風(fēng)力電廠融資方案的法律分析草稿(董再國律師)

1、風(fēng)力電廠建設(shè)前期融資方案的法律分析 北京市雨仁律師事務(wù)所 高級合伙人王式躍律師、王大治律師【摘要】 風(fēng)力發(fā)電是目前炙手可熱的開發(fā)項(xiàng)目，但風(fēng)力電廠的“資金瓶頸”制約了風(fēng)能電廠的迅猛發(fā)展，本文通過融資途徑的法律分析，更好地理解各類融資，便于風(fēng)電企業(yè)選擇適合的融資模式，解決風(fēng)電廠資金緊缺的問題。關(guān)鍵字：風(fēng)能 環(huán)保 融資 風(fēng)險(xiǎn)投資 一、 風(fēng)能的簡介、利用及前景（一） 風(fēng)能的產(chǎn)生風(fēng)是我們?nèi)粘Ｉ钪胁豢梢姸筛杏X的物體。對于風(fēng)，我們只有借助外物才能感受到它的存在，比如微風(fēng)拂面，因風(fēng)而動(dòng)的枝條，再如風(fēng)吹幡動(dòng)。風(fēng)是地球上的一種自然現(xiàn)象，它是由太陽輻射引起的，太陽照射到地球表面，地球表面各處受熱不同，產(chǎn)生溫差，

2、從而引起大氣的對流運(yùn)動(dòng)形成風(fēng)。（二） 風(fēng)能的利用因風(fēng)而產(chǎn)生的能量被稱為“風(fēng)能”。人類很早就懂得利用風(fēng)能，如揚(yáng)帆遠(yuǎn)航，就是將風(fēng)能轉(zhuǎn)化為動(dòng)力駕駛船舶；紙鳶也是人類早期利用風(fēng)能的代表。如今，風(fēng)能作為一種高效清潔的新能源也日益受到重視。（三） 風(fēng)力電廠的前景及發(fā)展趨勢據(jù)國際能源署發(fā)布的世界能源展望-2009中提到：“至2030年，世界電力需求預(yù)計(jì)會(huì)從每年2.5%的速度增長，超過80%的增長來源于非經(jīng)合組織國家。全球范圍內(nèi)，到2030年，發(fā)電裝機(jī)容量的整張將達(dá)到48億千瓦-相當(dāng)于美國目前裝機(jī)容量的5倍。最大的增長（28%）來源于中國。包括風(fēng)能，太陽能，地?zé)崮茉趦?nèi)的非水能現(xiàn)在可再生能源科技的使用將會(huì)得到最

3、快的發(fā)展?！蹦壳拔覈殉蔀槿虻诙竽茉瓷a(chǎn)國和消費(fèi)國，在減少碳排放量的前提下，低碳經(jīng)濟(jì)的新能源是主要未來能源發(fā)展的方向，未來十年，在中國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中以風(fēng)能為主的新能源將占據(jù)更加重要的戰(zhàn)略位置。并且，我國的風(fēng)力資源相當(dāng)豐富，居世界首位，因此發(fā)展?jié)摿κ志薮蟆６L(fēng)力電廠融資方案及法律分析（一） 企業(yè)的融資原因資金對于企業(yè)的作用，猶如“血液”對人體的作用一樣，資金，既是企業(yè)各種生產(chǎn)要素的前身，也是產(chǎn)品價(jià)值的歸宿，形成資本-運(yùn)作-資本的模式。固定資產(chǎn)以實(shí)物的形態(tài)支起企業(yè)的脊梁，流動(dòng)資產(chǎn)一刻也不停地奔騰在企業(yè)的血管里。企業(yè)的生存，發(fā)展以及利潤的獲得，都是以資金的投入為前提的。企業(yè)融資是指企業(yè)通過各種途

