資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)處置法律實務模板

1、資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)處置法律實務作者：龔德友時間： 2008年 09月 08日 16 時 52分作者：龔德友時間： 2007 年 12 月 26 日 12 時 50 分資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)處置法律實務資產(chǎn)管理公司是經(jīng)國務院批準成立的專門收購、管理、 處置國有銀行不良貸款的國有非銀行金融機構(gòu)。1999 年，與四家國有商業(yè)銀行相對應相繼成立了信達、華融、長城四家資產(chǎn)管理公司，每個資產(chǎn)管理公司注冊資金均為100 億元人民幣，每個資產(chǎn)管理公司下設若干辦事處。自成立以來至2004年 12 月 31 日，四家資產(chǎn)管理公司共收購政策性不良貸款1.4 萬億元， 累計處置6570.60 億元， 階段性處置進度為

2、53.96%，終極處置進度為51.17%， 累計回收現(xiàn)金1370億元， 現(xiàn)金回收率為20.29%。 筆者現(xiàn)就不良資產(chǎn)處置的有關問題做如下探討：一、不良資產(chǎn)的定義從我國立法實踐看，對何謂“良性”資產(chǎn)、何謂“不良”資產(chǎn)劃分并沒有統(tǒng)一的分類標準和方法。從總體上看，主要采用以風險、營利能力和變現(xiàn)能力為基礎的方法對資 產(chǎn)進行分類。對于權(quán)屬明確、權(quán)利未受嚴重限制和侵害、具有營利能力和較強變現(xiàn)能 力的資產(chǎn)作為優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，反之則為“不良資產(chǎn)”。我們曾經(jīng)把不良資產(chǎn)比喻成冰棍，意思是說不良資產(chǎn)要盡早出手，否則拿在手里的時間越長就會像冰棍一樣化得越多， 因此，我們建議通過多種方式合理處置不良資產(chǎn)。 當然，不良資產(chǎn)的處

3、置不應該僅僅 停留在對資產(chǎn)本身的處置層面，筆者認為，解決不良資產(chǎn)問題絕不僅僅是如何處置不 良資產(chǎn)的問題。最終消除不良資產(chǎn)的風險，必須消除產(chǎn)生不良資產(chǎn)的體制風險。二、不良資產(chǎn)處置方式及案例資產(chǎn)處置是指通過綜合運用法律允許圍的一切手段和方法， 對資產(chǎn)進行的價值變現(xiàn)和 價值提升的活動。資產(chǎn)處置的圍按資產(chǎn)形態(tài)可劃分為： 股權(quán)類資產(chǎn)、債權(quán)類資產(chǎn)和實 物類資產(chǎn)；資產(chǎn)處置方式按資產(chǎn)變現(xiàn)分為終極處置和階段性處置。終極處置主要包括破產(chǎn)清算、拍賣、招標、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、折扣變現(xiàn)等方式，階段性處置主要包括債轉(zhuǎn)股、 債務重組、訴訟及訴訟保全、以資抵債、資產(chǎn)置換、企業(yè)重組、實物資產(chǎn)再投資完善、 實物資產(chǎn)出租、實物資產(chǎn)投資等方

4、式。案例：某不良資產(chǎn)處置案例某（簡稱某公司）成立于1993 年 6 月，是隸屬于某國有授權(quán)經(jīng)營單位的中外合資工業(yè)企業(yè)， 主要生產(chǎn)工業(yè)設備。該企業(yè)作為債務人對債權(quán)人拖欠金額為500 萬元。 債權(quán)人委托律師向法院提起訴訟，查封了該公司廠房及辦公樓，并向法院申請強制執(zhí)行， 但因該辦公樓和生產(chǎn)車間無土地使用權(quán)證和房屋產(chǎn)權(quán)證，遲遲無法處理。該企業(yè)已停產(chǎn)多年，廠房處于閑置狀態(tài)，房產(chǎn)未辦兩證和欠繳土地使用費一百余萬元。 債權(quán)人一致擬通過公開拍賣或?qū)ふ屹I主轉(zhuǎn)讓來處置其資產(chǎn)，有意購買者了解債務人的欠費問題和補辦兩證手續(xù)的復雜程度及難度，都放棄了購買意向。為解決上述問題，經(jīng)辦人員把目光聚焦到有經(jīng)濟實力和有辦事能力

