法學(xué)方法論導(dǎo)讀

1、法學(xué)方法論導(dǎo)讀全文】經(jīng)典學(xué)術(shù)著作的作者常具有說理明暢的能力，因此通常不須導(dǎo)讀為其蛇足，讀者只須具有一定的耐力，平心靜氣讀 去，自能有得。 K.Larenz 的法學(xué)方法論就屬于這種經(jīng)典 之作。然則何以有此導(dǎo)讀？一則因國內(nèi)對此學(xué)科陌生，普遍 有視為畏途的傾向，導(dǎo)讀式的說明或許有助于緩減這種情 況。而則因本書篇幅不?。m然譯本幷非全文版，而是所謂 的學(xué)生版），加上前述的陌生狀態(tài)，初讀者恐怕一時難以掌 握要點(diǎn)， 導(dǎo)讀希望能指出主要脈絡(luò)。 最后（但不是最不重要） 的原因是： 讀者面對的幷非行文流暢的原文， 而是由一位 （絕 對不算老練的）翻譯者奮斗完成的譯作，因此，讀者恐怕需 要更大的耐心，也需要更進(jìn)一

2、步的協(xié)助。雖然，導(dǎo)讀之目的只在概述原作之主要意旨，譯者幷未參雜己意于其中，此宜先述明者。引論 作者一開始就點(diǎn)明書名所謂的的法學(xué)”是指：以特定法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，藉以探求法律 問題之答案的學(xué)問。這種學(xué)問的基本問題在于，在法律判斷 中經(jīng)常包含價值判斷，而一般認(rèn)為，對于價值判斷不能以科 學(xué)的方法來審查，它只是判斷者個人確信的表達(dá)。然而，法 律家仍須以一定的方法來處理法律問題，作者希望藉本書指 出，法學(xué)針對“價值取向”的思考也發(fā)展出一些方法，借助它們可以理解及轉(zhuǎn)述既定的價值判斷，對這些價值判斷也可 以作合理的批評。另一個考慮的重點(diǎn)是“法”本身。假使應(yīng) 該由法的特制出來來確定法學(xué)、法學(xué)方法論及其思考的方

3、式 特征，就必須對法學(xué)的研究客體有更詳盡的認(rèn)識。事實(shí)上， 每種法學(xué)方法論都取決于其對法的理解。再者，因?yàn)榉▽W(xué)必 然涉及文字內(nèi)容的理解，因此詮釋學(xué)（ =關(guān)于理解的理論）對于法學(xué)有重大意義。借著簡短的“引論” ，讀者事實(shí)上已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)，法學(xué)方法論所涉及的問題，或許比剛開始想象的要廣泛的多。第一章 現(xiàn)代方法上的論辯作者在本文的第一章描述幷評論現(xiàn)代方法上的辯論，以此作為發(fā)展 其本身理論的基礎(chǔ)。 作者首先指出， 因本世紀(jì)初 PhilippHeck所倡導(dǎo)之“利益法學(xué)”的影響， “評價法學(xué)”的正當(dāng)性在今 日已無人爭議。然而“評價法學(xué)”也帶來許多問題： 許多案件，法官的價值判斷可能會取代立法者的價值判斷， 再

4、者，可能無從依客觀標(biāo)準(zhǔn)對這些價值判斷作事后審查。就 此，作者重點(diǎn)式的評介了 R.Zippelius 、 H.Coing 、 Bydlinski的見解。其各自分別訴諸 “在社會中具支配力的法倫理” 、“符 合人性自然之法” 、“顯現(xiàn)在法律原則中的，超越時代的價值內(nèi)容”、“通過法的范疇篩選之通行的社會評價” ，以之作為 擬歸向的法規(guī)范本身須先經(jīng)解釋，質(zhì)言之，須先確定該當(dāng)法 規(guī)范就該當(dāng)案件的精確意義為何。于此即涉及“規(guī)范內(nèi)涵與審查價值判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)。在許多案件中，案件事實(shí)所事實(shí)結(jié)構(gòu)” 間的關(guān)系。 換言之， 于此必須面對 “當(dāng)為與實(shí)存、價值與事實(shí)”能否截然劃分的問題，或更進(jìn)步言之，物的本質(zhì)”究竟能夠（

5、或者在何種程度上）有規(guī)范的作用。針對個案來具體化規(guī)范的一般結(jié)構(gòu)時，應(yīng)系以“眼光往返流 轉(zhuǎn)”之方式媒介規(guī)范與個案，惟其似有過分請示法律本身的規(guī)范作用之嫌。 A.Kaufmann 則以為， 實(shí)存與當(dāng)為間有著不可分割的“結(jié)構(gòu)交流”，其關(guān)鍵概念即系“事物的本質(zhì)” ，以此出發(fā)來思考， 就必然會同時觸及案件事實(shí)及價值。 再者，“事物的本質(zhì)” 會指示我們留意-與抽象、一般的概念適相反對的-“類型”的思考形式，因?yàn)轭愋汀蹦耸窍鄬Ρ容^具體的、事物的普遍性質(zhì)。作者認(rèn)為A.Kaufmann 就“事物本質(zhì)”的說明，有過分一般化之病。另一項(xiàng)聚訟的焦點(diǎn)是如何尋找正當(dāng)?shù)膫€案裁判。於此，作者評介兩位都曾經(jīng)深入研究英 美法思考

