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文檔簡介

1、合同是民事交往中最基本的法律文書, 與每一個民事主體都息息相關(guān), 是確 定民事主體間權(quán)利、 義務(wù)的基本法律文件, 不僅可以保障民事活動順利、 安全的 進行,更能在發(fā)生糾紛時及時、妥善地解決雙方糾紛,把損失減少到最??!與合同有關(guān)的法律關(guān)系包括: 1 、合同的訂立; 2、合同的執(zhí)行; 3、合同糾 紛的解決三個重要階段。分述如下:一、合同的訂立。合同的訂立是合同關(guān)系中最基礎(chǔ)的, 是決定今后執(zhí)行中所有問題的階段, 因 此最重要!1、合同相對方的資格審查。資格審查也就是審查合同相對方的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 (合同法 第九條: 當事人訂立合同, 應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 當事 人

2、依法可以委托代理人訂立合同。 )對單位就是審查對方是否有從事相關(guān)經(jīng)營的 資格、資質(zhì)、履約能力和信用等級等; 對公民就是公民是否屬于限制行為能力人、 無行為能力人、 是否對合同標的有處分權(quán)。 可要求對方提供相應(yīng)的證明文件并在 所提供的文件上簽名蓋章確保真實,文件包括:營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、資質(zhì)證明、授 權(quán)委托書,詳細記錄其身份證號碼、住址(地址)、電話等。對于標的額較大的 合同應(yīng)派人進行落實,基礎(chǔ)工作做好可以很大程度地減少糾紛。如對方是單位的要特別注意對方簽合同的工作人員是否有單位的授權(quán), 保存 對方的授權(quán)委托書。2、合同形式的選擇 合同形式(見合同法第十條:當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其

3、他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應(yīng)當采用書面形式。第十一條: 書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換 和電子郵件) 等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 )因此以上都屬于合同的組成 部分。但最好在一份合同中表示清楚、完備,以免附件太多導(dǎo)致前后出現(xiàn)歧義。 如果需要在執(zhí)行中分批簽訂合同, 應(yīng)在每次簽訂合同或形成新文件 (如電報、 電 傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件、信件)后及時對照以前的文件,如發(fā)現(xiàn)有 變化或文字表述有歧義,應(yīng)及時提出達成一致、補簽合同。對于執(zhí)行期限較長并不斷形成新文件的合同, 應(yīng)每隔一段時間或每完成一個 階段在下階段開始之前簽訂備忘錄作為一

4、個階段的總結(jié),及時明確合同內(nèi)容。對于時間緊迫達成的口頭協(xié)議應(yīng)在事后補簽合同, 避免出現(xiàn)糾紛。 如雙方身 處異地可考慮錄音或傳真固定證據(jù)??傊?“口說無憑、立字為據(jù) ”是合同形式的基 本原則。3、合同條款3)數(shù)量; 4)7)解決爭議的合同法規(guī)定包括以下條款:合同法第十二條 合同的內(nèi)容由當事人約定,一 般包括以下條款: 1)當事人的名稱或者姓名和住所; 2)標的; 質(zhì)量價款或者報酬; 5)履行期限、地點和方式; 6)違約責(zé)任; 方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。如缺少會給合以上是合同的基本條款, 但并不是說缺少其一合同就不生效, 同履行帶來一定的麻煩,因此應(yīng)結(jié)合合同的目的定的全面、清

5、晰、準確。如有些 事情一時不能定下來,應(yīng)約定協(xié)商的原則、辦法、日期和協(xié)商不成的解決辦法。對于每項條款應(yīng)表述明確,以沒有歧義為標準,不要怕繁瑣,要具體到不能 再具體、不能再用其他文字補充時為最佳。因為一時的疏忽會導(dǎo)致日后更多的繁 瑣。4、合同簽訂簽訂合同時應(yīng)首先檢查相對方的身份,重點是有無代表企業(yè)或他人簽訂合同 的資格。凡不是代表本人的一定要有授權(quán)委托書,代表企業(yè)的還要加蓋公章(不 能用部門或財務(wù)章等代替,否則一旦發(fā)生糾紛會帶來舉證上的麻煩)。授權(quán)委托 書上應(yīng)記明授權(quán)范圍、權(quán)限并有授權(quán)人的簽名、蓋章。簽名、蓋章應(yīng)清晰可見, 合同文本有修改的應(yīng)在修改處蓋章注明并保持雙方存留合同文字內(nèi)容的一致性。合

