論公司歸并中的法律問題研究

1、論公司歸并中的法律問題研究論文關(guān)鍵詞公司歸并公司種類限制主義論文摘要公司歸并既是社會化大生產(chǎn)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求,又是市場經(jīng)濟(jì)條件下優(yōu)勝劣汰的必然結(jié)果，它所具有的加速產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、優(yōu)化社會資源配置和發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益的龐大作用，不僅被市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的進(jìn)展歷史所證明，而且已愈來愈普遍地被我國企業(yè)界、理論界的人士所熟悉。一、公司歸并概念及其法律特點公司歸并是指兩個以上的公司，依照法定程序，歸并成為一個公司的法律行為。公司歸并有兩種形式，一種是新設(shè)歸并，是指兩個以上的公司歸并設(shè)立一個新的公司，歸并各方解散；另外一種是吸收歸并，是指一個公司吸收其他公司而存續(xù)，被吸收的公司解散。公司歸并具有以下三個法律

2、特點：一、公司歸并是兩個以上的公司歸并成為一個公司。關(guān)于兩個以上的公司，是不是限制其種類，各國的立法體例和學(xué)說要緊有兩種。第一種，公司種類不限制主義，即不管公司的種類如何，都能夠歸并。“一個公司，即便處于清算中，也可被另一個公司兼并或以歸并方式參加設(shè)立一個新的公司。公司也能夠分立方式將其財產(chǎn)制度歸假設(shè)干現(xiàn)存的或新設(shè)的公司。上述活動可在不同形式的公司之間進(jìn)行?！钡诙N是公司種類限制主義，此種又可分為兩種：（1）限制歸并公司的種類主義，即法律明確規(guī)定或限制參加歸并公司的種類。例如德國公司法規(guī)定了股分的歸并、股分兩合公司的歸并和股分兩合公司與股分的歸并、有限責(zé)任公司和股分或股分兩合公司的歸并、礦業(yè)聯(lián)

3、合公司和股分或股分兩合公司的歸并、有限責(zé)任公司之間的歸并、礦業(yè)聯(lián)合公司和有限責(zé)任公司的歸并。（2）限制歸并后公司的種類主義，即各類公司顯然都能夠歸并，可是歸并的公司，假設(shè)一方或兩邊為股分時，那么歸并后存續(xù)的公司或因歸并而新設(shè)一公司，必需為股分進(jìn)行歸并的公司一方或兩邊為股分時，歸并后存續(xù)的公司或因歸并而設(shè)立的公司，必需為股分J我國公司法事實上采納公司種類不限制主義。二、公司歸并必需依照法定程序。公司歸并必需依照法定程序進(jìn)行，即“法定歸并二由于公司歸并本身含有公司解散、公司變更及公司設(shè)立等問題，這些問題本來應(yīng)當(dāng)依照此程序進(jìn)行，可是法律為了簡化手續(xù)，設(shè)立了公司歸并制度，以簡化程序?？墒枪練w并的法定

4、程序?qū)儆趶娭菩詶l款，為了愛惜公司、股東、債權(quán)人的合法權(quán)益。若是不依照法律規(guī)定進(jìn)行歸并，屬于事實歸并，并非能產(chǎn)生法律效勞。3、公司歸并屬于一種法律行為，即各歸并公司公司設(shè)立、變更、終止其權(quán)利、義務(wù)的合法行為，從性質(zhì)上講，公司歸并是合同行為。那么歸并當(dāng)事人兩邊依照法律就歸并合同的要緊條款協(xié)商一致，即完成了要約、許諾的程序，合同就成立。二、當(dāng)前公司歸并中存在的要緊問題（一）公司歸并缺乏國家的宏觀指導(dǎo)。在公司歸并中,涉及眾多的部門，不可幸免地要觸動有關(guān)部門的利益。但國家宏觀調(diào)控法律不健全,可操作性差。從而使跨地域、跨行業(yè)的歸并十分困難。一是金融政策中的銀行資金切塊分派和企業(yè)借貸實行屬地治理的體制，與企