6、方法（=判例法）的著者：J.Esser及W.Fikentscher.J.Esser認(rèn)為，為發(fā)現(xiàn)個案適法的解決方式，法官并非隨即求助于法律文字，毋寧已先以其他方式發(fā)現(xiàn)解 答，法律文字只是該解答的適當(dāng)論據(jù)而已。而此所謂“其他 方式”則可求之于未實(shí)證化之法律原則以及法律外的評價標(biāo) 準(zhǔn)。相對于此， W.Fikentscher 顯然較為強(qiáng)調(diào)法律本文的界限 功能。他將真正的裁判規(guī)范稱為“個案規(guī)范” ，法律固然不能直接適用，但對于如何獲得個案規(guī)范，它劃定界限并提供指引。關(guān)于應(yīng)如何證明，在特定案件中此項(xiàng)決定恰恰是正當(dāng)?shù)摹保?Th.Viehweg 認(rèn)為，就此不能只憑借邏輯推論來 達(dá)成，毋寧應(yīng)采取“類觀點(diǎn)”的方式

7、：對法律問題從各種不 同的方向，將由法律本身、由法律以外的領(lǐng)域中獲得的，對 問題的正當(dāng)解答有所助益的全部觀點(diǎn)都列入考量，希望藉此 使有關(guān)當(dāng)事人能獲致合意的討論方式。 “類觀點(diǎn)”的思考中 心是各該問題本身， “觀點(diǎn)”的抉擇標(biāo)準(zhǔn)為其作用：有助于 問題的討論。作者以為，單純的收集法律上重要的看法，或 者單純的“觀點(diǎn)目錄”尚不足以充分裁判附具理由的要求。無論如何， Th.Viehweg 的“類觀點(diǎn)學(xué)”導(dǎo)致日益增多的，對 于法學(xué)論證的前提要件及規(guī)則的探究。 M.Kriele 認(rèn)為，每件 裁判在法律上及理性上都必須正當(dāng)化，討論有助于此。理性正當(dāng)與否取決于：其是否優(yōu)先保護(hù)“明顯比較重要的利 益”。相較于 M

8、.Kriele ，R.Alexy 對于各種傳統(tǒng)的解釋方法比 較不抱猜疑的態(tài)度，他認(rèn)為，借助論證理論可以指出，應(yīng)以何種方式合理應(yīng)用這些不同的解釋準(zhǔn)則。各種解釋準(zhǔn)則在當(dāng)個案中，分別有何等重要性，其最后必須取決于“合理的理由”，而唯有透過社會倫理性的討論，才能獲得這些理由。對“評價法學(xué)”的轉(zhuǎn)向、對邏輯涵攝模式的批評，促使學(xué)者 關(guān)切法律拘束與涵攝模型之間的關(guān)系。為維持法律的拘束 力， Koch/Russmann 希望能盡可能堅(jiān)守 “古典的” 涵攝模型， 并使之更精致化。 Pawlowski 則不然，他認(rèn)為，對于正確作 出裁判一事，涵攝模式幫助不大；毋寧應(yīng)依據(jù)法律的不同作用，區(qū)分法院所受拘束及其從事法的

9、續(xù)造的權(quán)限范圍。對“評價法學(xué)”的轉(zhuǎn)向、對邏輯涵攝模式的批評以及，偏向于考量個案正義及針對問題而進(jìn)行的“論證程序”，它們在法學(xué)中重新燃起對體系建構(gòu)之可能性及其益處的的討論興 趣。作者指出，K.Engisch , J.Esser及H.Coing均明確要求應(yīng)建構(gòu)“開放的” ，絕不可能是終結(jié)的法學(xué)體系，但其均未說明，應(yīng)該用何等要素才能構(gòu)筑一個這樣的體系。Canaris則明白區(qū)分以法律原則所構(gòu)成之內(nèi)部體系以及，由抽象概念所構(gòu) 成之外部體系；體系的“開放性”只有藉助內(nèi)部體系才能達(dá) 成。 Pawlowski 亦將規(guī)范所構(gòu)成的以及，原則所構(gòu)成的體系加以區(qū)分，惟其用語與Canaris適相反對。Fr.J.Pein

10、e則對可否將法秩序解為一種統(tǒng)一的體系表示懷疑。法官如何獲得一項(xiàng)“正當(dāng)?shù)摹辈门?，這個問題在現(xiàn)代方法論的論辯上占 中心地位。然則，什么是“正當(dāng)?shù)摹辈门?，其取決于對“正 義”一詞的理解。關(guān)于能否以合理討論的方式獲得對正義的適切認(rèn)識，在此項(xiàng)論辯中， Ch.Perelmann 居關(guān)鍵地位，其最 亦同此見解。就此持懷疑論者有： K.Engisch ，終認(rèn)定： 應(yīng)以論證理論來達(dá)成這項(xiàng)任務(wù)。A.Kaufmann 基本上R.Zippelius.H.Ryffel 則渴望能獲得一種足以超越“絕對論” 與嚴(yán)格的相對主義之對立的看法。他認(rèn)為關(guān)于正當(dāng)性之陳 述，固然絕不能主張其具有絕對的正確性， 卻可能可以主張： 其較他

11、種陳述更接近絕對正確性。關(guān)于正義的內(nèi)容。I.Tammelo 研擬出一系列“正義的標(biāo)準(zhǔn)” 。 H.Coing 所提出之正義原則”的內(nèi)容，則包括傳統(tǒng)的交換正義、分配爭議以 及-其所提出， 用以限制權(quán)力之 - 保護(hù)正義。 H.Henkel 則強(qiáng)調(diào)， 正義原則絕非空洞的公式，假使由社會關(guān)系最一般的范疇逐 步跨向比較特殊的范疇，於此，正義公式的內(nèi)涵就會逐漸特定化，最后，針對具體的法律問題，方針就能具有一定的內(nèi)容，雖然個案決定未必因此即完全確定。第二章 導(dǎo)論法學(xué)的一般特征作者自第二章起開展本身的理論。在第二章， 作者分七節(jié)來說明法學(xué)的一般特征。 作者首先指出， 學(xué)者可以從不同的角度，因此也用不同的觀察方法