6、同簽訂后,應(yīng)將合同正式文本復(fù)印若干份,將原件存檔,平時應(yīng)盡量用復(fù) 印件,以免造成原件丟失帶來舉證麻煩。以上幾點是合同訂立過程中應(yīng)注意的重點, 當然還有很多問題沒有提到,但 每個小問題一旦進入法律程序就會帶來很多爭議,就會帶來控辯雙方激烈的爭 論,所以無法在此詳述,更因為如此才要在訂立合同時多斟酌、細思考。簽訂合同注意事項一、簽約主體審查:首先要審查合同主體是否合格。如果合同主體不合格,那么所簽訂的合 同書無效。1、在簽訂合同前,要認真搞好主體審查,看對方有沒有資格做這筆交易, 看對方的營業(yè)執(zhí)照,了解其經(jīng)營范圍,以及對方的資金、信用、經(jīng)營情況,其項 目是否合法。如果他有擔(dān)保人,也要調(diào)查擔(dān)保人。2

7、、合同一般要求蓋公章,重要合同必須蓋公章。加蓋公章后盡量要求對方 法定代表人簽字或業(yè)務(wù)經(jīng)理、特別授權(quán)代理人簽字。(1)對于加蓋公章生效合同盡量要求對方加蓋 法人公章”,盡量避免對方 單位使用 財務(wù)專用章”和合同專用章”。(2 )加蓋公章必須清晰可辯,多頁合同包括合同附件蓋章時要注意加蓋騎 縫章;合同中盡量不添字修改,如修改必須在修改處加蓋公章。(3)對于簽字生效的合同,則必須由對方的法定代表人或給我方交付特別 授權(quán)書后的委托代理人簽字。驗看對方的授權(quán)文書,特別注意授權(quán)委托人的權(quán)限 范圍,有無簽約資格,審核合格簽字后要留存委托書原件。3、擔(dān)保沒有董事長(專指公司)的書面批準,包括總經(jīng)理在內(nèi)的任何

8、人無權(quán)在合同、 信函、傳真等書面文書上簽注 承擔(dān)保證之責(zé)”、履行擔(dān)保之責(zé)”、抵押”等擔(dān)保 承諾。否則一概視為個人行為。3、子公司、母公司、分公司的區(qū)別:(1)驗看營業(yè)執(zhí)照:母、子公司為法人營業(yè)執(zhí)照,而分公司為營業(yè)執(zhí)照;(2)責(zé)任承擔(dān):簽約主體為母公司或分公司的, 母、分公司承擔(dān)連事責(zé)任, 風(fēng)險最小,一般情況下有履約實力就可簽訂; 對方為子公司,則母公司一般不承 擔(dān)法律責(zé)任,簽約時首要考慮子公司的履約能力,而母公司的履約能力不考慮;二、合同內(nèi)容要嚴密合同各個條款的內(nèi)容必須是明確的, 盡量”、原則上”等不確定詞避免出現(xiàn)。1、合同所涉及的數(shù)量、質(zhì)量、貨款支付以及履行期限、地點、方式等,都 必須嚴密、

9、清楚。2、商品的標準應(yīng)明確規(guī)定。有國家標準的,按國家標準執(zhí)行,沒有固定標 準而有專業(yè)標準的,按照專業(yè)標準執(zhí)行;沒有國家、專業(yè)標準的,按企業(yè)標準執(zhí) 行。3、簽訂合同時,對于雙方在買賣過程中所牽涉到的商品,它的名稱必須準 確而規(guī)范。若國家統(tǒng)一了名稱的,用國家統(tǒng)一的名稱,若沒有國家統(tǒng)一名稱的談 判雙方應(yīng)該統(tǒng)一名稱,必要時還要留存樣品。留存樣品時要求雙方簽字蓋章封存。4、合同必須明確規(guī)定雙方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和違約的責(zé)任。規(guī)定的雙方各自責(zé) 任、義務(wù)要清楚明確,如果考慮到對方違約可能大時,要盡量約定違約金數(shù)額或 計算標準,數(shù)額可以超過合同標的數(shù)額。5、爭取在我方所在地舉行合同的締約或簽字儀式,因為簽約地點往往