4、徑和方式籌措企業(yè)生存和發(fā)展所必需的資金的活動(dòng)。企業(yè)融資是以企業(yè)的資產(chǎn)、權(quán)益和預(yù)期收益為基礎(chǔ)，籌集項(xiàng)目建設(shè)、營運(yùn)及業(yè)務(wù)拓展所需資金的行為。而風(fēng)力電廠的發(fā)展過程就是融資、發(fā)展、再融資、再發(fā)展的過程。（二） 企業(yè)融資方案在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家中，企業(yè)的融資模式主要有兩種類型：一是以美國為代表的證券市場占主導(dǎo)地位的保持距離型融資模式，銀企關(guān)系相對不密切；企業(yè)融資日益游離于銀行體系，銀行對企業(yè)的約束主要是依靠退出機(jī)制而不是對企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的直接監(jiān)督；二是以日本為代表的關(guān)系型融資模式，在這種融資模式中，銀企關(guān)系密切，企業(yè)通常與一家銀行有著長期穩(wěn)定的交易關(guān)系，從那里獲得資金救助和業(yè)務(wù)指導(dǎo)，銀行通過對企業(yè)產(chǎn)權(quán)的適

5、度集中而對企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)實(shí)施有效的直接控制。我國企業(yè)目前的融資方式分類：1、按資金的來源渠道不同，分為權(quán)益性融資和負(fù)債性融資。企業(yè)通過發(fā)行股票，吸收直接投資，內(nèi)部性積累等方式融得的資金屬于企業(yè)所有者權(quán)益或自有資金；通過發(fā)行債券，向銀行借款，融資租賃等方式融得的資金屬于企業(yè)的負(fù)債或借入資金。2、 按照是否通過金融機(jī)構(gòu)，分為直接融資和間接融資。直接融資是指資金供需雙方通過一定的金融工具直接形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系或所有權(quán)關(guān)系的融資形式，主要方式有商業(yè)票據(jù)，股票，債券等；間接融資是指資金供需雙方通過第三方金融中介機(jī)構(gòu)間接實(shí)現(xiàn)資金融通的活動(dòng)，如銀行借款，金融租賃，典當(dāng)?shù)取?、 按照資金取得方式不同，分為內(nèi)源融

6、資和外源融資。內(nèi)源融資是指企業(yè)利用自身的儲(chǔ)蓄（如折舊，留存收益等）轉(zhuǎn)化為投資的過程；外源融資是指吸收其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體的閑置資金，使之轉(zhuǎn)化為自己投資的過程，如發(fā)行股票，債券，商業(yè)信貸，銀行借款等。（三） 風(fēng)力電廠的融資方案 對于我國目前風(fēng)力發(fā)電建設(shè)的大多數(shù)情況，類似發(fā)起人的風(fēng)電企業(yè)往往開始都缺少資金，只是擁有經(jīng)過測風(fēng)后與當(dāng)?shù)卣_(dá)成的開發(fā)權(quán)或和當(dāng)?shù)卣兄己玫年P(guān)系，這種權(quán)利類似“探礦權(quán)”性質(zhì)。風(fēng)電廠前期融資方案主要可分為以下幾種：1、 負(fù)債性融資（1銀行貸款銀行貸款是指銀行根據(jù)國家政策以一定的利率將資金貸放給資金需要者，并約定期限歸還的一種經(jīng)濟(jì)行為。1996年6月由中國人民銀行頒布的貸款通則中,將

7、貸款分類如下: (a)自營貸款、委托貸款和特定貸款。自營貸款,系指貸款人以合法方式籌集的資金自主發(fā)放的貸款,其風(fēng)險(xiǎn)由貸款人承擔(dān),并由貸款人收回本金和利息；委托貸款,系指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金,由貸款人(即受托人)根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人(受托人)只收取手續(xù)費(fèi),不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)；特定貸款,系指經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)并對貸款可能造成的損失采取相應(yīng)補(bǔ)救措施后責(zé)成國有獨(dú)資商業(yè)銀行發(fā)放的貸款。 (b)短期貸款、中期貸款和長期貸款。短期貸款,系指貸款期限在一年以內(nèi)(含一年)的貸款；中期貸款,系指貸款期限在一年以上(不含一年)五年