12、來研究法 規(guī)范。由此可以產(chǎn)生一系列不同的學(xué)科。法社會學(xué)研究的客 體是作為社會現(xiàn)象的法規(guī)范。法（教義）學(xué)上的法則屬于規(guī) 范意義（ =具有準(zhǔn)則性和拘束性）層面。法史學(xué)的課題則是過往對于法的持續(xù)影響。法哲學(xué)則應(yīng)探討規(guī)范效力主張之根 據(jù)及其界限何在的問題。日下具有爭議的是。法理論學(xué)的具 體含義為何，尤其它與法哲學(xué)應(yīng)如何區(qū)分的問題。法理論學(xué) 究竟如何理解，迄今仍屬懸而未決的問題。在前述各種與法 有關(guān)的學(xué)科中，法學(xué)居特殊地位，因其與法實(shí)務(wù)領(lǐng)域密切相關(guān)，法學(xué)原則上系針對當(dāng)時、特定法秩序，其論述直接意義 規(guī)范為其主要任務(wù)的學(xué)問，其主要探討的是規(guī)范意義。規(guī)范 性效力系指：（據(jù)以衡量人的行為之）行為要求或標(biāo)準(zhǔn)所具

13、 有之準(zhǔn)則性及拘束性。它與規(guī)范的實(shí)際效力不同。與法規(guī)范 有效與否及其內(nèi)容有關(guān)的陳述， 其并非針對 -可察覺的， 透過 觀察及實(shí)驗(yàn)可予證實(shí)的 -事實(shí)所作陳述。 以理解事實(shí)上的牽連 關(guān)系為目的的觀察方式，與以掌握規(guī)范性意義為目的之考察與該當(dāng)法秩序有關(guān)。法學(xué)系以處理 -規(guī)范性意義下的 -法方式，兩者的不同表現(xiàn)在語言之中。同一詞匯，視其出現(xiàn)于規(guī)范性陳述的脈絡(luò)中，抑或出現(xiàn)在事實(shí)性陳述之內(nèi)，可能會有不同的涵義。法學(xué)要“理解” “即存”的法規(guī)范，及隱含其中的意義關(guān)聯(lián)。 “作為理解之學(xué)問的法學(xué)”是透過解釋來理解語言的表達(dá)方式，及其規(guī)范性意義。解釋某一文字 種於此是恰當(dāng)?shù)?，因此決定選擇此種。適當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)取決

14、于解釋該文字的目的為何。此外，因此等文字之為法律、法 院裁判，抑或是法律行為，其於解釋上將有重大不同。此種 理解程序中有所謂的 “詮釋學(xué)上的循環(huán)” 之特點(diǎn)。 簡要言之，系指：在諸多的說明可能性中，基于各種考量，認(rèn)為其中指：每個語言當(dāng)下的意義只能透過整個文字的意義關(guān)聯(lián) 來取得，后者最后又須藉助 -構(gòu)成它的 -個別語詞及語詞組織的適切意義才能確定。理解是以對象交流的步驟（ “目光之 交互流轉(zhuǎn)”於規(guī)范之構(gòu)成要件及案件事實(shí)間 -K.Engisch ）來 開展的，其開端通常是一種意義期待。解釋者帶著“先前理 解”來面對各該文字，亦惟有藉助“先前理解”才能獲得前 述的意義期待。 “先前理解”則涉及文字所擬

15、處理的事物， 以及言說事物時所運(yùn)用的語言。 “先前理解”是一種長期學(xué)習(xí)過程的成果。依 J.Esser的見解，“先前理解”亦可形成法官關(guān)于正當(dāng)性的確信。作者反對此種看法，因其易使法官欠缺-必要時 -修正自己先前見解的意愿。G. Gadamer 特別強(qiáng)調(diào)，所有“理解”都包含“適用”的要素，理解常已經(jīng)是 適用。作者則指出，G.Gadamer忽略了規(guī)范本身的準(zhǔn)則作用。法律家視規(guī)范為一種準(zhǔn)則，憑此可以衡量“案件” 。問題在 于，：假使準(zhǔn)則本身的內(nèi)容直到“適用”程序使能終局確定， 其如何能發(fā)生衡量的作用。假使想真切掌握法規(guī)范適用的辨 證程序，就必須同時考量規(guī)范的準(zhǔn)則作用，一再更新出現(xiàn)的解釋需求以及，已然作

16、成之解釋或具體化對未來的規(guī)范適用 通常受規(guī)整的企圖、正義或合目的性考量的指引，而它們最 后又以評價為基礎(chǔ)。如是，要理解法規(guī)范就必須發(fā)掘其中所 包含的評價以及該評價的作用范圍；在適用規(guī)范時，應(yīng)依據(jù) 規(guī)范來評價戴評價的事件。 作者指出， 特別是當(dāng)立法者 -相對之“反作用” 。立法者藉規(guī)范來規(guī)整特定生活領(lǐng)域時，于應(yīng)用“概念” -運(yùn)用“類型”來描述構(gòu)成事實(shí)時，適用規(guī)范者所具有的評價空間更大。因?yàn)榫唧w案件事實(shí)是否屬此“類 型”，并非 -像在概念的情況 -僅視其是否包含該當(dāng)類型通常具備之全部要素；毋寧取決于：這些“典型”的因素在數(shù)量及 強(qiáng)度上的結(jié)合程度，是否足以使該案件事實(shí)“整體來看”符 合類型的形象表現(xiàn)

