關(guān)于哈特《法律的概念》第五章的讀書筆記

1、關(guān)于哈特“規(guī)則”論的思考在哈特法律的概念第五章中，哈特提出“法即第一性規(guī)則和第二性規(guī) 則的結(jié)合”。本章分為了三個小標題，分別是：一個新的開端，義務(wù)的觀念，法 律的要素。在第一部分中，作者將前三章概括為“一個關(guān)于失敗的記錄”，因此“需要 一個新的開端”。這個失敗的記錄即是指在一些觀念中法律等同于主權(quán)者的強制 命令，然而在現(xiàn)實中，法律不僅約束著別人，同樣也約束著法律制定者。如果將 這種“一個人給另一個人下命令”的簡單模式視為法律強制性的體現(xiàn)，那么，這 種觀點并未反映出法律的本質(zhì)。于是，我們究其根本原因：我們摒棄習慣、威脅 與盲目的服從，而樹立“規(guī)則的觀念”。在第一節(jié)中，作者最后闡明了第一性規(guī) 則與

2、第二性規(guī)則的功能：第一性規(guī)則”設(shè)定義務(wù)，涉及與物質(zhì)運動或變化有關(guān)的 行為”；第二規(guī)則“授予權(quán)力，公權(quán)力或私權(quán)力，提供了不僅物質(zhì)運動或變化、 而且引起義務(wù)或責任的產(chǎn)生和變更”。由此，作者引出了一個命題：法理學科學 的關(guān)鍵，其實并不必然存在第一性與第二性規(guī)則的結(jié)合。如想好好了解法律，我們則需要了解第一、二性規(guī)則是怎樣相互作用的。哈特實際上批判了奧斯汀的說 法，他的觀點相對來說也是比較全面的。第二部分是“義務(wù)的觀念”，顯然作者已經(jīng)從“第一性規(guī)則”著手進行分析 了。誠然，按照作者的話說，法律即強制命令有其可取之處，筆者認為這就是“義 務(wù)”的原始來源，將法律等同于強制命令固然是局限的，但是它至少反映了一

3、點， 法律有一部分是“強迫人們?yōu)榛虿粸?quot;，這就是義務(wù)。“義務(wù)”雖與“被迫”有一 定程度上的關(guān)聯(lián)，即二者都是受到某種強制力的制約而做出的一種行為。作者以搶劫情境為例，受害者是出于“被迫”而不是出于“義務(wù)”交出錢包，搶劫情境 中，“義務(wù)”是不存在的，因為它并沒有包含某種規(guī)則在里面，制約受害者的不是理性的強制力，而是蠻橫的命令。在作者看來，“義務(wù)”的特點在于：第一，“對規(guī)則背后社會壓力的重要性和嚴厲性的堅定態(tài)度是確定它們是否被認為引起義務(wù)的主要因素”。第二，“規(guī)則之所以被認為重要，乃是因為人們確信它們對 于維護社會生活或社會生活的某些價值極高的特征必須的"。第三，“人們設(shè)想義 務(wù)

4、和責任就其特征而言包括著犧牲或克己。”另外，對于規(guī)則的“內(nèi)在”與“外 在”方面，哈特舉了一個關(guān)于紅綠燈的例子，向讀者說明了規(guī)則的內(nèi)在面向與外 在面向。那么，何為“內(nèi)在面向”？從某種意義上說，正是規(guī)則的內(nèi)在面向使得“我有義務(wù)”或“你有義務(wù)”的義務(wù)觀念才得以形成，而不是那種“如果我極可能因此而受害”的預測。而外在觀點的觀察者被人不接受規(guī)則的觀 點，從局外引述人們從內(nèi)在觀點出發(fā)關(guān)心這些規(guī)則的方式。第三部分是“法律的要素”。在這個部分中，作者首先向我們闡述了由簡單第一性規(guī)則構(gòu)成的社會結(jié)構(gòu)的缺陷， 共有三個：不確定性、靜態(tài)行與無效性一一 但是，縱觀法律歷史，更嚴重的缺陷其實是缺乏一個權(quán)威機構(gòu)以確定哪些事

5、情是 可為或不可為的。對于此問題，作者提出了補救的措施：以不同種類的第二性規(guī) 則來補充第一性的義務(wù)規(guī)則。詳細來講，就是用“承認規(guī)則”的方式來補救第一性規(guī)則體系的不確定性一一即立法， 這就是初級法律誕生的源泉，古代具體形式 不外乎制定法典、銘刻公文，等等，而在“發(fā)達的法律制度”中，承認規(guī)則的方 式則為“代替通過排它性地引證文本或目錄而認定規(guī)則的方法，他們采取了引證第一性規(guī)則具有的某個一般特征的方法”；而對第一性規(guī)則的靜態(tài)行我們則采用“改變規(guī)則”的方式，即授權(quán)，將權(quán)力賦予人民、群體，通過這些主體的生活行為、習慣的演變而引入新規(guī)則、廢除舊規(guī)則；對于第一性規(guī)則的無效性，作者選擇了 “審判規(guī)則”的模式進

