公私法劃分有關(guān)問題探析

1、公私法劃分有關(guān)問題探析內(nèi)容摘要：在學(xué)界，對(duì)于是否需要建立統(tǒng)一的公法以及如何確定公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)都存在較大的爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，公法與公法領(lǐng)域并不是同一概念，公法領(lǐng)域并不依人為因素而消滅，而公法的建立及公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)的確立具有人為因素，具有歷史性和相對(duì)性等特點(diǎn)。因此建議，在我國(guó)應(yīng)當(dāng)以公共利益為利益基礎(chǔ)，以法律關(guān)系的基本要素為標(biāo)準(zhǔn)確立綜合的公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)。 關(guān)鍵詞：公法；劃分標(biāo)準(zhǔn)；公共利益；權(quán)力 自“統(tǒng)一公法學(xué)” i新概念在我國(guó)的提出，對(duì)于是否需要建立統(tǒng)一的公法及如何建立統(tǒng)一公法（理論）體系在學(xué)界展開了廣泛的討論。其中，公私法劃分問題是一個(gè)直接決定公法體系能否建立以及如何建構(gòu)的基礎(chǔ)性問題，對(duì)之加以探討

2、具有十分重要的意義。一、有關(guān)公私法劃分問題的討論 （一）對(duì)于是否存在公私法劃分的討論 對(duì)于是否存在公、私法的劃分，在法學(xué)界歷來具有兩種觀點(diǎn)：一種是否認(rèn)公法部門存在的觀點(diǎn)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律可以分為公法和私法兩個(gè)部門。具體來說，公、私法之劃分源自古代羅馬法學(xué)家。首先提倡此說之羅馬法學(xué)家烏爾比安氏認(rèn)為，公法系以保護(hù)國(guó)家公益為目的，與此相對(duì)，私法則以保護(hù)私人利益為目的。自此以后，盡管公、私法劃界之標(biāo)準(zhǔn)多變，然而公、私法之分類理論大體得以堅(jiān)持并流傳。在大陸法系，法律分為公法和私法，“對(duì)于大多數(shù)大陸法系法學(xué)家來說是基本的和必要的，從法律制度的整體來看也是明確的?！?ii 而在英美法系，無論是在法學(xué)理論

3、上還是在法律實(shí)踐中都淡化甚至是否定法律的這種劃分，許多普通法系法學(xué)家對(duì)把法律劃分為公法和私法的作法進(jìn)行攻擊。英國(guó)法學(xué)家T•E霍蘭德稱這種劃分方式為“巨大的分裂”，即不準(zhǔn)確，也無必要，而且令人茫然。 iii奧地利法學(xué)家凱爾森（Hans Kelsen）也堅(jiān)決否定公法和私法的劃分。他否定公法和私法分類的主要根據(jù)是“國(guó)家和人民的關(guān)系，自法律上來看，不是權(quán)力服從的關(guān)系而是權(quán)利義務(wù)的關(guān)系；其性質(zhì)與個(gè)人間的關(guān)系是毫無差異的。” iv 與以上兩種觀點(diǎn)相對(duì)應(yīng)，有學(xué)者建議，把法律部門劃分為公法、私法和社會(huì)法三大部門。 v有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)代日本法學(xué)界對(duì)“法體系”最一般的劃分就是把國(guó)內(nèi)法劃分為公法、

4、私法和社會(huì)法。 vi 我們認(rèn)為，以上各種觀點(diǎn)的不足之處在于，混淆了“公法”與“公法領(lǐng)域”的概念。公法領(lǐng)域是指具有一定的價(jià)值基礎(chǔ)的特定社會(huì)領(lǐng)域或者社會(huì)關(guān)系，而公法是指具有一定共同特征的法律制度的總稱。公法應(yīng)當(dāng)以公法領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象，但公法領(lǐng)域的問題也可能用私法的手段來加以解決，兩者并沒有必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系。一般認(rèn)為，在英美法系國(guó)家，理論界不承認(rèn)公法與私法領(lǐng)域的劃分，其結(jié)果是強(qiáng)調(diào)用私法手段來解決公法領(lǐng)域的問題，而在大陸法系卻有兩種法律制度來調(diào)節(jié)不同的社會(huì)領(lǐng)域。我們認(rèn)為，兩大法系只存在法律制度建構(gòu)的不同，公、私法領(lǐng)域的客觀存在及相互區(qū)別是不容質(zhì)疑的。在我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，一般認(rèn)為社會(huì)主義是以公有