17、。而促成類型成為同意整體的結(jié)合因素則 是：立法者聯(lián)結(jié)此種類型與該當(dāng)法效果的價值觀點(diǎn)。在針對 具體個案作類型的歸屬時，必須一直同時考量此價值觀點(diǎn)。在法律運(yùn)用須填補(bǔ)的評價標(biāo)準(zhǔn)來描述構(gòu)成要件或法效果時， 特別需要運(yùn)用價值導(dǎo)向的思考方式。 “誠實(shí)信用” 、“重大事 由”都是此種標(biāo)準(zhǔn)的適例。作者并且認(rèn)為，不僅在法適用領(lǐng) 域，在法教義學(xué)的范圍，法學(xué)涉及的主要還是價值導(dǎo)向的思 考方式。Esser所描述的教義學(xué)特征，及其所認(rèn)為的教義學(xué)所 主張的“嚴(yán)密不可侵的權(quán)威性” ，其只對“概念法學(xué)”的抽 象概念體系有其適用，而不能完全適用于今日的法教義學(xué)。關(guān)于法教義學(xué)在 -作為社會之部分體系的 -法體系中的作用，N.Lu

18、hmann 曾提出下述問題：在既存社會結(jié)構(gòu)的條件下，法 教義學(xué)以及應(yīng)藉助它達(dá)成的法體系之細(xì)分，究竟還可能與 否，如果可能，以何種方式。就此，作者認(rèn)為，當(dāng)而且僅當(dāng) 法教義學(xué)能夠更成功地發(fā)展并應(yīng)用價值導(dǎo)向的思考形式以 及對流的思考方法，才能維持其地位并實(shí)現(xiàn)其作用。于法學(xué)對于法律實(shí)務(wù)的意義，作者分別就法教義學(xué)及法院實(shí) 務(wù)之相互關(guān)系以及，法學(xué)對立法準(zhǔn)備工作的三項(xiàng)任務(wù)來說 明。在前者，一方面教義學(xué)提供實(shí)務(wù)界許多裁判基礎(chǔ)，另 方面，司法裁判提供教義學(xué)大量的材料，由這些材料法學(xué)才 能發(fā)展出新的基準(zhǔn)。在后者，其所應(yīng)執(zhí)行的三項(xiàng)任務(wù)是：其，將待決之務(wù)當(dāng)作法律問題清楚地顯現(xiàn)出來，并且指出因 此將產(chǎn)生的牽連情事；其二

19、，它必須與其他學(xué)科合作，研擬 出一些能配合現(xiàn)行法的解決建議，供作立法者選擇的方案；最后，它必須在起草技術(shù)上提供協(xié)助。就法學(xué)（或法律教義學(xué)）能否提供知識貢獻(xiàn)的問題，作者傾向采取肯定的答 復(fù)。透過解釋或具體化的程序，澄清吾人既存的評價準(zhǔn)則， 使其可以應(yīng)用并繼續(xù)發(fā)展，此時仍屬可能。再者，法學(xué)研究 之客體（ =實(shí)證法）雖然具有短暫性，但其所擬解決的問題卻經(jīng)常 -稍微改變其形態(tài)而 -一再出現(xiàn)。因此，的確有一些法這個事物的固有問題存在，或者更一般的說，確有法這個事物的存在。在本章最后，作者致力探討法學(xué)方法論的任務(wù)及其地位：它是否是法學(xué)的部分，因此象法學(xué)一樣受特定 實(shí)證法的拘束，或者它是獨(dú)立于法學(xué)之上的基礎(chǔ)

20、？作者認(rèn) 為，法學(xué)方法論藉其與詮釋學(xué)的聯(lián)系，可以對法學(xué)適用方法 提出批判。依此，法學(xué)方法論之特征即在于，以詮釋學(xué)的眼 光對法學(xué)作自我反省。此外，方法論亦應(yīng)考量，法秩序本身對法院的活動會有一定的要求 /然而，反省必須與學(xué)科本身緊密相關(guān)，因此，法學(xué)方法論不能離法學(xué)而獨(dú)存。第三章法條的理論 在第二章導(dǎo)論部分結(jié)束后，作者開始落實(shí)下 來說明“法條的理論” 。法條系指：要求受規(guī)整之人，應(yīng)依 其規(guī)定而為行為的法律語句（ =法律規(guī)則）。法條具有規(guī)范性意義（意指：之于行為人，其系有拘束力之行為要求；之于 裁判者，其系有拘束力之判斷標(biāo)準(zhǔn)） ，因此，其與主張或確 定事實(shí)的陳述語句不同。結(jié)合構(gòu)成要件與法律效果的完全法

21、 條不是一種主張，毋寧是一種適用命令。制定法規(guī)范不是在陳述事實(shí)上如何如何， 而是在指出法律上應(yīng)如是，應(yīng)予適用。但此僅意味法條必然都包含適用規(guī)定，而非意指法條必然都包含令行或禁止的命令（這是“命令說”的主張）。作者于此指出，關(guān)于規(guī)定權(quán)利得喪變更的法條、關(guān)于法定代理權(quán)、 意定代理權(quán)等“法律上之力”的法律規(guī)則以及，關(guān)于人的權(quán)利能力、行為能力等法律地位之法規(guī)范，命令說都不能作適當(dāng)?shù)恼f明。法條未必均系 -結(jié)合構(gòu)成要件與法律效果的完全法條。它可能是“不完全的法條” 。有些不完全的法條 是用來詳細(xì)描述應(yīng)用于其它法條的概念或類型（描述性法 條），或者在考量不同的案件類型下，將一般用語特殊化， 或者更進(jìn)一步充實(shí)

22、其內(nèi)容（填補(bǔ)性法條） ；作者將這一類法 條稱為“說明性法條” 。法條的構(gòu)成要件有時規(guī)定得太寬，以致其字義涵括一些本不應(yīng)適用其法效果的案件事實(shí)。這樣的構(gòu)成要件就必須透過第二個法條加以限制：限制性法條”。只有將積極性的適用規(guī)定與 -對其加以限制的-限制性法條結(jié)合在一起，才能獲得完全的法條。再有一些法條，它們就構(gòu)成要件，或者法效果的部分，指示參照另一法條：”。示參照性的法條” 。作者在本節(jié)最后指出，法定擬制=將針T2 ）是對一構(gòu)成要件 T1 所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件種表達(dá)工具，其既可以實(shí)現(xiàn)指示參照的作用，也可以用來 作限制或說明。該當(dāng)?shù)闹R參照及限制之意義及范圍如何， 必須由各該意義脈絡(luò)及法律