10、與合 同履行地相聯(lián)系,在合同中應(yīng)表明。能夠協(xié)議管轄的應(yīng)當協(xié)議管轄,注明由昌黎 縣人民法院管轄,如地方不認可也應(yīng)標明由原告所在地管轄。6、關(guān)鍵字要注意(1)訂金、定金要區(qū)別。訂金系預(yù)付款,合同解除或終止時頂?shù)重浛罨蛲嘶?;而定金是?dān)保金,交付定金一方違約時不予返還, 收取定金一方違約雙倍返 還,正常履行時頂頂?shù)重浛?,合同起草時不能將定金”寫成 訂金”保證金”押金”定約金”。(2)簽字蓋章后生效”要求是在合同上簽字并加蓋公章,否則會有合同沒 有生效的風(fēng)險。避免方式是約定 蓋章后生效”或簽字或蓋章后生效”。一、資信調(diào)查:與人相處第一步肯定是要了解這個人人品到底怎么樣,因為只有在了解人 品之后才會有繼續(xù)

11、深入交往下去的意愿, 正如在簽訂合同之前,首先要考量與之 合作的法人或自然人資信情況到底過不過關(guān), 符不符合整個企業(yè)發(fā)展的目標,是 否有可能成為將來與之長期合作的伙伴一樣。資信調(diào)查可以分為好幾個部分,首 先企業(yè)的基本情況必不可少,如公司的注冊資本,住所地,法定代表人,公司名 稱,股東情況,公司發(fā)展期間的變更情況等,這些資料看似簡單,但意義重大。 注冊資本可以讓我們了解公司承擔(dān)責(zé)任的能力到底有多大;住所地可以讓我們知道公司在哪個地方注冊;法定代表人讓我們知道這家公司的老大是誰, 誰最有話 語權(quán);公司的名稱不僅能讓我們知道它美麗名字,而且從中也可以了解它是一家 什么性質(zhì)、什么規(guī)模的企業(yè),到底是中外

12、合資還是外商獨資,到底是全國性的企 業(yè)還是地方性的企業(yè),到底是股份制企業(yè)還是有限責(zé)任公司, 到底是母公司還是 子公司,到底是分公司還是總公司,公司性質(zhì)的不同直接導(dǎo)致起訴的主體不同; 股東情況也很重要,舉個炒股的例子,我的一個朋友炒股票總是十拿九穩(wěn), 基本 上虧的很少,為什么?因為他總是在觀察公司股東情況, 他的口頭禪是:有那么 多有實力的大股東,不怕,可見一個有實力的股東對于公司的資信是多么重要; 了解公司的變更情況讓我們知道公司的發(fā)展歷史,順藤摸瓜,抓住公司核心的東西。所謂未雨綢繆,在做事情前把一切準備充分總是好的, 相信在座的各位在實 踐中一定也有不少深刻的體會。在企業(yè)基本情況了解后,我們

13、不妨來深入了解一 下企業(yè)在發(fā)展過程中到底有哪些豐功偉績。 不知大家對于今年上半年熱播的電視 劇金婚是否有印象,男主角佟志為了向女主角文麗證明自己如何是一個好人,把自己獲得的所有證書都拿給了文麗看, 佟志的真誠確實很逗人, 但我們從中也 不難看出, 榮譽證書在某種程度上證明著一個企業(yè)的信譽程度, 這同樣也是一個 成功企業(yè)的標志。 資信調(diào)查也可以通過各種方法進行, 我們不僅可以從書面的層 面上獲得, 也可以從其他企業(yè)中了解, 以及從公司周圍情況中觀察, 但有些朋友 也許會有這方面的考慮,企業(yè)在新發(fā)展的領(lǐng)域剛開始打開局面時,總有些困難, 往往抱著為達成生意的愿望而不考慮對方的資信情況, 結(jié)果總會有些