5、制為基礎(chǔ)，沒有公私法的劃分，認(rèn)為私法是資產(chǎn)階級(jí)的產(chǎn)物，這種觀點(diǎn)從某種意義上來說，也是混淆“公法”與“公法領(lǐng)域”概念的表現(xiàn)。因此，對(duì)于公私法劃分的討論我們應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)放在發(fā)現(xiàn)公法領(lǐng)域的基本規(guī)律、價(jià)值基礎(chǔ)等基本問題上，以尋求合理建構(gòu)公法體系的理論基礎(chǔ)。 （二）關(guān)于如何確立公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)的討論 堅(jiān)持應(yīng)當(dāng)對(duì)公、私法進(jìn)行劃分的學(xué)者們對(duì)于公、私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)也很不統(tǒng)一，在學(xué)界主要有“利益說”、“主體說”、“權(quán)力說”、“調(diào)整關(guān)系說”和“多元關(guān)系說”等觀點(diǎn)。 “利益說”的一般觀點(diǎn)是，凡以保護(hù)國(guó)家公益為目的的法律為公法，凡以保護(hù)私人利益為目的的法律為私法。有學(xué)者認(rèn)為，“公法以維護(hù)公共利益即“公益”為主要目的，私

6、法則以保護(hù)個(gè)人或私人利益即“私益”為依歸?！?vii但反對(duì)“利益說”的人認(rèn)為，作為私法的民法既維護(hù)個(gè)體利益，也要維護(hù)社會(huì)公共利益，而作為公法的稅法既維護(hù)國(guó)家利益，也要維護(hù)個(gè)體利益，因而利益說就不確切。也有學(xué)者以刑法中放火罪、重婚罪、顛覆火車電車罪等為例得出結(jié)論認(rèn)為，“在法律中，也存在以公益保護(hù)為目的的規(guī)范和以私益保護(hù)為目的的規(guī)范同時(shí)被規(guī)定在同一法律中的情況。按照利益說，這樣的法律到底是公法還是私法，是無法自圓其說的。” viii有學(xué)者認(rèn)為“世界上并不存在不反映統(tǒng)治階級(jí)的利益，而單純以追求個(gè)人利益為目的的法。法作為把階級(jí)斗爭(zhēng)控制在秩序范圍內(nèi)的一種手段，從根本上說，就是把被統(tǒng)治階級(jí)每個(gè)人的利益追求

7、控制在服從于統(tǒng)治階級(jí)利益所要求的條件下。” ix “主體說”認(rèn)為，凡法律關(guān)系主體雙方或一方為國(guó)家或國(guó)家所屬的公共團(tuán)體者為公法，凡法律關(guān)系主體雙方都是私人者為私法。但有人反對(duì)認(rèn)為，國(guó)家作為資產(chǎn)所有者（股東）參加的關(guān)系并非公法關(guān)系，同一級(jí)別的政府機(jī)關(guān)之間在法定職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)生的監(jiān)督和制約關(guān)系并非私法關(guān)系，因而主體說就不嚴(yán)密。 x “權(quán)力說”（這種觀點(diǎn)有人稱其為“意思說”）認(rèn)為，凡規(guī)定國(guó)家與公民之間權(quán)力服從關(guān)系的是公法，凡規(guī)定公民之間權(quán)利對(duì)等關(guān)系的是私法。但有學(xué)者反對(duì)認(rèn)為，國(guó)家不一定只是強(qiáng)制和命令人民的，同時(shí)也站在以利益供應(yīng)人民和負(fù)擔(dān)義務(wù)的地位。又人民也不單站在服從國(guó)家命令和忍受其強(qiáng)制的地位的，同時(shí)還

8、有向國(guó)家要求某事的權(quán)利。國(guó)家與人民的關(guān)系，是互相享權(quán)利和負(fù)義務(wù)的關(guān)系，而不能單純的斷定為權(quán)力服從的關(guān)系。 xi “調(diào)整關(guān)系說”認(rèn)為，凡調(diào)整國(guó)家機(jī)關(guān)之間，國(guó)家與公民之間政治生活關(guān)系(或稱公權(quán)關(guān)系)的法為公法，凡調(diào)整公民之間以及國(guó)家與公民之間民事生活關(guān)系(或稱私權(quán)關(guān)系)的法為私法。 xii 也有學(xué)者選擇把法律關(guān)系分為統(tǒng)治關(guān)系和非統(tǒng)治關(guān)系的方法，并認(rèn)為調(diào)整統(tǒng)治關(guān)系的法是公法，調(diào)整非統(tǒng)治關(guān)系的法是私法。這種考慮方法，在本質(zhì)上，也是“調(diào)整關(guān)系說”的一種，但是在法律關(guān)系的分析方法上與前述的“調(diào)整關(guān)系說”存在區(qū)別。因?yàn)?，社?huì)中的個(gè)人，一方面作為國(guó)家和地方公共團(tuán)體的構(gòu)成人員，具有國(guó)民或地方住民的法律關(guān)系主體的