23、的目的來探求，幷加以限制。在規(guī)整特定事項(xiàng)時，立法者不只是把不同的法條單純幷列、 串聯(lián)起來，反之，他形成許多構(gòu)成要件，基于特定指導(dǎo)觀點(diǎn) 賦予其法效果，只有透過這諸多法條的彼此交織及相互合作 才能產(chǎn)生一個“規(guī)整”。而惟有透過前述的指導(dǎo)觀點(diǎn)，才能 理解諸多法條的意義及相互作用。法學(xué)的最重要任務(wù)之一，正是要清楚指出那些由此而生的意義關(guān)聯(lián)。由法學(xué)的眼光看來，個別的法條是一個更廣泛的規(guī)整之組成部分。許多法條的構(gòu)成要件彼此全部或部分重合，因此，同一案件事實(shí)可以被多數(shù)法條指涉。一般稱之為法條的相會（競合）。不 僅個別的法條會有適用范圍相互重迭的情形，整個的規(guī)整總 體與其它規(guī)整總體也會發(fā)生這種情況。在這種競合的

24、情形特 別會顯示出：只有從個別法條與其所屬規(guī)整的關(guān)系，經(jīng)常還必須由其與其它規(guī)整，及各該規(guī)整之間的關(guān)系，才能真正理解各該法條的真正作用范圍。作者進(jìn)一步說明法條應(yīng)如何適用。他將法條適用的邏輯模式稱為“確定法效果的三段個完全的法條構(gòu)成大前提，將某具體的案件事實(shí)視為一個事例，而將之劃屬于法條構(gòu)成要件之下的過程，則是小前提。結(jié)論則意指：對此案件事實(shí)應(yīng)賦予該法條所規(guī)定的法效果。作者進(jìn)步指出，前述推論程序的主要問題在于：如何正確地形成前提。作者先說明形成小前提的困難，關(guān)于大前提部分的說明，則見于第五、六兩章中。形成小前提的困難首先發(fā)生在：案件事實(shí)是以日常用語來描述，而法律用語則包含許多抽象的專業(yè)用語及概念。

25、此外， 假使法條的構(gòu)成要件系以類型或需填補(bǔ)的概念所建構(gòu)則其 常不能作窮盡的定義，因此亦不能做真正的涵攝。前述三段 論法，在“藉結(jié)論導(dǎo)出法效果”的部分也會產(chǎn)生疑義。主要 的困難在于，大前提中的法效果意指 -被一般描述的 -抽象的法效果，反之，結(jié)論中的法效果則是該當(dāng)案件事實(shí)的具體法 效果，媒介兩者，有時并非易事。總結(jié)來說，作者在本節(jié)希望清晰的交代法條適用的邏輯模式，藉此指出此種模式的作用及界限。第四章 案件事實(shí)的形成及其法律判斷關(guān)于如何形成“確定法效果的三段論法”中的小前提，除了前述的困難外，當(dāng)然還存在許多根本的問題。就此，作者集 中在第四章來處理。法條要適用在實(shí)際發(fā)生的案件事實(shí)上。為了能與法定構(gòu)

26、成要件要素比較， 對于事實(shí)上發(fā)生的事件 實(shí)際事件），判斷者必須配合法律的用語將之表達(dá)出來（ 為陳述的案件事實(shí)） 。時間上，不是形成（作為陳述的）案 件事實(shí)以后，才開始評斷案件事實(shí)是否符合法定構(gòu)成要件要 素，兩者毋寧是同時進(jìn)行的，因?yàn)樵谛纬砂讣聦?shí)之時，就 必須考量個別事實(shí)的可能意義。只有在考慮（可能是判斷依 據(jù)的）法條之下， 作為陳述的案件事實(shí)才能獲得最終的形式； 而法條的選擇乃至必要的具體化，又必須考量被判斷案件事）。實(shí)（ K.Engisch ：“在大前提與生活事實(shí)間的眼光往返流轉(zhuǎn)” 於此“未經(jīng)加工的案件事實(shí)” 逐漸轉(zhuǎn)化為最終的 （作為陳述）的案件事實(shí)， 而“未經(jīng)加工” 的規(guī)范文本也轉(zhuǎn)化為足

27、夠具體，而適宜判斷案件事實(shí)的規(guī)范形式。作者進(jìn)一步分別觀察前述過程的個別階段。就如何選擇作為形成案件事實(shí)基礎(chǔ)的 法條， 作者特別強(qiáng)調(diào) -由抽象的一般概念， 依形式的歸類觀點(diǎn) 所構(gòu)成的 -“外部” 體系於此的重大實(shí)用意義。 只有依靠這種 體系，我們才能在某種程度上依據(jù)一定的方法，尋求可能應(yīng)該援引的法條；熟悉體系的判斷者能隨即將案件劃定范圍，因?yàn)樗苷J(rèn)識， 可得適用的規(guī)范所屬之領(lǐng)域。作者指出，仍然很少人留意到，在判斷案件是否符合法條的構(gòu)成要件 時，判斷者需要作各種不同種類的斷定。即使涵攝也是一以些單純的（即：不能再透過推論求得的）判斷（= 斷定） 為前提， 這些判斷指出， 規(guī)范構(gòu)成要件中的某要素存在