5、的大戶上。一個偶然的機會，經(jīng)辦人員獲悉，某民營企業(yè)欲在債務人所在地投資建廠，需較大的廠房，現(xiàn)正在物色廠址。 獲知信息后，經(jīng)辦人員認為某公司的資產(chǎn)與民營企業(yè)的要求接近，且民營企業(yè)的資金實力雄厚，如果能促成民營企業(yè)購買此辦公樓及生產(chǎn)車間，兩證的辦理可能會取得政府支持，同時，現(xiàn)金回收效果也會很好。思路確定后，經(jīng)辦人員會同債權(quán)人立即行動， 通過多種渠道主動與民營企業(yè)取得聯(lián)系，但是， 民營企業(yè)卻只同意與某公司談判，不同意債權(quán)人參與談判，原因是債權(quán)人不是資產(chǎn)所有權(quán)人。在這種情況下，債權(quán)人和律師又與民營企業(yè)經(jīng)過幾次接觸洽談，將債權(quán)人作為債權(quán)所有權(quán)擁有者的情況、 資產(chǎn)已被法院查封的情況向民營企業(yè)做出說明，并取

6、得法院的支持，解除民營企業(yè)購買房屋后辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)的后顧之憂。經(jīng)過努力，終于進入正式談判程序。談判的1、產(chǎn)權(quán)過戶問題。由于該房產(chǎn)雖經(jīng)法院查封，但產(chǎn)權(quán)所有人是某公司，同時，還缺少兩證， 若要順利轉(zhuǎn)讓還需得到債務人、法院的配合，需要政府的支持，如果哪一方出現(xiàn)問題都會影響產(chǎn)權(quán)過戶；2、轉(zhuǎn)讓價格問題。一是房產(chǎn)本身價格為多少；二是所欠土地使用費、水電費、采暖費、 職工工資等費用怎么辦；三是過戶的一切稅費由誰來承擔（當時國家減免產(chǎn)權(quán)過戶有關稅費的文件還沒有下發(fā)）。3、付款與產(chǎn)權(quán)過戶的時間問題。4、購房款付給誰的問題。關于產(chǎn)權(quán)過戶問題，經(jīng)辦人員代表債權(quán)人承諾向政府匯報，以取得有關部門支持，積極協(xié)助民營企業(yè)過戶

7、，打消民營企業(yè)的顧慮。關于轉(zhuǎn)讓價格問題。經(jīng)幾次與民營企業(yè)談判后，扣除各項欠費和過戶費用，民營企業(yè)堅持最多付給債權(quán)人750 萬元， 債權(quán)人堅持最低要900萬元， 在僵持不下的情況下，雙方抓住了一個想買一個想賣的心里，最終各自做了讓步，轉(zhuǎn)讓價格定為850 萬元。 關于付款和過戶時間問題，民營企業(yè)擔心款付后過不了戶，債權(quán)人擔心過戶后款到不了位，后經(jīng)律師建議，采用了付款過戶再付款的形式，這對雙方都有了制約。關于款項付給誰的問題，為了保證款項早日到位， 經(jīng)辦人員開始想讓民營企業(yè)直接將款項付給債權(quán)人，但實際操作有問題，只能由民營企業(yè)付給債務人，債務人再付給債權(quán)人。為防止債務人挪用，三方約定在銀行設立專項共