9、一面，另一方面，與國(guó)家和地方公共團(tuán)體的構(gòu)成人員無關(guān)，具有作為市民的法律關(guān)系主體的一面。換言之，個(gè)人具有的國(guó)家的國(guó)民或地方公共團(tuán)體的住民地位，并不是來源于私的法律關(guān)系，而是憲法、地方自治法等公的法律關(guān)系的產(chǎn)物。這樣的法律關(guān)系，比權(quán)力關(guān)系更廣大，可以稱之為統(tǒng)治關(guān)系，調(diào)整這一統(tǒng)治關(guān)系的法是公法，因此以國(guó)民或住民的地位為前提被適用的法，可以說是公法。與此相反，不以國(guó)民或住民地位為前提也能成立的法律關(guān)系是非統(tǒng)治關(guān)系，這是包含平等關(guān)系在內(nèi)的寬廣的概念 xiii 有學(xué)者建議，按照法律調(diào)整范圍和法律關(guān)系主體的特殊性，給公法、私法的區(qū)分確定這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：公法關(guān)系屬于國(guó)家管理的事務(wù)，其主體至少有一方為代表公權(quán)力的

10、國(guó)家機(jī)關(guān)或依法具有管理公共事務(wù)職能的組織（企業(yè)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體）；私法關(guān)系屬于公民、法人或其他組織的事務(wù)，其主體各方法律地位平等。 xiv 有學(xué)者認(rèn)為，法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，公法與私法的區(qū)別，應(yīng)以其所調(diào)節(jié)的不同社會(huì)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。在人們的生產(chǎn)活動(dòng)和生活過程中，存在著兩種特征迥異的社會(huì)關(guān)系，即一種是平權(quán)的交換關(guān)系；一種是非平權(quán)的監(jiān)督管理關(guān)系。公法私法制的劃分是以對(duì)社會(huì)關(guān)系的觀察為根據(jù)面對(duì)法律制度的一種理論抽象和設(shè)想。在實(shí)踐中，有些國(guó)家采用公、私法劃分理論，有些國(guó)家則不采用這一理論，但這并不意味著不采用公、私法劃分理論的國(guó)家沒有平權(quán)關(guān)系和非平權(quán)關(guān)系的分野，也不意味著這些國(guó)家沒有公、私法的實(shí)存。只

11、要有平權(quán)關(guān)系和非平權(quán)關(guān)系的分野的存在并試圖讓這兩種關(guān)系保持在動(dòng)態(tài)、合理、平衡狀態(tài)的社會(huì)，并必然會(huì)存在實(shí)際上公、私法劃分。 xv 針對(duì)以上各種分類方式的缺點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為，區(qū)分公法和私法時(shí)，不僅要考慮法律關(guān)系的主體和法所保護(hù)的利益，同時(shí)也要考慮法律關(guān)系的性質(zhì)，并建議要建立多元的公、私法劃分標(biāo)準(zhǔn)。 xvi 對(duì)于公、私法的劃分最為集中的討論是對(duì)于經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。對(duì)公法、私法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，學(xué)術(shù)界大致有以下幾種意見： xvii一種是“公法領(lǐng)域說”。有的學(xué)者主張，作為一個(gè)法律部門的經(jīng)濟(jì)法，“就其性質(zhì)而言，它是公法，也就是經(jīng)濟(jì)行政法” 。 xviii另一種是“復(fù)合領(lǐng)域說”。日本有學(xué)者認(rèn)為：“在實(shí)體法的領(lǐng)域

12、中，絕不能忽視實(shí)行著公法和私法的規(guī)制。在這一限度內(nèi)，經(jīng)濟(jì)法為滿足經(jīng)濟(jì)性社會(huì)協(xié)調(diào)性的要求，不僅采取公法的規(guī)制，同時(shí)也采用了私法方面的規(guī)制。從這種意義上說，經(jīng)濟(jì)法正是跨于公法、私法兩個(gè)領(lǐng)域，并也產(chǎn)生著這兩者相互牽連以至相互交錯(cuò)的現(xiàn)象?！?xix法國(guó)的一本大百科全書中寫道：“經(jīng)濟(jì)法不僅僅是國(guó)家在經(jīng)濟(jì)范疇里使用各種權(quán)力方式進(jìn)行干預(yù)性措施的規(guī)則，因?yàn)檫@樣過于狹隘的定義將使經(jīng)濟(jì)法成為公法的一部分了。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)法包括更廣泛的范疇。它既涉及私法，例如屬于民法部門的商法，又涉及一些與經(jīng)濟(jì)事務(wù)有關(guān)的刑法和勞動(dòng)法；同樣也涉及關(guān)于經(jīng)濟(jì)規(guī)章制度的行政法、稅務(wù)法；最后還涉及有關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的國(guó)際公法?！?xx中國(guó)有的學(xué)者評(píng)