28、于此。法律上重要的事實(shí)，有些可以透過感知來確證。此外，大部 分的人類行為是目的取向的作為，因此，在很多情況，還必 須對有目的取向的事件作一注釋。判斷特定事實(shí)是否為法律構(gòu)成要件所指稱者，經(jīng)常更需要借助社會經(jīng)驗(yàn)，於此， 件事實(shí)涵攝于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之前，必須先依據(jù)須填補(bǔ) 的標(biāo)準(zhǔn)來判斷案件事實(shí)的話，判斷者於此就必須作價值判斷 了。於此，作者先澄清價值判斷的意義。這一類判斷不只是 要陳述，判斷者個人的評價如何，主要毋寧想指出：基于法 律的觀點(diǎn)，依法秩序的要求及評價標(biāo)準(zhǔn)，該當(dāng)案件事實(shí)應(yīng)當(dāng) 如何判斷。問題只是：如何以及到如何程度，可以藉著他人 能夠明了的，取向于法秩序的考量，來正當(dāng)化這些主張。作般經(jīng)驗(yàn)法

29、則”常能幫助法官作成此類判斷。假使在將案者強(qiáng)調(diào)，“事實(shí)比較”及“類型化”的方法將有助于具體化此等標(biāo)準(zhǔn)。不僅在具體化須填補(bǔ)的標(biāo)準(zhǔn)時，有時在依社會經(jīng)驗(yàn)判斷案件事實(shí)，在將案件歸屬某一類型時，都會有判 斷余地留給法官， 就此法官不能再透過一些 -足以說服所有人的 -考量來填補(bǔ)， 作者認(rèn)為這是必須接受的 “不確定的危險於此，作者并比較法官的判斷余地、行政機(jī)關(guān)的行政裁量以及刑庭法官的量刑權(quán)之間的差異。作者為民法學(xué)者，因此，其之特為著力于意思表示之解釋，應(yīng)無足怪。其指出， 意思表示不僅是 -法律可賦予一定法效果的 -案件事實(shí)， 反之， 其內(nèi)容本身亦同時指出：應(yīng)發(fā)生此種或彼種法效果。意思表 示依其意義，系以一

30、種適用的表示，一種以法效果被適用為 目標(biāo)的行為；因此，它和其他有法律意義的案件事實(shí)有重大 不同。在探求意思表示的內(nèi)容時，法律性判斷已經(jīng)有一定的 影響，因?yàn)楫?dāng)事人雙方系合意；在他們彼此的關(guān)系上，應(yīng)適 用特定的法效果。作者進(jìn)一步探討，假使當(dāng)事人對意思表示 在法律上的標(biāo)準(zhǔn)意義有爭議時， “法律行為的解釋”應(yīng)考量 哪些因素。更進(jìn)而強(qiáng)調(diào)，將債權(quán)契約歸屬法定的契約類型時 只要債權(quán)契約偏離法定契約類型的情事顯然可見，或者法定的契約類型的定義不夠精確，以致不能發(fā)揮作用，類型化的方法就必須出而取代概念的方法。此外，還必須確認(rèn)，作為陳述的案件事實(shí)， 其恰當(dāng)?shù)胤从沉耸聦?shí)上發(fā)生的事件 實(shí)際事件）。於此，作者分別說明在

31、訴訟程序中的事實(shí)確定 之困難，以及“事實(shí)問題”及“法律問題” 區(qū)分之不易。五章 法律的解釋 關(guān)于如何形成“確定法效果的三段論 法”的大前提，作者以兩章來處理。其分別討論對既存法規(guī) 范的意義及效力范圍的掌握（ “法律的解釋” ）以及“由欠缺 法規(guī)范時，法官從事法的續(xù)造之方法” 。在探討法律解釋時， 作者先指明法律解釋的任務(wù)在于澄清文字疑義“解明有競合 關(guān)系之多數(shù)法規(guī)范各自的適用范圍如何界定，要之，其希冀 適切的陳述規(guī)范及其適用范圍。然而，何為”適切的的陳述，此則取決于解釋的目標(biāo)為何。就此，學(xué)說上有解釋的目 標(biāo)為立法者的意志，抑或規(guī)范性的法律意義的討論。作者認(rèn) 為，法律解釋的最終目標(biāo)只能是：探求法

32、律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義，而只有同時考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其 任由解釋者個人自由解釋，而應(yīng)以確實(shí)、可事后審查的方式 來從事，那就必須提供解釋者一些可以作為準(zhǔn)則的解釋標(biāo) 準(zhǔn)。法學(xué)方法論也確實(shí)發(fā)展出一些標(biāo)準(zhǔn)。第一種標(biāo)準(zhǔn)是”字 義“。其意指一種表達(dá)方式的意義，依普通語言用法構(gòu)成之 詞語組合的意義， 或者，依特殊語言用法組成之語句的意義， 於此，尤指該當(dāng)法律的特殊用法。此處涉及的問題主要是： 應(yīng)以一般語言用法或特殊語言用法，應(yīng)以立法者當(dāng)時語言用 法，或現(xiàn)時的用法為準(zhǔn)？當(dāng)一種表達(dá)方式依其語言用法有多具體的規(guī)范想法，才有可能達(dá)成此目標(biāo)。假使不應(yīng)該放種意義可能性時通常可由其使用脈絡(luò)推知。具體情況下究

33、竟應(yīng)考慮何種可能性法律的意義脈絡(luò)除可幫助理解外。亦有助于促成個別規(guī)定之間事理上的一致性在探討法律的意 義脈絡(luò)時。體系上的安排固然可以有所助益。但是促成最終 脈絡(luò)關(guān)聯(lián)之理解的。卻經(jīng)常是法律的目的假使探求”法律 的意義脈絡(luò)“后仍有多種解釋可能性，就必須追問”歷史上 的立法者之規(guī)定意向、目標(biāo)及規(guī)范想法“為何。此處的困難是”立法者“究系何人？其規(guī)范想法如何確定？此外，當(dāng)迄 的目的論的標(biāo)準(zhǔn)“亦系解釋的準(zhǔn)則?？陀^的目的論的標(biāo)準(zhǔn)主 要包括”事物的本質(zhì)“以及”法倫理的原則“。再者，因?yàn)?憲法規(guī)范的位階高于其他法規(guī)范， 因此，在多數(shù)解釋可能中， 應(yīng)始終優(yōu)先選用最能符合憲法原則者。因此，合憲性也是 種解釋標(biāo)準(zhǔn)。於