8、管，民營企業(yè)資金到位后，沒有債權(quán)人同意不得劃款，這樣，通過多種法律方式的運用，順利解決了涉及多項法律關系的不良資產(chǎn)處置。三、不良資產(chǎn)處置法律風險及解決對策不良資產(chǎn)由于種類繁多、涉及法律關系復雜，在進行處置時存在巨* 律風險。不良資產(chǎn)處置的法律風險，主要是指在不良資產(chǎn)處置工作中，由于工作疏忽或瀆職，將法律上應當主的權(quán)利予以放棄，或者由于資產(chǎn)處置方案違反國家有關法律規(guī)定，導致資產(chǎn)處置出現(xiàn)法律障礙或漏洞，而給國家造成新的國有資產(chǎn)損失。在不良資產(chǎn)處置工作中，客觀上存在產(chǎn)生法律風險的可能性。這是因為：第一，不良資產(chǎn)處置本身是一種復雜的法律關系，其中包含了許多不同的法律關系，如借貸法律關系、擔保法律關系、

9、票據(jù)法律關系、房地產(chǎn)法律關系等等，對這些復雜法律關系的任何不正確判斷和疏忽閃失都可能構(gòu)成一種法律風險。第二、 根據(jù)國家有關法律規(guī)定，合同的有效無效依法只能是法院和仲裁機關認定，其他任何機關和個人都無權(quán)認定合同的有效或無效。也就是說，除法院和仲裁機關外，其他任何機關和個人（包括律師、法律專家、當事人自己） 對合同的有效、無效作出的分析和判斷都只是咨詢性的和參考性的。而另一方面， 在實際資產(chǎn)處置工作中，我們大量的不良資產(chǎn)處置不是通過法院和仲裁機關進行的，而是通過相互協(xié)商（如債務重組、以資抵債等）進行的，這樣資產(chǎn)處置本身就包含了產(chǎn)生法律風險的客觀可能性。由此可見，在資產(chǎn)處置工作中，資產(chǎn)處置的法律風險

10、是客觀存在的。律師參與不良資產(chǎn)處置這項法律風險很大的工作的目的就在于在確保資產(chǎn)處置任務完成的前提下把這種法律風險降到最低。舉例說明：就債權(quán)而言，一合作等而產(chǎn)生的多筆債權(quán)，其中許多債權(quán)實際上已經(jīng)收不回來了，但是從法律角度來看，他仍擁有完整的財產(chǎn)權(quán)，可依法向債務人主全部債權(quán)，并且他的這種債權(quán)主對資產(chǎn)處置工作的開展和資產(chǎn)回收率的高低有十分重大和直接的影響。如果在有合法抵押的情況下，盡管債務人可能已嚴重資不抵債，但由于債權(quán)人有抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)，因而可能取得較高的資產(chǎn)回收率。又如在協(xié)商處置的情況下，假設協(xié)議折扣清償率不變，則債權(quán)額的高低對債權(quán)受償額的多少有直接影響。 由此可見，依法主債權(quán)是處置不良債權(quán)

11、的基礎，并且它也以此為限向債務人主權(quán)利。如果企業(yè)對依法享有的債權(quán)不予主，那么就是失職。根據(jù)筆者的經(jīng)驗，就不良資產(chǎn)處置中，應特別注意解決在債務追索和資產(chǎn)處置兩個方面的法律風險：（一） 債務追索債務追索是債權(quán)人依法享有的向債務人追索債務的權(quán)利，它具體又包括主債權(quán)、從債權(quán)和債權(quán)人的其它權(quán)利三個方面。1 、 主債權(quán)。 是指依照法律規(guī)定債權(quán)人應當向債務人主的權(quán)利。在實際工作中，一般來說，不良資產(chǎn)的主債權(quán)是比較清晰的。但也存在不明確的情況，如由于工作疏忽和對國家利息政策掌握不一致等方面的原因，債務人和債權(quán)人在債務本金和利息的計算上可能產(chǎn)生不一致。這就要求我們依確主債權(quán)本金和利息。另外還有一種特殊情況，就是