8、以下(含五年)的貸款；長期貸款,系指貸款期限在五年(不含五年)以上的貸款。 (3)信用貸款、擔(dān)保貸款和票據(jù)貼現(xiàn)。信用貸款,系指以借款人的信譽(yù)發(fā)放的貸款。擔(dān)保貸款,系指保證貸款、抵押借款、質(zhì)押貸款。保證貸款,系指按中華人民共和國擔(dān)保法規(guī)定的保證方式以第三人承諾在借款人不能償還貸款時(shí),按約定承擔(dān)一般保證責(zé)任或者連帶責(zé)任而發(fā)放的貸款。抵押貸款,系指按中華人民共和國擔(dān)保法規(guī)定的抵押方式以借款人或第三人的財(cái)產(chǎn)作為抵押物發(fā)放的貸款。質(zhì)押貸款,系指按中華人民共和國擔(dān)保法規(guī)定的質(zhì)押方式以借款人或第三人的動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利作為質(zhì)物發(fā)放的貸款。票據(jù)貼現(xiàn),系指貸款人以購買借款人未到期商業(yè)票據(jù)的方式發(fā)放的貸款。風(fēng)電產(chǎn)業(yè)是國家

9、重點(diǎn)發(fā)展的戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)新能源產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，但目前缺乏銀行貸款方面的優(yōu)惠。(2)發(fā)行債券公司債券是公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息的“有價(jià)證券”。發(fā)行債券的公司和債券投資者之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，公司債券的持有人是公司的債權(quán)人，債券持有人按約定條件向公司取得利息和到期收回本金的權(quán)利，取得利息優(yōu)先于股東分紅，公司破產(chǎn)清算時(shí)，也優(yōu)于股東而收回本金。但債券持有者不能參與公司的經(jīng)營、管理等各項(xiàng)活動(dòng)。2、權(quán)益性融資（1）發(fā)行股票股票發(fā)行是指符合條件的發(fā)行人以籌資或?qū)嵤┕衫峙錇槟康?，按照法定的程序，向投資者或原股東發(fā)行股份或無償提供股份的行為。 股票在上市發(fā)行前，上市公司與股票的代理發(fā)

10、行證券商簽訂代理發(fā)行合同，確定股票發(fā)行的方式，明確各方面的責(zé)任。股票代理發(fā)行的方式按發(fā)行承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)不同，一般分為包銷發(fā)行方式和代理發(fā)行方式兩種。（2） 融資租賃融資租賃（Financial Leasing）又稱“設(shè)備租賃”（Equipment Leasing）或“現(xiàn)代租賃”(Modern Leasing)，是指實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)移與資產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的全部或絕大部分風(fēng)險(xiǎn)的租賃。租賃物的所有權(quán)最終可以轉(zhuǎn)移，也可以不轉(zhuǎn)移。出租人根據(jù)承租人對租賃物的特定要求和對供貨人的選擇，出資向供貨人購買租賃物件，并租給承租人使用，承租人則分期向出租人支付租金，在租賃期內(nèi)租賃物件的所有權(quán)屬于出租人所有，承租人擁有租賃物件的使用