6、行補救，這個補救方式在于對其分散的社會壓力的無效性作出補充，此時，審判規(guī)則與第二性擁有密切的聯(lián)系，又以“承認規(guī)則”為前提。 因此， 被授予了審判權(quán)的承認規(guī)則即演變?yōu)槠毡榧s束社會、人們的規(guī)范這個表述我想大家已經(jīng)不陌生了這就形成了法的“淵源” 。承認規(guī)則是哈特法理學中最核心、最具原創(chuàng)性的概念。承認規(guī)則的意義不僅僅是因為它是兩階規(guī)則體系中的重要組成部分，更重要的是它是法效力的來源。承認規(guī)則在哈特的法理學中的具體地位并不是很清晰，哈特一方面強調(diào)了承認規(guī)則是二次規(guī)則的一部分，是為了彌補原初規(guī)則中法律的不確定性(uncertainty)而出現(xiàn)的規(guī)則，是鑒別原初規(guī)則的決定性規(guī)則，同時又指出二次規(guī)則是有別于原

7、初規(guī)則的授權(quán)規(guī)則，另一方面又指出承認規(guī)則的最高性，因為其是法效力的來源。在哈特的著作中，這是一種很矛盾的陳述：如果承認規(guī)則是二次規(guī)則的一種，那么它是不是也是授權(quán)性的規(guī)則？如果它是授權(quán)性的規(guī)則且又是法效力的來源這不是很荒唐的敘述嗎？對這樣一種矛盾，哈特認為，承認規(guī)則本身的存在無法訴諸其他的規(guī)則，因此，承認規(guī)則的存在不是“效力”問題， “這種問題不會發(fā)生在提供判準的承認規(guī)則本身：因為承認規(guī)則既非有效亦非無效，它就是很單純地因為妥當而被采用”，就像巴黎的標準米尺一樣，它是所有以公尺為單位測量的終極標準，而標準米尺本身的長度則是一個事實問題。這種解決辦法可以與凱爾森的“基本規(guī)范”(basic norm

8、S)拿來相較，凱爾森通過一系列的問答最終將法效力的來源上溯到“基本規(guī)范”，到此為止便無法再給出合理解釋。哈特的解決辦法其實并沒有解決掉將承認規(guī)則歸入二次規(guī)則而產(chǎn)生的矛盾，將承認規(guī)則的存在歸結(jié)為人們的接受這樣一個事實表面看是一種很好的解決辦法，但卻存在隱患。因為既然承認規(guī)則的存在是人們的接受，但肯定存在不接受的情況，這種情 況下怎么解決？哈特認識到了將承認規(guī)則的存在歸為“事實問題”的這一窘境， 他認為“無疑地，法官、政府官員與其他人日常的實踐活動乃是承認規(guī)則所真實 存在的地方”，“承認規(guī)則存在的形態(tài)，卻必須是法院、政府官員和一般人民，在 援引其所包含判準以鑒別法律時，所為之復雜但通常是一致的實踐

9、活動本身”（著 重號為引者所加）。對這樣的答案，如果我們繼續(xù)追問，如果出現(xiàn)不一致時將如 何鑒別是不是法律呢？哈特在別的地方確實提到， 他認為“我們只要求體系中的 官員或?qū)＜矣羞@樣的理解（也即理解成員不斷變動之立法機構(gòu)的資格規(guī)定一一引 者注）；法院負有決定什么是法律的責任，以及律師是當一般公民想知道什么是 法律時的咨詢對象。”在第二版的法律的概念的后記中，哈特通過反駁德沃金對承認規(guī)則的批 評發(fā)展了承認規(guī)則。在后記中，哈特提倡一種“柔性的承認規(guī)則”，容許承認規(guī)則安置具有爭議性的道德原則判準， 強調(diào)在某一些法律體系中，道德原則可以作 為判斷法律命題是否為真的合法性條件。但是這樣就與實證主義法學派主張

10、的法 律與道德分離的論旨相悖，哈特認為“法理論應(yīng)該避免牽涉到探討道德判斷之一 般地位的具爭議性之哲學理論，應(yīng)該使下述之一般問題保持開放： 道德判斷 是否具有德沃金所稱之客觀的基礎(chǔ)？因為無論對這個哲學問題的答案是什么， 法官的義務(wù)都是相同的，那就是，對任何他可能必須做出決定的道德議題， 做出 最佳的道德判斷”。哈特在這里的立場很明確，就是對道德有“客觀的基礎(chǔ)”保 持開放，那么，承認規(guī)則的主要功能就是鑒別有效的法律規(guī)范的論述是否還能成 立？在后面的論述中，哈特指出“就主張與道德原則或價值的一致， 可以成為對 既存法律的測試判準的柔性法實證主義來說，這種判準是否真能發(fā)揮測試法 律的效果？或相反地說，它只能夠為法院指出方向，要求法院以符合道德的方式 來創(chuàng)造法律？”哈特在這里也僅僅是發(fā)出了種種疑問， 而并沒有給予回答。德沃 金認為哈特未對“原則”的地位予以考慮，在此種挑戰(zhàn)下，哈特似乎承認