12、由于債務人合并、分立、 重組等多方面的原因，債務人的法律主體可能發(fā)生了變化， 如債務人被有關政府主管部門撤消而未進行清算，對此， 應根據(jù)國家有關法律規(guī)定， 將其主管部門或債務變更后的當事人作為償債主體進行追索。此外， 我們向主債務人主債權(quán)應當注意在法律規(guī)定的訴訟時效期間主權(quán)利，否則， 就會失去法律的保護。2、從債權(quán)。它具體又主要包括保證債權(quán)、抵押債權(quán)、質(zhì)押債權(quán)三種，其中抵押債權(quán)和質(zhì)押債權(quán)在債務追索中的法律性質(zhì)相近。所謂保證債權(quán)，是指設定了保證擔保，債權(quán)人可依法向保證人主權(quán)利的一種債權(quán)。 按照國家法律規(guī)定，保證人應當在合同約定的保證期限依約承擔保證責任。否則，就構(gòu)成違約，就要承擔相應的違約責任。

13、據(jù)此：（一）我們應當在合同約定的保證期限向保證人及時主權(quán)利，否則， 就會失去保證合同效力，就不能依法追究保證人的保證責任。（二） 債權(quán)人應當在法律規(guī)定的訴訟時效期限向保證人及時主權(quán)利，否則，就會失去訴訟時效，就會得不到法律的保護。（三）對保證合同無效的保證人，也可依法追索其相應的賠償責任。此外， 在對保證人的債務追索過程中，也要注意債權(quán)主體和債權(quán)金額的確定問題。所謂抵押（質(zhì)押）債權(quán)，是指在債權(quán)上設立了抵押或質(zhì)押擔保的債權(quán)。一般來說， 提供債權(quán)抵押或質(zhì)押的是債務人自己，有時候也有第三人提供抵押品或質(zhì)押品的情況。 在債務人提供抵押品或質(zhì)押品的情況下，雖然債務人本身已經(jīng)承擔了償還債務的義務，但由于債

14、權(quán)人（抵押權(quán)人或質(zhì)押權(quán)人）對抵押財產(chǎn)或質(zhì)押財產(chǎn)有依法處分權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)，因而抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)的有效與否，對最大限度的維護債權(quán)人的合法權(quán)益， 盡量減少國有不良資產(chǎn)損失，提高不良資產(chǎn)的處置收回率等具有十分重要的意 義。3、 其他依法應當承擔債務的責任人。如根據(jù)國家有關法律規(guī)定，股東或投資人應當在其出資或約定出資的額度圍對外承擔民事責任，因而在股東或投資人出資不實或出資后抽逃出資的情況下，債權(quán)人可依法向股東或投資人追索相應的連帶責任。又如承擔驗資責任的會計師事務所，根據(jù)國家有關法律規(guī)定，會計師事務所應當對其驗資的注冊資本的真實性負責，在資產(chǎn)處置工作，若發(fā)現(xiàn)會計師事務所存在虛假出資或驗資不實，可依法追究

15、其相應的賠償責任。（二）資產(chǎn)處置方案資產(chǎn)處置方案是在債務追索的基礎上制定的資產(chǎn)處置具體措施。目的在于對不良債權(quán)進行依法處置，以最大化的收回資產(chǎn)。筆者認為，在制定資產(chǎn)處置方案應當注意以下幾點：1 、 資產(chǎn)處置方案采取的資產(chǎn)方式必須是國家法律規(guī)定可以采取的資產(chǎn)處置方式。根據(jù)國家有關法律規(guī)定，一般可以采取的資產(chǎn)處置措施主要有：債務重組、以物抵債、債權(quán)轉(zhuǎn)讓或出售、拍賣、招標、租賃、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化、公開發(fā)行股票上市、訴訟、破產(chǎn)清算等。可以說，凡依法可采取的資產(chǎn)處置方式，資產(chǎn)公司都可以采取。但在采取某種具體資產(chǎn)處置方式時，應當注意不得違反國家有關法律規(guī)定，否則就是，就會影響資產(chǎn)處置工作的順利開展，并可