14、要不回來的 債,著實讓人頭痛。在這我套用兩句廣告詞,一切皆有可能,一切盡在你的掌握 中。二、代理人權(quán)限所以與人相處的第二步是相識, 在這個相識的過程中, 你們的友好程度逐步擴大, 以至于后來習(xí)慣的做法就是直接與該公司的經(jīng)辦人聯(lián)系, 在這里,我想重點談一 下這位經(jīng)辦人的主體身份。 在合同落款部分,我們總會設(shè)計一個經(jīng)辦人簽字一欄, 這個經(jīng)辦人就是法律術(shù)語中的代理人。 代理人根據(jù)代理權(quán)限的不同可以分為一般 代理人,無權(quán)代理人,表見代理人。一般代理又稱全權(quán)代理,是指代理權(quán)未經(jīng)特 別限制,代理人可以實施的法律上規(guī)定其可實施的一切代理行為的代理; 無權(quán)代 理最簡單, 就是指沒有代理權(quán), 最難弄的是表見代理

15、, 它實際上是廣義無權(quán)代理 的一種,但他卻有本事讓第三人足以信任他有代理權(quán)。 比如一個經(jīng)常與你們聯(lián)系 的經(jīng)辦人在離開公司后, 繼續(xù)與你們簽訂合同, 這就形成了表見代理。 表見代理 需要被代理公司的追加, 否則那我們只能去找那個表見代理人去承擔(dān)責(zé)任, 代理權(quán)限的不同最終導(dǎo)致的是承擔(dān)責(zé)任的主體及能力的不同。 我們在與經(jīng)辦人接 觸過程中尤其要重點了解三方面情況: 1、經(jīng)辦人是否有代理權(quán) 2、其被授權(quán)的 代理權(quán)限的范圍是怎樣的, 是直接過來談判, 可以簽合同, 還是可以直接出錢拿 貨的。 3、經(jīng)辦人的代理權(quán)性質(zhì)是否正當,能否達到兩家公司最終想要實現(xiàn)的目 標,建議讓對方公司出具經(jīng)辦人的代理權(quán)書, 以此留

16、下寶貴的書面證據(jù), 為以后 紛爭減少不必要的麻煩。 我們企業(yè)不妨也可以嘗試這方面的工作, 這不僅能體現(xiàn) 一個公司的正規(guī)化, 同時也能避免法律風(fēng)險, 需要提醒的是, 在合同的履行的過 程中,始終明確經(jīng)辦人的代理權(quán)限, 在沒有公司蓋章僅有經(jīng)辦人簽字的書面材料 就違背了代理人的代理原則。三、條款制定 朋友之間的相處總會有一些相處原則,大家把相處的原則列出來就形成條 款,這是簽訂合同的基本常識, 但我們是否注意到這問題, 合同條款到底具有哪 幾項才算真正意義上的完整?買賣合同中我們最為關(guān)心的當然是產(chǎn)品、 價格和違 約責(zé)任幾方面。但事實上,一些細節(jié)問題,諸如交貨地點時間、付款時間、質(zhì)量 標準、驗貨方式、

17、損耗承擔(dān)乃至于簽約時間地點等都可能成為日后引起糾紛的因 素,也可能成為訴訟中爭議的焦點。 譬如在目前的買賣合同中我們習(xí)慣對付款方 式采用3、3、3、1的方式,即 合同生效后即付30%定金,XX零件到貨后付30%, 主體設(shè)備到貨后即付 30,余下 10在一年設(shè)備質(zhì)量期滿后一個月內(nèi)付清。 ” 這就意味著, 只要貨到, 無論是否安裝調(diào)試, 是否合格, 我們都應(yīng)立即付清 90% 的貨款,余下的 10%也需要在未來的一個月內(nèi)無條件付清。這樣的約定,顯然 是沒有考慮到市場經(jīng)濟的反復(fù)多變, 對我們十分不利。 因此, 合同細節(jié)問題不可 以忽略,磋商這些細節(jié)時, 要充分考慮到行業(yè)特點以及各種可能出現(xiàn)的履約障礙。

