行政許可的概念及適用

1、行政許可的概念及適用行政許可的概念及適用行政許可的概念及其適用既是行政許可法的重要理論問(wèn)題，又具有重要的實(shí)踐意義！關(guān)于行政許可的概念，行政法理論界存在著以下 三種觀點(diǎn)：第一種狹義說(shuō)認(rèn)為，行政許可是具體行政行為的一種，指法定享 有許可權(quán)的機(jī)關(guān)，根據(jù)公民、法人和其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查， 準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為1.依此理解，只有許可機(jī)關(guān)頒發(fā)了許可 證才稱為行政許可，這是行政許可法第2條意義上的行政許可的概念。第二種廣義說(shuō)認(rèn)為，行政許可除包括狹義理解的前邊部分外，指是否頒發(fā)許可證的活動(dòng)都屬于行政許可2，因?yàn)橄鄬?duì)人提交了申請(qǐng)， 行政許可機(jī)關(guān)有可能許可而頒發(fā)了許可證，也有可能經(jīng)過(guò)審查拒絕頒 發(fā)而不予

2、許可，不予許可也是行政許可的工作之一，行政許可法第 38條第二款規(guī)定的行政機(jī)關(guān)依法作出不予許可的書面決定應(yīng)當(dāng)說(shuō)明 理由告訴我們：不予許可也是行政許可概念中的題中之意。第三種最廣義說(shuō)認(rèn)為，行政許可不僅指是否頒發(fā)許可證的環(huán)節(jié)， 還包括頒發(fā)之后對(duì)被許可人實(shí)施許可行為的活動(dòng)進(jìn)行后續(xù)跟進(jìn)與管 理，即行政許可法第六章規(guī)定的監(jiān)督檢查的內(nèi)容 3也屬于行政許可 法應(yīng)予調(diào)整的內(nèi)容。從某種意義上講，這種理解是在第一種狹義說(shuō)意 義上理解的后續(xù)延伸，因?yàn)槿魹榈诙N廣義說(shuō)意義上的不予許可后也 就不存在后續(xù)跟進(jìn)和監(jiān)督了！在行政法學(xué)理論中一般以第二種理解，即廣義說(shuō)作為主流觀點(diǎn)！行政許可涉及的主要雙方當(dāng)事人，一方是行政機(jī)關(guān)或法

3、定授權(quán)的 組織，這兩者可合稱為行政主體；對(duì)方當(dāng)事人為行政法理論上的行政 相對(duì)人，立法表述為公民、法人或其他組織。相對(duì)人在行政許可制度 的不同階段又有不同的稱謂，在申請(qǐng)階段稱為申請(qǐng)人；在申領(lǐng)許可證 后稱為被許可人。對(duì)行政許可的概念可以作以下要素分析和理解：第一，行政許可是一種具體行政行為。行政許可是一種針對(duì)特定 的公民、法人或其他組織作出的行政行為， 故而它是一種具體行政行 為而非抽象行政行為，屬于行政執(zhí)法行為的范疇。第二，行政許可是一種依申請(qǐng)的行政行為。 行政許可是一種由行 政相對(duì)人提出申請(qǐng)才能實(shí)施的具體行政行為， 相對(duì)人的申請(qǐng)是行政許 可行為作出的必經(jīng)程序和條件，沒(méi)有相對(duì)人的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)就

4、不能 實(shí)施該行為。行政機(jī)關(guān)不能因相對(duì)人準(zhǔn)備從事某種特定活動(dòng)而主動(dòng)頒 發(fā)許可證。相對(duì)人的申請(qǐng)是頒發(fā)許可證的前提條件， 但這并不等于行 政許可是雙方性質(zhì)的法律行為。行政許可是行政機(jī)關(guān)基于法定職權(quán)而 為的單方行為，申請(qǐng)并不意味著必然得到行政機(jī)關(guān)的認(rèn)可。 行政相對(duì) 人提出申請(qǐng)，是其從事某種獲益行為之前必須履行的法定義務(wù)。第三，行政許可是一種要式行政行為。行政許可機(jī)關(guān)除應(yīng)遵循一 定的法定程序外，還應(yīng)以正規(guī)的文書、格式、日期、印章等形式作出 許可。行政機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可的決定， 需要頒發(fā)行政許可證件的 應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人頒發(fā)加蓋印章的許可證、執(zhí)照、資格證、資質(zhì)證或者其 他合格證書。行政許可不存在口頭形式。行政

5、許可作為要式行政行為 主要有頒發(fā)許可證件、加貼標(biāo)簽、加蓋印章三種形式。第四，行政許可是一種需經(jīng)過(guò)依法審查的行政行為， 行政機(jī)關(guān)應(yīng) 當(dāng)根據(jù)事前公布的標(biāo)準(zhǔn)和條件對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)進(jìn)行審查，從而作出是否準(zhǔn)予的決定。行政許可并不是一經(jīng)申請(qǐng)即可取得，而要經(jīng)過(guò)行政機(jī) 關(guān)的依法審查。這種審查的結(jié)果，可能是給予或者不給予行政許可。 行政機(jī)關(guān)接到行政許可申請(qǐng)之后，首先審查決定是否受理。屬于本機(jī) 關(guān)職責(zé)范圍，材料齊全，符合法定形式的，予以受理。受理之后，根 據(jù)法定條件和標(biāo)準(zhǔn)，按照法定程序進(jìn)行審查，決定是否準(zhǔn)予申請(qǐng)人的 申請(qǐng)。審查應(yīng)當(dāng)公開、公平和公正，依照法定的權(quán)限、條件和程序， 以保證行政許可的合法性。第五，行政許可