16、能承擔相應的法律責任。2、資產(chǎn)處置有關協(xié)議、程序必須符合國家有關法律規(guī)定。一是進行資產(chǎn)處置必須簽訂有關協(xié)議或合同；二是所簽訂的協(xié)議容必須符合合同法、擔保法等有關法律規(guī)定，符合國家關于處置不良資產(chǎn)的有關法律、政策、制度規(guī)定。就債權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序而言，根據(jù)我國合同法第80 條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力”， 但是，法律對“通知”的形式未作明確規(guī)定，對是否要以債務人確實收到為要件，有關方面（包括司法部門）對此理解不一致。某些公司、企業(yè)的債權(quán)，涉及的金額往往較大且債務人數(shù)較多，如果要求每筆債權(quán)的轉(zhuǎn)移均以債務人確認為要件，實踐操作的可行性較小，特別是還存在有些

17、債務人為了逃廢債務，故意不簽收通知的情形，因此，建議通過在新聞媒體上進行公告的方式，合理防止債務人以沒收到債權(quán)轉(zhuǎn)移通知為由，拒絕向受讓人履行債務，以逃廢債務，最大限度地保護國有資產(chǎn)的安全。四、關于引進外資和國民間資本處置不良資產(chǎn)國家 “十五” 計劃綱要指出，除關系國家安全和經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)或企業(yè)必須由國家控股外，取消對其他企業(yè)的股比限制；鼓勵外資特別是跨國公司參與國有企業(yè)的改組改造；積極探索采用收購、兼并、風險投資、投資基金等各種方式，促進利用外資和國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革。外資和民間資本參與不良資產(chǎn)的處置，參與國有企業(yè)的并購重組，不僅將拓寬不良資產(chǎn)處置的資金渠道，同時在借鑒國際先進經(jīng)驗的基礎上

18、，將有利于加快國有企業(yè)改革，轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，完善法人治理結(jié)構(gòu)，促進現(xiàn)代企業(yè)制度的建立。利用民間資本和外資外資處置不良資產(chǎn)的主要方式和途徑主要有：（一 ）直接向民營資本、外商出售股權(quán)、債權(quán)、實物資產(chǎn)。包括由外商組建外商獨資企業(yè)， 利用外資參與國企業(yè)并購重組。具體出售方式可以采取單項資產(chǎn)或批量資產(chǎn)協(xié)議轉(zhuǎn)讓、招標、拍賣等。（二 ）以所擁有的企業(yè)股權(quán)、實物資產(chǎn)作價出資，與民營資本、外商組建合資企業(yè)。（三 ）以資產(chǎn)組合出資與民營資本、外商投資組建合資公司，合資公司主要對不良資產(chǎn)進行管理、重組和處置。雙方按投資比例分享資產(chǎn)處置收益。（四 ）以資產(chǎn)組合與外商發(fā)起設立境外投資基金。（五 ）資產(chǎn)證券化。以適宜資產(chǎn)組合的未來現(xiàn)金流為擔保支持在境對國外投資者或在境外對國外投資者發(fā)行證券。（六 ）分包、托管。主要將資產(chǎn)組合分包、托管給民營企業(yè)或境外機構(gòu)，利用其專業(yè)技術、管理經(jīng)驗和國際市場進行處置。上述外商包括境外金融機構(gòu)、非金融機構(gòu)、跨國企業(yè)、中介機構(gòu)、專業(yè)資產(chǎn)管理機構(gòu)等，也包括境外商投資企業(yè)。五、筆者在資產(chǎn)處置中的有關經(jīng)驗筆者于2005年開始在中國長城資產(chǎn)