13、述西方現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的狀況時(shí)指出：“西方工業(yè)化國(guó)家的經(jīng)濟(jì)法是公、私法界限在很大程度上已經(jīng)消失的法律?！?xxi再種是“第三領(lǐng)域說”。在外國(guó)，有些學(xué)者提出，相對(duì)公法、私法兩大法律因素領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)法已形成為第三種類型的法律領(lǐng)域或中間法律領(lǐng)域 xxii。中國(guó)亦有學(xué)者主張：“經(jīng)濟(jì)法是以公為主、公私兼顧的法，是獨(dú)立于公法、私法之外的，并對(duì)二者進(jìn)行平衡協(xié)調(diào)的一個(gè)新的法系。” xxiii 我們認(rèn)為，以上各種觀點(diǎn)的共同不足仍然在于混淆公法與公法領(lǐng)域的概念的問題。以保護(hù)國(guó)家公共利益的法律領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)屬于公法領(lǐng)域，但并非說保護(hù)公共利益的法律就當(dāng)然的屬于公法；法律關(guān)系主體雙方或一方為國(guó)家或國(guó)家所屬的公共團(tuán)體者的法律關(guān)系可能屬

14、于公法領(lǐng)域，但也可能由私法來調(diào)整；經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域具有區(qū)別于其他法律領(lǐng)域基本特征，也具有與其他法律領(lǐng)域相同的特征，但調(diào)整該領(lǐng)域的法律制度在不同國(guó)家以及不同國(guó)家的不同時(shí)期卻有可能存在較大的差異。在于有把公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)化，否定公私法之間的“中間地帶”的機(jī)械化傾向。我們比較贊同美濃部達(dá)吉的觀點(diǎn)：“公法和私法的區(qū)別不是根據(jù)單純的理論的區(qū)別，是現(xiàn)實(shí)的國(guó)法上的區(qū)別，而現(xiàn)實(shí)的國(guó)法系由種種錯(cuò)雜的思想之結(jié)果所集結(jié)而成的，所以把任何單一的標(biāo)準(zhǔn)去區(qū)別兩者，都不能與現(xiàn)實(shí)的國(guó)法相適合。” xxiv 二、公私法劃分的基本理論依據(jù) 根據(jù)以上分析可知，我們應(yīng)當(dāng)遵循公法領(lǐng)域的基本規(guī)律，適當(dāng)確立公法領(lǐng)域的法律制度靈活確立公私法的劃

15、分標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到公私法劃分的必要性，以及影響公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)的基本因素。 （一）公私法劃分的必要性 1.公、私法的合理劃分是建立完備的法律體系的需要。一個(gè)社會(huì)如果過分傾向于公法，法律的統(tǒng)治特征便趨向?qū)Ｖ?，反之，一個(gè)社會(huì)如過分傾向于私法，則法律的統(tǒng)治特征便趨向于無政府。因此，一個(gè)合理的社會(huì)，既不能只推崇私法，也不能只注重公法，否則，社會(huì)便難以達(dá)到動(dòng)態(tài)平衡，制度便難以實(shí)現(xiàn)公平合理，所以公私法劃分對(duì)于形成一個(gè)功能平衡的法律體系具有重要作用。 xxv 在我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，國(guó)家忽視私人利益的存在，用公法的手段來調(diào)節(jié)私法領(lǐng)域的問題，正是忽視公私法區(qū)別的結(jié)果。與其說不承認(rèn)私法領(lǐng)域的存在不如說沒有

16、私法的手段，在實(shí)踐中的危害性是嚴(yán)重的。理論是實(shí)踐的向?qū)В虼?，加?qiáng)對(duì)公法理論的完善具有重要的實(shí)踐意義。 2.公、私法的合理劃分是法律文明的標(biāo)志。在我國(guó)，有學(xué)者從公法學(xué)角度，提出了現(xiàn)代政治文明的八項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)， xxvi實(shí)質(zhì)上是指出了政治文明對(duì)公權(quán)力運(yùn)作的基本要求。我們認(rèn)為，從公法與政治文明之間的關(guān)系來說，政治文明應(yīng)當(dāng)是對(duì)公法制度建構(gòu)的基本要求和價(jià)值取向，但政治文明并不僅限制在法律領(lǐng)域。政治文明在法律制度上的表現(xiàn)可以用一個(gè)詞來說明法律文明，即法律制度在社會(huì)學(xué)和政治學(xué)層面上的文明和理性。社會(huì)主義政治文明不僅要求社會(huì)制度的法治化，而且要求法律制度具有善的品質(zhì)，符合社會(huì)文明的基本要求。但對(duì)于公權(quán)力的規(guī)范完全