18、 所以設(shè)備進場后必須經(jīng)使用才能確認其質(zhì)量, 那么付款期限就不能僅以貨到為條 件,而必須與確認產(chǎn)品質(zhì)量相掛鉤。如果該條款約定為: “貨到后付 30%,零件 設(shè)備質(zhì)量合格后付款。 ”則不僅可以確保質(zhì)量問題,而且質(zhì)量檢驗的時間也在我 們的掌握下, 這樣就可以為我們利益贏得一個比較寬松的空間。 朋友與朋友之間 的相處當然以誠信, 平等,公平為原則, 所以在制定合同條款的過程中還要把握 好條款的對等, 不要為了保護自己的利益而忽略了對方的利益, 這樣反而容易引 起糾紛,在中國加入 WTO 的時候,中國曾提出雙贏這個觀點,如今隨著社會的 發(fā)展,這個觀點已經(jīng)深入人心,相信 * 企業(yè)之所以成長的那么迅捷,與這

19、雙 贏觀念深入人心是分不開的, 在制定合同的條款上, 容許我再補充一句, 語言文 字的嚴謹對于合同條款風(fēng)險的規(guī)避也同樣具有重要作用, 多用簡潔,明朗的短句, 切忌用含糊不清的長句子, 尤其對于合同中某些關(guān)鍵性的詞語進行定義, 明確雙 方的權(quán)利義務(wù)范圍,如我們在簽訂保密事項時,總習(xí)慣于對于保密事項的內(nèi)容, 范圍,載體,時間進行全方位定義,防止出現(xiàn)不必要法律漏洞。四、責(zé)任承擔(dān) 朋友相處總會有矛盾產(chǎn)生,有錯就改,有錯就應(yīng)但承擔(dān)責(zé)任,當然這種責(zé) 任的承擔(dān)也需要雙方當事人先約定好, 在法律界有這樣一個共識: 沒有位違約條 款的合同是沒有保障的合同。 但同時又帶來另一個現(xiàn)實的問題, 即賠償責(zé)任。 賠 償責(zé)

20、任與違約責(zé)任是兩個不同的法律責(zé)任, 違約責(zé)任具有懲罰性, 是指公司履行 人未按合同約定履行其義務(wù)所對應(yīng)和承擔(dān)的責(zé)任; 賠償責(zé)任具有補償性, 是指在 合同的履行過程中, 一方對另一方造成損失應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。 違約責(zé)任與賠償責(zé)任 在合同中是可以并列存在的, 但如何去約定違約責(zé)任與賠償責(zé)任的責(zé)任標準卻是 我們經(jīng)常會忽視的問題。 我們在簽訂合同時習(xí)慣的做法總是: “如果有一方違約, 則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 ”這樣的約定等于沒有約定,如果對方違約最終無法裁量到 底要承擔(dān)多大的責(zé)任。 再以付款方式為例: 實踐中, 許多企業(yè)都會出現(xiàn)這樣的煩 惱,最后的 10%的貨款總是很難要回, 數(shù)額雖然較小, 但幾筆一累加也成

21、了一筆 大數(shù)字,如何去規(guī)避這個法律風(fēng)險, 那就從違約責(zé)任上下功夫, 可以與對方約定, 如果對方有任意一筆付款義務(wù)未履行, 則應(yīng)承擔(dān)合同總額 10%的違約責(zé)任。 白底 黑字,清除條款,還怕約束不了他。 所以,違約責(zé)任標準的明確對保護自身利益、 促使合同正確履行都具有深遠意義。五、爭議的解決及管轄雙方在合作的時候未免不會發(fā)生糾紛, 這就涉及到爭議的解決, 我們當然可 以通過友好協(xié)商的方式解決。 但在這個方法行不通的時候, 我們也可以尋求仲裁 裁決或起訴到法院。 我先來談一下仲裁。 仲裁是爭議解決的一種方式, 首先我們 在約定仲裁機構(gòu)時必須注意明確、 唯一的原則,明確是指仲裁爭議的事項要明確、 選擇仲裁的方式要明確,唯一是指所選的仲裁機構(gòu)要唯一,如果當時選有兩個, 發(fā)生爭議時雙方也應(yīng)確定一個唯一的仲裁機構(gòu); 其次,要了解有權(quán)設(shè)置仲裁機構(gòu) 的地方是設(shè)區(qū)的城市, 所以張家港地區(qū)是沒有的, 我們可以選擇蘇州仲裁機構(gòu)仲 裁,約定了無效的仲裁機構(gòu)視為沒有約定

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