34、此，作者同時也 -適切地 -強(qiáng)調(diào)合憲性解釋亦至目前討論的各種標(biāo)準(zhǔn)不能或致毫無疑義的解答時，”客觀有其界限。在介紹各種解釋標(biāo)準(zhǔn)之后，作者也總括地說明了 各種解釋標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系。而作為民法學(xué)者，作者於此也不 忘比較解釋法律與解釋法律行為之不同。準(zhǔn)外，尚有其他”影響解釋的因素“存在。例如，法官追求 正當(dāng)之案件裁判的目標(biāo)。作者認(rèn)為：只需此項(xiàng)目標(biāo)系，在現(xiàn) 行法以及普遍承認(rèn)之法律原則的范圍內(nèi)來追求，其并無不 可。此外，規(guī)范環(huán)境演變也常會導(dǎo)致重新審查乃至改變迄今的解釋。最后，作者選擇若干解釋上的特殊問題作進(jìn)步的討論：”狹義“及”廣義“解釋： ”例外習(xí)慣法與判例法的解釋， 以及關(guān)于憲法解釋 -相對于一般法規(guī)范

35、的解釋 -是否有特殊性的問題。第六章 法官從事法的續(xù)造之方法 不論如何審慎行事的法律，其仍必然有漏 洞。長久以來，大家也承認(rèn)法院有填補(bǔ)漏洞的權(quán)限。再者， 法官的法的續(xù)造，有時不僅在填補(bǔ)法律漏洞，毋寧在采納乃 至發(fā)展一些新的法律思想。於此，司法裁判已超越法律原本 的計劃，而對之作或多或少的修正。這種”超越法律的法的 續(xù)造“當(dāng)然也必須符合整體法秩序的基本原則，實(shí)際上， 是為了使這些原則能更普遍適用，才有法之續(xù)造的努力。作者首先處理”法律漏洞的填補(bǔ)（法律內(nèi)的法的續(xù)造） 律漏洞“并非”法律的沉默“，毋寧是”法律違反計劃的不 圓滿性“。因其為個別法條之不圓滿性，抑或整個規(guī)整的不 圓滿性，作者分別名之為”

36、規(guī)范漏洞“及”規(guī)整漏洞“。就 特定類型事件， 法律欠缺 -依其目的本應(yīng)包含之 -適用規(guī)則時，於此，作者先說明法律漏洞的概念及種類。作者指出，”法既有”開放的漏洞“存在。就此類事件，法律雖然含有得以 適用的規(guī)則，惟該規(guī)則在評價上并未慮及此類事件的特質(zhì)， 因此，依其意義及目的而言，對此類事件而言并不適宜。於 此既有”隱藏的漏洞“存在。漏洞存在于限制的欠缺?？紤] 到時間的因素，我們可以區(qū)分自始和嗣后的漏洞。因技術(shù)、經(jīng)濟(jì)的演變而發(fā)生的新問題，其系立法者立法當(dāng)時尚未見及的問題， 如是即發(fā)生嗣后的漏洞。填補(bǔ)” 開放的漏洞尤其是透過類推適用來進(jìn)行。類推適用系指：將法律針對某 構(gòu)成要件（ A ）或多數(shù)彼此相類

37、的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則， 轉(zhuǎn)用于與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件（ B）。轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)在于：二構(gòu)成要件 -在與法律相關(guān)的重要觀點(diǎn)上 -彼此相類，因此，兩者應(yīng)作相同的評價。將針對一個構(gòu)成要件而定的規(guī)則 轉(zhuǎn)用于類似的案件事實(shí)上，作者稱之為”個別類推“，將由 多數(shù)針對不同構(gòu)成要件而賦予相同法效果的法律規(guī)定所得 出的”一般的法律原則“，轉(zhuǎn)而適用于法律所未規(guī)整的案件 事實(shí)上，作者稱之為”整體類推“。就后者，作者有詳盡的 論述。於此，作者更清晰界定何謂”舉重以明輕的推論 反面推論“以便進(jìn)一步說明兩者與類推適用的關(guān)系填補(bǔ)”借此，補(bǔ)”隱藏的漏洞 “，特別是透過目的論的限縮來進(jìn)行。隱藏的漏洞“的方式是添加 -合于意義

38、要求的 -限制因定義過寬因此適用范圍過大的法定規(guī)則，將被限制僅適用 于-依法律規(guī)整目的或其意義脈絡(luò) -宜于適用的范圍， 質(zhì)言之， 其適用范圍被”限縮“，因此，吾人稱之為”目的論的限縮目的論的限縮有時是為配合規(guī)定的目的，有時是為了使 另一法規(guī)范的目的得以達(dá)成，或是應(yīng)法秩序中的原則之要求 而為者。 有時，法律文字的修正也藉其他方式來達(dá)成。 例如， 擴(kuò)充過窄的字義，而非出之以類推適用的方式者，稱為”目的論的擴(kuò)張“。此外，假使規(guī)定的字義本身隱含矛盾，司法 裁判即依規(guī)定的目的加以修正。作者并進(jìn)一步說明，在不同 的情況，漏洞的確認(rèn)與漏洞的填補(bǔ)之間有不同的關(guān)系。在探討”超越法律的法續(xù)造“前，作者別開一節(jié)來說