17、依賴于法律，甚至完全依賴于公法的完善是不夠的。只有確立法律在社會(huì)中的絕對(duì)權(quán)威后才能夠說，法律的完善是實(shí)現(xiàn)政治文明的根本途徑。如果在法律的范圍內(nèi)，我們認(rèn)為，公、私法的合理劃分完全能夠說明人們對(duì)法律規(guī)律的認(rèn)識(shí)程度，也可以說明法律制度的完善程度，從而成為法律文明的標(biāo)志。 （二）劃分公私法需要考慮的基本因素 1、公法制度的存在及公、私法領(lǐng)域的劃分有人為因素。法律制度的存在并非先天的。就像人類社會(huì)存在有法律制度和沒有法律制度兩種情形一樣，公法和私法體系的建立是人為的，并非所有的國(guó)家都有公法體系的存在，都存在公、私法的明確劃分。法律分類的進(jìn)行，有其客觀基礎(chǔ)，是一定社會(huì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，但是也不能否認(rèn)“某一法

18、律領(lǐng)域和另一領(lǐng)域之間的分界線是人為的；在一定程度上至少是任意的?！?xxvii近代的大陸法系之所以區(qū)別公法與私法領(lǐng)域，而英美法系卻沒有此種劃分的原因，據(jù)有關(guān)學(xué)者研究認(rèn)為是，在大陸法系法律的發(fā)展中，法學(xué)家起了重要的作用，他們一般比較重視法律的分類，公法和私法的劃分是經(jīng)過許多代法學(xué)家努力的結(jié)果，他們使公私法的劃分成為了一種傳統(tǒng)。而在英美法系國(guó)家，對(duì)于法律發(fā)展起重要作用的使律師和法官，而不重視對(duì)法律的分類。 xxviii大陸法系中傳統(tǒng)的法律劃分方法的嚴(yán)格最顯著的特征，就是十分強(qiáng)調(diào)和相信形式上的定義以及定義之間差別的有效性和實(shí)用性。普通法系法學(xué)家一般把法律的劃分視為歷史諸因素混合的產(chǎn)物，而大陸法系法學(xué)

19、家卻傾向于按照更規(guī)范的概念進(jìn)行劃分。 xxix即使在劃分公私法的大陸法系國(guó)家，“由于公法與私法的臨界線上，它們各自的范圍有一個(gè)很大的伸縮區(qū)，因而今天幾乎沒有幾個(gè)大陸法法學(xué)家會(huì)試給公法或私法提出一個(gè)有適用價(jià)值的定義來?！?xxx 因?yàn)椋肮ê退椒ǖ膮^(qū)別，不是根據(jù)單純的理論的區(qū)別，是現(xiàn)實(shí)的國(guó)別上的區(qū)別，而現(xiàn)實(shí)的國(guó)法系由種種錯(cuò)綜的思想之結(jié)果集結(jié)而成的，所以把任何單一的標(biāo)準(zhǔn)去區(qū)別兩者，都不能與現(xiàn)實(shí)的國(guó)法相適應(yīng)?！?xxxi 2、公私法的劃分是一種傳統(tǒng)理論，不易改變。在學(xué)界有人提出“公法私法化”和“私法公法化”等概念，也有人提出建立相對(duì)獨(dú)立于公私法法律部門的“社會(huì)法”。我們認(rèn)為，提出這些理論具有不科學(xué)

20、性。因?yàn)?，公私法的劃分是一種傳統(tǒng)理論，它代表著特定的法律意義，如果改變這種現(xiàn)狀將失去其原有的意義。“社會(huì)法”的出現(xiàn)，有兩種原因，一是公法和私法劃分標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)化，說明傳統(tǒng)理論的不夠周全，二是公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域之間并不是非此及彼的關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是公、私法法律領(lǐng)域的變化或發(fā)展要求重新考慮公私法律部門的劃分。因此，我們應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)公私法領(lǐng)域的本質(zhì)規(guī)律，豐富原有理論的內(nèi)涵以適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，而不是拋棄原有理論或另立爐灶。當(dāng)然，公私法在理論上的劃分并不能成為實(shí)際法律部門劃分的桎梏，給予公私法一個(gè)絕對(duì)的劃分標(biāo)準(zhǔn)也是不現(xiàn)實(shí)的。劃分法律部門是為了更好的認(rèn)識(shí)法律的規(guī)律，但也有人為因素影響。這點(diǎn)是需要明確的。 另外，我們

21、認(rèn)為，上文所述有關(guān)“經(jīng)濟(jì)法”性質(zhì)的理論，我們認(rèn)為沒有太多的意義。因?yàn)?，“?jīng)濟(jì)法”只是學(xué)者在研究相關(guān)法律規(guī)范時(shí)根據(jù)其內(nèi)在聯(lián)系確定的法律概念，而不應(yīng)阻止人們從另一個(gè)角度把這些法律規(guī)范重新組合重新分類。我們應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)范的層面上來理解公法的體系，在研究方法上，把“經(jīng)濟(jì)法”作為一個(gè)整體，作為研究公私法領(lǐng)域劃分的前提的做法是完全不可取的。 3、公、私法的存在與劃分標(biāo)準(zhǔn)的確立具有一定的歷史性和相對(duì)性?！肮ê退椒ㄟ@樣法律概念的本身并不表明任何確定的意義，只有確定的時(shí)代和確定的地域產(chǎn)生的文化思想才給它們賦予實(shí)際的內(nèi)容。” xxxii任何法律制度的存在如果脫離現(xiàn)有的社會(huì)基礎(chǔ)都是不現(xiàn)實(shí)的，公私法的存在與劃分也是

