協(xié)商確定，規(guī)章制度則需要在征求員工意 見后，單位綜合確定。故某種程度上，規(guī)章制度的制定權(quán)在于單位這 一方，所以，用人單位應(yīng)當(dāng)充分利用法律賦予的權(quán)力，能明確的一定 要明確，如果規(guī)定的模模糊糊，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，一般只會(huì)向著有利于 勞動(dòng)者的角度解釋。對(duì)于員工違紀(jì)，單位依法解除的情況一定要規(guī)定明確。有事實(shí)，有依 據(jù)，就要大膽去用。而且一定要表述清楚。本案中，制度和通知中如 果表述為因員工曠工行為，公司依據(jù)相關(guān)規(guī)定依法與其解除勞動(dòng)合同 就不會(huì)無端帶來這么多煩擾。案件的焦點(diǎn)就會(huì)聚焦到是不是有曠工事 實(shí)這個(gè)層面上。“兩不

10、找”和自動(dòng)離職處理的法律風(fēng)險(xiǎn)防范鑒于此，針對(duì)上述案件，筆者總結(jié)以往處理此類案件經(jīng)驗(yàn)，提出兩點(diǎn)以規(guī)避用人單位在處理以上問題的風(fēng)險(xiǎn)：1、明確規(guī)章制度，盡量做到有章可循，有法可依。制定內(nèi)容完善、程序合法以及可操作性的規(guī)章制度是解決糾紛， 避免 爭(zhēng)議和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)最好的方式。制定制度時(shí)，首先要做到“廣”，筆者在代理的案件中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，用 人單位的制度的范圍狹窄，對(duì)于其所謂員工“違法”的行為，并未將 其涵蓋，所以，制定制度要充分考慮到外延，但同時(shí)不能盲目擴(kuò)大到 不實(shí)用甚至違法；再者要做到“細(xì)”，制度內(nèi)容要細(xì)致、明確，要盡量現(xiàn)有法律規(guī)定，囊括可能性的行為，并將其按程度深淺、次數(shù)多少加以區(qū)別分類，以做到游刃有余；

11、最后，制定制度要做到“?！保挥妙愋偷钠髽I(yè)有其類別特點(diǎn)，不同企業(yè)也有其獨(dú)特的需要，所以，要根據(jù)本類型，本企業(yè)的特點(diǎn)制定出“專屬”于本企業(yè)的規(guī)章制度，管理方面，可操作性強(qiáng)，風(fēng)險(xiǎn)也比較小。2、處理時(shí)機(jī)及時(shí)，果斷。制定再好的制度，如果沒有合理的操作，在實(shí)際管理工作中將無法發(fā)揮有效作用。第一要克服“怕”的心理，不能因有違反勞動(dòng)法的行為，就把自己置 于一個(gè)“待宰羔羊”的位置，筆者處理的案件中，不乏“維權(quán)者”抱 著以維權(quán)“謀利”的心態(tài)，所以要積極面對(duì)工作中出現(xiàn)的勞動(dòng)糾紛， 就事論事，學(xué)會(huì)從法律層面分析問題，準(zhǔn)確區(qū)別何謂合理要求或不合 理要求，做到胸有成竹，有備而戰(zhàn)。第二要避免“懈”的心態(tài)，很多用人單位認(rèn)為，事情難處理就拖一拖， 沒準(zhǔn)員工就放棄了，但事實(shí)并非如此，“拖”是一種處理事情的辦法， 但不能濫用，有些時(shí)候“拖”是雙刃劍，員工的訴求不僅沒有被拖掉， 反而期間意志力更強(qiáng)了，態(tài)度便得更為堅(jiān)定，而且，在拖的過程中， 用人單位的成本可能也會(huì)加大第三要切忌“仁”的濫用，在處理勞動(dòng)爭(zhēng)議中，懷著一顆“仁慈”的 心是必須的，但不能一味“仁”，