39、明借” 法益衡量“解決原則沖突及規(guī)范沖突的問題。作者借諸多實(shí) 例來說明進(jìn)行法益衡量時應(yīng)遵守的原則：首先取決于，於此 涉及的一種法益較他種法益是否有明顯的價值優(yōu)越性，假使 根本無從作抽象的比較，於此種情況，一方面取決于應(yīng)受保 護(hù)法益被影響程度，另一方面取決于：假使某種利益須讓步時，其受害程度如何。最后尚須適用比例原則，法官仍然有很大的自為評價的判斷余地。在某些委實(shí)不能再認(rèn)為是”違反計劃的不圓滿“之情形，司法裁判仍舊從事法秩序 的續(xù)造。其或是鑒于法律交易上（無可反駁）的需要而從事 的法的續(xù)造，例如擔(dān)保讓與、期待權(quán)等法制度的發(fā)展。有的 是鑒于”事物的本質(zhì)“而從事的法的續(xù)造； 於此須留意的是:在具體細(xì)

40、節(jié)上，事物的本質(zhì)仍然保留有作不同規(guī)整的可能性。因此，可不能輕率地在事物的本質(zhì)與其中種規(guī)整可能號。之間劃上等號。最后也會鑒于法倫理性原則而從事法的續(xù) 造。通常是因?yàn)榉▊惱硇栽瓌t（活其新的適用領(lǐng)域）首次被 發(fā)現(xiàn)，并且已具有說服力的方式被表達(dá)出來，才會鑒于此項(xiàng) 原則作超越法律的法的續(xù)造。作者最后指出，只有在依單純 的法解釋及法律內(nèi)的法的續(xù)造的方式，不能滿足交易需求上、事物本質(zhì)上及法倫理上的最低需求時，才能從事超越法律的法的續(xù)造。而超越法律之法的續(xù)造的界限則源自立法權(quán)與司法權(quán)的功能劃分。作者在本章最后一節(jié)處理”判決先例“對形成”法官法“的意義。作者指出，判決先例在法 院實(shí)務(wù)中扮演重要角色。然而，即使是

41、法院，其所受判決先 例之”拘束“，無疑絕不同于其所受法律之拘束。然而，只要它變成習(xí)慣法的基礎(chǔ)，固定的司法裁判也可以具有如同法律的拘束力。第七章 法學(xué)中概念及體系的形成規(guī)范并非彼此無關(guān)地平行并成，其間有各種脈絡(luò)關(guān)聯(lián)。發(fā)現(xiàn) 個別法規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈 絡(luò)，并以得以概觀的方式，質(zhì)言之，以體系的形式將之表現(xiàn) 出來，乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。為實(shí)現(xiàn)這個任務(wù)，法學(xué)上有各種可能性。依形式邏輯規(guī)則，建構(gòu)之抽象、一般概念 的體系（=外部體系）只是其中之一。此種體系之形成有賴 于：由-作為規(guī)整課題的-構(gòu)成事實(shí)眾分離處若干要素，并 將此等要素一般化。由此等要素可形成類別概念， 而籍著增、

42、減若干一規(guī)定類別的一要素，可以形成不同抽象程度的概 念，并因此構(gòu)成體系。此種體系可以保障，由之推演出來的 所有結(jié)論，其劈刺不相矛盾。至于要選擇何種要素以定義抽 象概念，其主要取決與該當(dāng)學(xué)術(shù)形成概念時所擬追求的目 的。籍著一屬于（外部的）體系，或可以毫不困難的植入體 系中的一概念，來掌握規(guī)整或契約模式的規(guī)整內(nèi)容，此之謂法律上的”構(gòu)想“。長期以來，它是法學(xué)努力的中心，并且是法學(xué)學(xué)術(shù)性的證據(jù)。于此，作者籍諸多實(shí)例來說明其具體的形成過程。許多法律構(gòu)想具有” 理論“的形態(tài)。然而，只有當(dāng)”正當(dāng)?shù)摹皹?gòu)想有正義時，才會用”理論“一詞；另方面，”理論“的提出，也不只是用來解決構(gòu)想的問題。實(shí)在很難說明法律”理論“

43、意指為何；可以確定的是：理論 之建構(gòu)、批評及防衛(wèi)乃是法學(xué)的主要工作，也總是涉及體系 的形成。學(xué)術(shù)理論是由多數(shù)-彼此具有推論關(guān)系，而此種關(guān) 系本身又可滿足起碼的一致性及可檢驗(yàn)性的要求之一-陳 述所構(gòu)成的體系。法學(xué)理論是由具規(guī)范性適用效率的陳述所 構(gòu)成的，其是否亦適用前述學(xué)術(shù)理論的定義？作者以為，其不僅需具備邏輯上之無矛盾性（=一致性），更要求其無評價矛盾存在。有問題的是另一要求：可檢驗(yàn)性。就此，作者指出，因法學(xué)理論所指涉者是具有規(guī)范性效力之事務(wù)，因此，必須以現(xiàn)行法規(guī)范被承認(rèn)的法律原則以及部分體系為根據(jù)，對之為審查。此種外部體系自亦有其缺陷： 依邏輯法則，抽象概念的外延（=適用范圍）逾寬，貝y內(nèi)涵（=陳述的意 涵）逾少，如是，抽象概念抽象化程度逾高， 則其由法規(guī)范、 法規(guī)范所生的規(guī)整、法制度所能采納的意義內(nèi)涵逾少。被抽 象化（=被略而不顧的）不僅是該當(dāng)生活現(xiàn)象中的諸多個別 特征，被忽略的還包括用以結(jié)合當(dāng)下個別特征者，而此正是 改當(dāng)生活事實(shí)之法律重要性及規(guī)整之意義脈絡(luò)的基礎(chǔ)。為了 提綱挈領(lǐng)所付出的代價是：由作為規(guī)整之基礎(chǔ)的