22、如此。公私法的劃分雖然早就出現(xiàn)于羅馬時(shí)期，但在羅馬時(shí)期，私法相當(dāng)完備，相比較之下，公法的完備性相當(dāng)不夠。公法體系中的行政法規(guī)、憲政法規(guī)以及公共宗教儀式甚至被拒之法典之外。這些做法正說明了羅馬人劃分公私法的最初傾向只重視私法而忽視公法。在中世紀(jì)的歐洲大陸，伴隨羅馬法的泯滅，公私法的劃分在理論界也沒有了聲息。為何會(huì)出現(xiàn)以上現(xiàn)象，是與社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r相關(guān)聯(lián)的。羅馬社會(huì)是一個(gè)市民社會(huì)，自然經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求人與人之間的平等，這正是私法發(fā)達(dá)的社會(huì)原因，國(guó)家與市民之間的關(guān)系的相對(duì)簡(jiǎn)單，就決定了公私法之間劃分的相對(duì)容易。而到了中世紀(jì)，由于統(tǒng)治階級(jí)的專制，人與人之間主要是統(tǒng)治與被統(tǒng)治的關(guān)系，法律在社會(huì)中并不是調(diào)整社

23、會(huì)關(guān)系的主要工具，公法私法劃分的必要性當(dāng)然不再存在。因此，有人認(rèn)為公私法的劃分首先出現(xiàn)于資本主義時(shí)期是有一定道理的?！百Y本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與民主政治的建立，導(dǎo)致公法與私法劃分的真正確立?！?xxxiii 我們認(rèn)為，并非所有的社會(huì)都存在公法。在專制社會(huì)里，法律并不能成為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要手段，至少并不能成為實(shí)質(zhì)的調(diào)整手段，因此，并不存在公法和私法存在的空間，更不用說其存在的必要性了，歐洲的中世紀(jì)即是如此。在中國(guó)的古代，法律只是少數(shù)人統(tǒng)治的工具，皇帝集行政、司法和立法于一身，實(shí)質(zhì)上自我并不受其所建立的法律制度的限制。因此，我們認(rèn)為，在我國(guó)古代并不存在嚴(yán)格意義上的公法體系，有學(xué)者有“中國(guó)古代公法”

24、的提法， xxxiv我們認(rèn)為是不妥的。在我國(guó)一段時(shí)期，政策優(yōu)位于法律的社會(huì)條件下，法律同樣不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，如果談公法和私法的劃分也是沒有實(shí)際意義的。 綜上所述，對(duì)公私法概念的定位、公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)的確立都應(yīng)當(dāng)建立在現(xiàn)在的社會(huì)基礎(chǔ)之上。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中國(guó)家管理手段的變化、政治領(lǐng)域國(guó)家權(quán)力運(yùn)作的民主化都會(huì)影響著公私法原有的劃分的標(biāo)準(zhǔn)的確立。對(duì)傳統(tǒng)理論應(yīng)當(dāng)辨證的吸收，而不能機(jī)械的照搬。 三、公私法的基本劃分 根據(jù)以上分析可以得出結(jié)論，公私法的劃分受各種人為因素的影響，但公法領(lǐng)域所具有的特定價(jià)值規(guī)律卻具有穩(wěn)定性，因此，我們應(yīng)當(dāng)以公法領(lǐng)域的基本價(jià)值規(guī)律為基礎(chǔ)確立公私法的基本劃分標(biāo)準(zhǔn)。 （一）以利益作為公

25、私法劃分的價(jià)值基礎(chǔ) 在一個(gè)國(guó)家或社會(huì)里，利益大致可以分為兩種，一是存在于一個(gè)國(guó)家或社會(huì)中的成員所共同享有的公共利益，一是在這個(gè)國(guó)家或社會(huì)范圍內(nèi)的個(gè)體獨(dú)立于其他主體所享有的個(gè)體利益。我們認(rèn)為，公共利益是一定范圍的群體所共同享有的賴以生存和發(fā)展的基本條件和要求。公共利益的主體具有整合性，所有屬于該群體的人都享有這種利益；公共利益的內(nèi)容具有基礎(chǔ)性、公益性和善的品質(zhì)，即這種利益為群體內(nèi)成員所享有的最基本的利益，也是該群體賴以成為其本身而不是其它主體所需要的最基本的利益，而且這種利益對(duì)更大范圍的公共利益不具有侵害性。 xxxv而個(gè)體利益是指，在這個(gè)群體內(nèi)一個(gè)主體相對(duì)獨(dú)立于其它主體所享有的私有利益，個(gè)體利