11、權(quán)。租期屆滿，租金支付完畢并且承租人根據(jù)融資租賃合同的規(guī)定履行全部義務(wù)后，租賃物件所有權(quán)可轉(zhuǎn)歸承租人所有。融資租賃是集融資與融物、貿(mào)易與技術(shù)更新于一體的新型金融產(chǎn)業(yè)。（3） 風(fēng)險(xiǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)投資（Venture Capital），亦稱“創(chuàng)業(yè)投資”，是指具備資本運(yùn)作實(shí)力的投資家對具有專門技術(shù)并具備良好市場發(fā)展前景，但缺乏資金的企業(yè)進(jìn)行資助，并承擔(dān)投資失敗風(fēng)險(xiǎn)的投資。投資家投入的資金換得企業(yè)的部分股份，并以日后獲得紅利或出售該股權(quán)獲取投資回報(bào)為目的。風(fēng)險(xiǎn)投資的特色在于甘冒高風(fēng)險(xiǎn)以追求最大的投資報(bào)酬，并將退出風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)所回收的資金繼續(xù)投入“高風(fēng)險(xiǎn)、高科技、高成長潛力”的類似高風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)，實(shí)現(xiàn)資金的循環(huán)增值。

12、投資家以籌組風(fēng)險(xiǎn)投資公司、招募專業(yè)經(jīng)理人，從事投資機(jī)會(huì)評估并協(xié)助被投資事業(yè)的經(jīng)營與管理等方法，早日實(shí)現(xiàn)投資收益，降低整體投資風(fēng)險(xiǎn)。（四） 風(fēng)力電廠融資方案的法律分析1、 銀行貸款的法律分析在我國企業(yè)的間接融資渠道中，商業(yè)銀行貸款占絕大部分比重。因貸款融資風(fēng)險(xiǎn)大，投資回報(bào)相對較低，且風(fēng)能電廠受自然條件的影響較為明顯，故銀行對風(fēng)能電廠的貸款有所限制。銀行貸款的周期相對也較短，且附加條件較為苛刻，銀行貸款注重企業(yè)的現(xiàn)狀、企業(yè)目前的資金周轉(zhuǎn)和償還能力。一般銀行貸款需要企業(yè)提供相應(yīng)的抵押或擔(dān)保，如風(fēng)能電廠未能按時(shí)償還銀行貸款，則擔(dān)保物或抵押物將被銀行拍賣或凍結(jié)，勢必會(huì)影響電廠的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。鑒于企業(yè)前期自有

13、資金不多，銀行往往要求將發(fā)電上網(wǎng)后的售電收益作為抵押。銀行貸款的優(yōu)點(diǎn)也較為明顯。企業(yè)獲得銀行貸款后，銀行與電廠之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，銀行對風(fēng)力電廠只享有債權(quán)人權(quán)益。銀行不參與電廠的經(jīng)營管理，不干預(yù)公司的業(yè)務(wù)，有利于企業(yè)穩(wěn)定有序的發(fā)展。2、 發(fā)行債券的法律分析債券發(fā)行公司與債券持有者之間為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，公司債券的持有人是公司的債權(quán)人，而不是公司的股東，債券持有人有按債券發(fā)行時(shí)約定的條件向公司取得利息和到期收回本金的權(quán)利，取得利息優(yōu)先于股東分紅，公司破產(chǎn)清算時(shí)，也優(yōu)于股東而收回本金。但債券持有者不能參與公司的經(jīng)營、管理等各項(xiàng)活動(dòng)。發(fā)行債券對公司有一定的要求，而電廠初期不具備發(fā)行債券的條件。依據(jù)證券

14、法第十六條：公開發(fā)行公司債券，應(yīng)當(dāng)符合下列條件： （一）股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣三千萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣六千萬元； （二）累計(jì)債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的百分之四十； （三）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息； （四）籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策； （五）債券的利率不超過國務(wù)院限定的利率水平； （六）國務(wù)院規(guī)定的其他條件。3、 發(fā)行股票的法律分析股票是股份公司在籌集資本時(shí)向出資人發(fā)行的股份憑證，代表股東對股份公司享有所有權(quán)，股東按比例收取股息或分享紅利。股東享有參加股東大會(huì)、投票表決、參與公司的重大決策的權(quán)利。股票一般可以通過市場交易的方式有償轉(zhuǎn)讓，股東