5、業(yè)集團(tuán)規(guī)模借貸,統(tǒng)貸統(tǒng)還的跨地域聯(lián)合伙金的需求不相適應(yīng),嚴(yán)峻阻礙了公司歸并的跨地域進(jìn)行。二是財稅政策中企業(yè)所得稅上繳渠道屬地制，使跨地域公司歸并的企業(yè)繳納所得稅的對象發(fā)生了改變，直接阻礙到被兼并企業(yè)原先隸屬政府的財政收入。政府從保護(hù)自身利益動身,往往對阻礙財政收入的歸并行為持反對態(tài)度，使歸并難以進(jìn)行。（二）公司歸并立法不完善,現(xiàn)有法律呈現(xiàn)較大的抽象性、原那么性。公司歸并作為市場經(jīng)濟(jì)條件下競爭機(jī)制發(fā)揮作用的重要形式，尤其需要法律的引導(dǎo)、標(biāo)準(zhǔn)和保障。在公司歸并蓬勃進(jìn)展的西方國家，證券法、證券交易法、公司法、反壟斷法等立法中有專門的條款規(guī)制企業(yè)并購行為。而在我國目前盡管有關(guān)公司歸并的立法己有一些。如

6、1989年公布的關(guān)于企業(yè)兼并的暫行方法、關(guān)于出售小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行方法，1992年陸續(xù)出臺了一些相關(guān)的政策配套方法,公司法中也有歸并程序的規(guī)定。但由于本身的缺點,難以發(fā)揮調(diào)整公司歸并中各類關(guān)系和行為的作用。突出表此刻:一、這些標(biāo)準(zhǔn)的法律效勞層次較低，大部份都不屬于法律的層級。二、現(xiàn)有的法律標(biāo)準(zhǔn)之間、法規(guī)與政策之間缺乏整體和層次上的和諧和街接，有時相互矛盾。3、現(xiàn)有立法規(guī)定條文簡單籠統(tǒng)，缺乏可操作性。4、沒有形成以公司法、公司歸并法、反壟斷法為耍緊內(nèi)容的公司歸并法律體系,許多領(lǐng)域還無法可依。由于以上立法問題的存在,法律的弱化,致使實踐中公司歸并多以行政方式進(jìn)行。更多地表現(xiàn)為政府外部推動的特點，過

7、度強調(diào):“優(yōu)幫劣”、“富扶貧”的解困行為。使公司歸并偏離市場運行的大體目標(biāo)利潤最大化而扭曲變形。嚴(yán)峻阻礙了公司歸并在資源配置中的作用。在公司歸并中，另一個值得注意的問題是由于歸并在本質(zhì)上確實是通過產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或資產(chǎn)重組以實現(xiàn)公司操縱權(quán)轉(zhuǎn)移,在公司營運中,所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，常常使董事與股東之間的利益發(fā)生沖突。一旦公司被兼并,被兼并公司董事往往失去其職位及高額薪金。在實踐中，當(dāng)歸并損害了公司董事的個人利益時，他們將濫用職權(quán),采取反并購方法,以保住其職位，隨之損害了公司股東及相關(guān)者的利益。三、完善公司歸并的立法構(gòu)思（一）完善稅收、金融立法，強化國家的宏觀調(diào)控。公司歸并能不能通過資產(chǎn)存量的從頭調(diào)整和組

8、合優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，增進(jìn)社會資源的優(yōu)化配置，取決于國家稅收、金融立法在公司歸并中的貫徹執(zhí)行。目前，針對公司歸并中一個重要的難題，即跨地域、跨行業(yè)歸并困難,必需走法治化的道路。通過稅收、金融等經(jīng)濟(jì)杠桿方面的立法完善，使公司歸并符合國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)展戰(zhàn)略和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要。一、深化稅收體制改革。廢除按企業(yè)行政隸屬關(guān)系繳納所得稅的作法，使征稅權(quán)與產(chǎn)權(quán)分開。為了推動企業(yè)歸并，立法中還應(yīng)制定一些專門方法。如調(diào)高不合理的產(chǎn)業(yè)部門和長線產(chǎn)品的稅率，增進(jìn)這些產(chǎn)業(yè)和部門的生產(chǎn)要素在歸并中向結(jié)構(gòu)合理、國家重點扶持的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移;開征固定資產(chǎn)投資方向調(diào)劑稅，引導(dǎo)公司歸并朝著國家對投資宏觀調(diào)控的方向進(jìn)展。二、深化金融體制改革。改