26、益具有利己性和獨(dú)立性特點(diǎn)。由于個(gè)體利益具有利己性和獨(dú)立性的本質(zhì)，只有相互協(xié)調(diào)才能共同發(fā)展，因而需要一種基礎(chǔ)性利益公共利益的存在的必要。公共利益是個(gè)體利益賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，也是對(duì)每一個(gè)個(gè)體利益的最低限度要求，不能保證公共利益實(shí)現(xiàn)的社會(huì)將是一個(gè)無序的社會(huì)，否則就是專制；同時(shí)，個(gè)體利益之間的對(duì)立和統(tǒng)一也促進(jìn)公共利益內(nèi)容的豐富和發(fā)展。 法律關(guān)系的核心是利益。在不同的國(guó)家和時(shí)期，法律所保護(hù)的利益的范圍及重點(diǎn)是會(huì)有所不同的。一般來說，國(guó)家的法律不僅要維護(hù)公共利益，而且要允許個(gè)體利益的獨(dú)立存在，法律也因此可分為兩類，一類是保障公共利益實(shí)現(xiàn)的法律，另一類是調(diào)整個(gè)體利益之間關(guān)系的法律。前種法律通過設(shè)定公共利

27、益的代表，規(guī)范其行為，實(shí)現(xiàn)對(duì)公共利益的維護(hù)，同時(shí)，要協(xié)調(diào)公共利益與個(gè)體利益之間的關(guān)系，以保證公共利益與個(gè)體利益的協(xié)調(diào)發(fā)展；而后種法律通過規(guī)定個(gè)體利益主體的存在形式及相互關(guān)系等，以保證個(gè)體利益之間的相互平衡和發(fā)展。 xxxvi我們認(rèn)為，公私法的劃分可以基于以上區(qū)別而加以界定。公法是以公共利益作為一切法律關(guān)系形成的利益基礎(chǔ)，是在維護(hù)公共利益以及協(xié)調(diào)公共利益與個(gè)人利益的過程中所形成的所有法律關(guān)系的總和；而私法是以調(diào)整個(gè)體利益的相互協(xié)調(diào)關(guān)系的過程中所形成的所有法律關(guān)系的總和。公法的利益基礎(chǔ)是公共利益，而私法的利益基礎(chǔ)是個(gè)體利益之間的相互平等。 xxxvii公共利益在法律上可能表現(xiàn)為政治上的民主，經(jīng)濟(jì)上

28、的秩序、公平，文化上的文明等。而這些公共利益是整個(gè)國(guó)家法律制度首先需要保護(hù)的利益，是國(guó)家內(nèi)所有個(gè)體利益得以生存和發(fā)展的基本要求和條件，該國(guó)家范圍內(nèi)的成員如果不享有這種公共利益就不再屬于這個(gè)國(guó)家，這個(gè)國(guó)家如果沒有這種公共利益的存在，該國(guó)家就不再是這個(gè)國(guó)家。個(gè)體利益并不可能與公共利益完全一致，但不得違反公共利益的最低限度的要求，否則就要受到法律的制裁。這種要求是個(gè)體利益對(duì)整個(gè)國(guó)家的責(zé)任也是它們之間的相互限制。 在專制社會(huì)里，法律成為少數(shù)人專政的工具，法律首先維護(hù)的是統(tǒng)治階級(jí)本身的利益，這種利益仍然屬于個(gè)體利益，（當(dāng)然他們也要適當(dāng)考慮公共利益的存在）。而在一個(gè)體現(xiàn)法律文明的國(guó)家或社會(huì)里，法律首先要體

29、現(xiàn)保護(hù)公共利益，統(tǒng)治階級(jí)的個(gè)體利益也應(yīng)當(dāng)自覺服從公共利益。 我們認(rèn)為，在我國(guó)，以公共利益作為公法領(lǐng)域的利益基礎(chǔ)具有重要的意義。 第一，有利于正確理解公法的本質(zhì)特征。法律的存在在于規(guī)范人們的行為，調(diào)整人與人之間的關(guān)系，但規(guī)范關(guān)系當(dāng)然有其價(jià)值追求，利益基礎(chǔ)。私法的建立在于追求一種平等。民法領(lǐng)域的人與人之間并不是天生的平等的關(guān)系，而是通過私法的建立保證他們之間的平等。公法的建立在于保證一種秩序，這種秩序?qū)嵸|(zhì)上就是“公共利益”。而這種“公共利益”在不同的社會(huì)和國(guó)家里是不同的。在專制的社會(huì)里法律首先保護(hù)的是一種有利于統(tǒng)治階級(jí)的秩序，甚至法律就是少數(shù)人專制的工具。只有政治上民主的國(guó)家，法律在國(guó)家中統(tǒng)治地位