15、可通過股票轉(zhuǎn)讓方式收回其投資，但不能要求公司返還其出資。股東與公司之間的關(guān)系不是債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！帮L(fēng)電作為新能源的優(yōu)勢不言而喻，環(huán)保、可再生、安全、能源永不耗竭，更為重要的是隨著風(fēng)電技術(shù)的不斷發(fā)展，其運(yùn)行成本已經(jīng)大大降低，使其成為最具商業(yè)潛力、最具活力的可再生能源之一?！毖芯咳耸空J(rèn)為，鑒于全球大背景以及國內(nèi)不斷出臺(tái)鼓勵(lì)新能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策的因素，預(yù)計(jì)未來風(fēng)電產(chǎn)業(yè)仍將保持較高的增長率，同時(shí)也會(huì)吸引更多有實(shí)力的上市公司介入。但是，對于風(fēng)電企業(yè)建設(shè)前期來說，公開發(fā)行股份（IPO）并不具備條件。4、 融資租賃的法律分析合同法第二百三十七條規(guī)定，融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人租賃物的選擇，向出賣人購

16、買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同法。 融資租賃通常的做法是出租人出資購買承租人選定的技術(shù)設(shè)備或其他物資，作為租賃物出租給承租人，承租人按合同約定取得租賃物的長期使用權(quán)，在承租期間，按合同約定的期限支付租金，租賃期滿依據(jù)合同約定的方式處置租賃物法。融資租賃對于風(fēng)電而言，具備雙贏的局面。風(fēng)能電廠通過融資租賃的形式取得風(fēng)電設(shè)備供應(yīng)商的設(shè)備，以租金形式支付可以節(jié)省大筆資金用于企業(yè)的開發(fā)和在生產(chǎn)。而設(shè)備供應(yīng)商也可以銷售產(chǎn)品盤活庫存，保持良好的銷售業(yè)績，并拓展業(yè)務(wù)銷售渠道。但融資租賃也存有風(fēng)險(xiǎn)。融資租賃的風(fēng)險(xiǎn)來源于許多不確定因素，是多方面并且相互關(guān)聯(lián)的，在業(yè)務(wù)活動(dòng)中充分了解各種風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，

17、才能全面、科學(xué)地對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析，制定相應(yīng)的對策。融資租賃的風(fēng)險(xiǎn)種類主要有以下幾種： （1）貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)。因融資租賃具有貿(mào)易屬性，貿(mào)易方面的風(fēng)險(xiǎn)貫穿始終。由于商品貿(mào)易在近代發(fā)展得比較完備，社會(huì)也相應(yīng)建立了配套的機(jī)構(gòu)和防范措施，但由于人們對風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)和理解的程度不同，有些手段又具有商業(yè)性質(zhì)，加上企業(yè)管理的經(jīng)驗(yàn)不足等因素，這些手段未被全部采用，使得貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)依然存在。 （2）技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。融資租賃的好處之一就是引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)和設(shè)備。在實(shí)際運(yùn)作過程中，技術(shù)的先進(jìn)與否、先進(jìn)的技術(shù)是否成熟、成熟的技術(shù)是否在法律上侵犯他人權(quán)益等因素，都是產(chǎn)生技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的重要原因。嚴(yán)重時(shí)，會(huì)因技術(shù)問題使設(shè)備陷于癱瘓狀態(tài)。其他還包括經(jīng)濟(jì)環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、不可抗力等。同時(shí)，風(fēng)電設(shè)備公司產(chǎn)能過剩，也為風(fēng)電廠采取融資租賃形式提供了一個(gè)良好的契機(jī)。5、 風(fēng)險(xiǎn)投資的法律分析風(fēng)險(xiǎn)投資雖然是一種股權(quán)投資，但投資的目的并不是為了獲得企業(yè)的所有權(quán)，不是為了控股，更不是為了經(jīng)營企業(yè)，而是通過投資和提供