9、變現(xiàn)行信貸規(guī)模切塊分派體制，依照效益原那么、償債能力原那么、規(guī)模投資原那么、企業(yè)組織結(jié)構(gòu)調(diào)整原那么重建新的借貸體制。在立法中，還可對符合國家產(chǎn)業(yè)政策的公司歸并在金融政策中給予必然的扶持,能夠規(guī)定擴(kuò)大免息、停歇的范圍。（二）完善公司法,愛惜股東、債權(quán)人權(quán)益。公司法作為市場經(jīng)濟(jì)主體法,要緊調(diào)整各類公司的設(shè)立、組織結(jié)構(gòu)、活動規(guī)那么和終止程序和其他對內(nèi)對外關(guān)系。公司歸并從性質(zhì)上講既是一種合同行為，又是公司組織變更的一種形式，因此公司法應(yīng)付其進(jìn)行規(guī)制。公司法對公司歸并進(jìn)行調(diào)整的偏重點在于對公司歸并引發(fā)的股東和債權(quán)人及公司董事利益變更進(jìn)行和諧。既注重對股東和債權(quán)人權(quán)益的愛惜，又力圖幸免公司內(nèi)部利益格局被破

10、壞而致使歸并流產(chǎn)。我國公司法從整體上看,對公司歸并的規(guī)定仍是比較完備的，專門是對歸并的程序作了詳細(xì)的規(guī)定。但同時,在股東權(quán)益和債權(quán)人的愛惜上還不夠全面,應(yīng)加以完善。為了限制被歸并公司董事濫用并購防御方法，嚴(yán)峻阻礙公司股東的久遠(yuǎn)利益，我國公司法有必要規(guī)定：“董事采取反并購方法，必需具有合理性J為了便于判定董事行為是不是具有合理性,還應(yīng)當(dāng)在立法中進(jìn)一步明確董事在公司中的地位，在公司歸并中的責(zé)任和義務(wù)，同時應(yīng)當(dāng)許諾董事為了顧及債權(quán)人的利益而采取反并購方法。（三）加速出臺反壟斷法，成立統(tǒng)一的競爭法體系。在公司歸并中，要緊的負(fù)面阻礙是產(chǎn)生壟斷。壟斷限制了自由競爭和平等競爭，阻礙了經(jīng)濟(jì)進(jìn)展。尤其是在我國現(xiàn)

11、時期市場機(jī)制尚未充分成立，各企業(yè)間還不能完全平等地開展競爭的條件下，更有必要在鼓舞和引導(dǎo)公司歸并的同時,隨著公司歸并的迅猛進(jìn)展加速反壟斷法的出臺，增強對公司歸并的法律監(jiān)管。關(guān)于反壟斷法三大支柱之一的操縱公司歸并方面應(yīng)從以下幾點規(guī)制公司歸并:一、確信公司歸并的合理限度。一方面要許諾、增進(jìn)公司歸并，形成規(guī)模經(jīng)濟(jì),另一方面又要保障市場上有足夠個數(shù)的平等競爭的企業(yè),幸免顯現(xiàn)少數(shù)公司壟斷市場的局面。為此,可在立法中對公司歸并的原那么、條件、標(biāo)準(zhǔn)、范圍、行業(yè)等問題加以規(guī)定。二、建議操縱公司歸并的申報、查處制度。從各國的立法實踐來看,關(guān)于公司歸并都在反壟斷法中成立有向?qū)ｉT設(shè)立的機(jī)構(gòu)進(jìn)行申報的制度。有事前記錄