30、的真正確立以后，這種秩序才為所有的人共同享有，成為真正意義上的公共利益。因此說，對(duì)于公法的性質(zhì)、功能、價(jià)值基礎(chǔ)等的理解并不能絕對(duì)化，甚至說公法的存在也具有歷史性特征。 第二，有利于正確確立國(guó)家在法律中的地位。一般來說，無論是專制社會(huì)還是民主的國(guó)家，在法律制度中都會(huì)把自己及其政府作為公共利益的當(dāng)然代表。如果真能如此，國(guó)家和政府將是最開明的國(guó)家和政府，但從實(shí)際情況來說并非如此。在現(xiàn)實(shí)中，許多國(guó)家總是把自己的個(gè)體利益，甚至政府中個(gè)別人的利益作為公共利益，從而使法律也實(shí)際成為了少數(shù)人統(tǒng)治的工具。其原因何在？一是代表公共利益的代表的濫用權(quán)力；另一是國(guó)家混淆自身作為公共利益代表與作為自己個(gè)體利益的代表的身

31、份。國(guó)家并不僅僅作為社會(huì)公共利益的維護(hù)者，有時(shí)也可能成為一個(gè)獨(dú)立的利益主體參與社會(huì)。因此說，厘清國(guó)家利益和公共利益之間的區(qū)別，有利于防止國(guó)家濫用特權(quán)，以保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。 隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化要求社會(huì)管理方式的多樣化，國(guó)家作為唯一的公共利益代表的也顯得力不從心，因此，大量國(guó)家管理事務(wù)交由社會(huì)團(tuán)體來擔(dān)任，公民個(gè)人也逐漸參與到對(duì)公共利益維護(hù)的行列中來。因此可以說，國(guó)家應(yīng)當(dāng)成為公共利益的代表，但并是當(dāng)然的代表。以公共利益作為公法建立的利益基礎(chǔ)，有利于我們正確理解公法領(lǐng)域國(guó)家以及其它代表公共利益的主體的法律地位。 第三，有利于正確理解權(quán)力的性質(zhì)。法律要保護(hù)公共利益，在實(shí)現(xiàn)的途徑上就是

32、賦予一定的主體享有一定的優(yōu)益權(quán)，而這個(gè)主體一般來說就是國(guó)家機(jī)關(guān)，因此，國(guó)家機(jī)關(guān)所享有的被賦予權(quán)力的地位，而一般主體所享有的叫做權(quán)利。如果一般主體作為公共利益的代表，其享有的也應(yīng)該是權(quán)力。公共利益的存在是公共權(quán)力正當(dāng)性的基礎(chǔ)，權(quán)力的存在要以公共利益為前提，如果權(quán)力失去保護(hù)公共利益的目的，那將導(dǎo)致權(quán)力的濫用和對(duì)私有利益的直接侵害。同時(shí)，國(guó)家機(jī)關(guān)只有代表公共利益時(shí)才享有這種權(quán)力，如果只是代表部分人的利益（包括特定意義上的國(guó)家利益時(shí)），其地位與一般個(gè)體權(quán)利并沒有差別。另外，權(quán)力并不是其主體與生俱來的，而是一種代理權(quán)作為實(shí)現(xiàn)公共利益的代表而取得，應(yīng)當(dāng)接受監(jiān)督，不得濫用。因此，我們認(rèn)為，以公共利益為公法的

33、利益基礎(chǔ)，有利于國(guó)家權(quán)力的配置，尋找到國(guó)家權(quán)力運(yùn)作的落腳點(diǎn)，找到公權(quán)力涉足私法領(lǐng)域的合理性。 （二）從調(diào)整的社會(huì)關(guān)系角度考察公、私法劃分的標(biāo)準(zhǔn) 對(duì)于公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)問題，我們的基本觀點(diǎn)，一是認(rèn)為只能夠確立基本的劃分標(biāo)準(zhǔn)，不能絕對(duì)化，隨著社會(huì)的發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)不斷改變，二是認(rèn)為要從法律關(guān)系的角度綜合考慮劃分標(biāo)準(zhǔn)。公、私法的劃分并不是建立了法律制度之后才產(chǎn)生，與法律之間是“一個(gè)身體的不同部分”的關(guān)系，因此，應(yīng)當(dāng)從公、私法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系角度來界定它們之間的區(qū)別。從法理學(xué)角度分析，法律是對(duì)社會(huì)關(guān)系即人與人之間的利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的一種規(guī)則，（而對(duì)于社會(huì)關(guān)系的調(diào)整并不僅僅有法律手段，還有道德、政治、紀(jì)律等手段）。法律關(guān)系包括主體、內(nèi)容、客體等基本要素，因此，公私法的劃分應(yīng)當(dāng)是從主體、內(nèi)容或客體等