12、和事后記錄、志愿記錄和強制記錄。各國均依國情而論。依我國國情，在申報上應(yīng)成立以強制性申報為主的嚴(yán)格審查制度。3、設(shè)置操縱公司歸并的專門機(jī)構(gòu)。關(guān)于專門機(jī)構(gòu)的設(shè)置問題，實踐中有四種選擇：一是非創(chuàng)設(shè)型，即不新設(shè)專門的反壟斷主管機(jī)關(guān),而由現(xiàn)有的行政機(jī)關(guān)按其職能分工，一起執(zhí)法;二是創(chuàng)設(shè)型，即創(chuàng)設(shè)專門的反壟斷法主管機(jī)關(guān);三是選擇型，即在現(xiàn)有行政機(jī)關(guān)當(dāng)選擇某一機(jī)關(guān)作為反壟斷的主管機(jī)關(guān)；四是綜合型，即將前三種類型結(jié)合起來,在現(xiàn)有行政機(jī)關(guān)當(dāng)選擇一機(jī)關(guān)，再在該機(jī)關(guān)內(nèi)創(chuàng)設(shè)專門的反壟斷法職能部門，專門負(fù)責(zé)反壟斷的執(zhí)法,并規(guī)定其他行政機(jī)關(guān)在各自的職能范圍內(nèi)負(fù)有保護(hù)反壟斷法實行的義務(wù)。我以為，我國反壟斷立法應(yīng)創(chuàng)設(shè)專門的反

13、壟斷機(jī)關(guān)。反壟斷法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)必需具有高度獨立性。不然在對案件進(jìn)行裁決時,常常會由于政府的競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的沖突,而不能不屈服于政府的壓力，其裁決就可不能被政府變換不定的產(chǎn)業(yè)政策所左右。（見王曉曄：企業(yè)歸并中的反壟斷問題，第249頁）因此，在設(shè)置操縱歸并的專門機(jī)構(gòu)時,應(yīng)當(dāng)知足其獨立性的要求。（四）盡快制定企業(yè)歸并大體法。為了適應(yīng)成立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要,完善公司歸并的立法，借鑒西方市場經(jīng)濟(jì)國家有關(guān)公司歸并的成功體會,制定一部統(tǒng)一的企業(yè)歸并大體法。它應(yīng)當(dāng)調(diào)整在企業(yè)歸并中的一樣性的普遍性的關(guān)系。要緊包括以下幾方面的內(nèi)容:總那么；并購的條件;并購兩邊的權(quán)利和義務(wù);并購的治理;法律責(zé)任;附那么。并應(yīng)

14、當(dāng)從實體標(biāo)準(zhǔn)和程序標(biāo)準(zhǔn)兩個方面來規(guī)制并購。在實體標(biāo)準(zhǔn)方面，要確信禁止并購的實體標(biāo)準(zhǔn)，也確實是從立法上界定我國企業(yè)兼并行為的范圍。能夠借鑒西方國家的先進(jìn)體會，從質(zhì)和量兩個方面來設(shè)定兼并的實質(zhì)要求。在程序標(biāo)準(zhǔn)方面,應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定以下幾方面的內(nèi)容:一是確信并購報告的受理機(jī)關(guān);二是確信報告的義務(wù)人；三是確信報告的時刻;四是確信報告的內(nèi)容和形式;五是確信報告的審核期限?？傊?公司歸并需要一套健全的治理體制和方式,與之相適應(yīng)在立法中也迫切需要成立其特有的法律體系。就我國目前而言,應(yīng)進(jìn)一步完善與公司歸并相關(guān)的法律、法規(guī)。并盡快制定出企業(yè)歸并大體法。以保障公司歸并在法律保障下標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)展，改變各部門、各地址政策不統(tǒng)一的局面,避免不標(biāo)準(zhǔn)行為,最終實現(xiàn)公司歸并法制化,增進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康進(jìn)展。參考文獻(xiàn)：1陳麗潔.公司歸并法律問