6、是一種授益性的（或賦權(quán)性）的行政行為。行政 許可與行政處罰、行政強(qiáng)制等行政行為不同，后兩者屬于損益行政， 對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益是一種剝奪和限制； 前者屬于授益行政，是賦予 行政相對(duì)人某種權(quán)利和資格，準(zhǔn)予其從事某種特定活動(dòng)的行為。第2條中的“特定活動(dòng)”應(yīng)理解為對(duì)申請(qǐng)人有益的、非經(jīng)許可不得為之的 活動(dòng)，對(duì)申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)，沒(méi)有利益應(yīng)該是不會(huì)主動(dòng)申請(qǐng)的。實(shí)踐中，審批、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)和登記成為行政許可的“別稱”。 事實(shí)上，在國(guó)務(wù)院法制辦起草的提交全國(guó)人大常委會(huì)的 10章100條 的行政許可法（草案）中也使用了上述名稱，對(duì)后四種還各以一節(jié)規(guī) 定了其特別程序。后經(jīng)人大常委會(huì)審議認(rèn)為，行政許可名稱宜統(tǒng)一， 若后四

7、種名稱的許可各以一節(jié)規(guī)定其程序立法資源也浪費(fèi)過(guò)多，故而 在行政許可法通過(guò)的文本中未再使用上述四個(gè)名稱， 但是，實(shí)踐中這 四個(gè)名稱的許可又是客觀存在的。 從另一個(gè)角度講，后四個(gè)別稱也可 稱作行政許可的適用范圍。以下分別予以闡述：1. 審批，行政實(shí)踐中多以此表述行政許可，其外延范圍寬于許可。 前者是行政實(shí)踐中對(duì)行政許可通俗的表述， 后者是行政審批在法理上 的稱謂。行政審批的適用范圍比行政許可范圍要寬，從行政許可法第 3條第二款的規(guī)定可以得出這一結(jié)論。一般而言，上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下 級(jí)機(jī)關(guān)工作請(qǐng)示的審批不屬于行政許可， 但上級(jí)機(jī)關(guān)根據(jù)行政許可法 第35條的規(guī)定履行外部公共管理職能對(duì)就下級(jí)上報(bào)的審批就屬于

8、行 政許可，如國(guó)家旅游局對(duì)省旅游局上報(bào)的申請(qǐng)開辦“國(guó)際旅行社”的 審批，則需按照行政許可法第 35條的規(guī)定辦理。2. 特許，有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公 共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)，如土地、 無(wú)線電頻點(diǎn)的使用權(quán)等。特許往往具有排他性。對(duì)于特許，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過(guò)招標(biāo)、拍賣等公平競(jìng)爭(zhēng)的方 式作出許可決定。3. 認(rèn)可，提供公眾服務(wù)并直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要 確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)，如 執(zhí)業(yè)醫(yī)師、律師、注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格證書，建筑企業(yè)資質(zhì)證書等。其一, 賦予公民特定資格，依法應(yīng)當(dāng)舉行國(guó)家考

9、試的，行政機(jī)關(guān)根據(jù)考試成 績(jī)和其他法定條件作出行政許可決定，如報(bào)名參加國(guó)家統(tǒng)一司法考試，通過(guò)并取得資格證書即屬于認(rèn)可類許可。其二，賦予法人或者其 他組織特定的資格、資質(zhì)的，行政機(jī)關(guān)根據(jù)申請(qǐng)人的專業(yè)人員構(gòu)成、 技術(shù)條件、經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)和管理水平等的考核結(jié)果作出行政許可決定。行政機(jī)關(guān)如司法部，或者行業(yè)組織如中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)依法組 織實(shí)施公民特定資格的考試，并應(yīng)公開舉行。行政機(jī)關(guān)或者行業(yè)組織 應(yīng)當(dāng)事先公布資格考試的報(bào)名條件、 報(bào)考辦法、考試科目以及考試大 綱。但是，不得組織強(qiáng)制性的資格考試的考前培訓(xùn)，不得指定教材或 者其他助考材料。2003年后司法部的司法考試指定用書即因此緣由 改為司法考試輔導(dǎo)用書。4

10、. 核準(zhǔn)，直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè) 備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過(guò)檢驗(yàn)、 檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)，如對(duì)壓力容器、電梯、載人攬車、 鍋爐等的許可。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范依法進(jìn)行檢驗(yàn)、 檢測(cè)、檢疫，行政機(jī)關(guān)根據(jù)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫的結(jié)果作出行政許可。 如果依據(jù)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫結(jié)果，作出不予行政許可決定的，應(yīng)當(dāng)書 面說(shuō)明不予行政許可所依據(jù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范。5. 登記，企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)。對(duì)許可類登記原則上只作形式審查而適用簡(jiǎn)易程序，申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)予以登記。如需

11、對(duì) 申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作 人員進(jìn)行核查。確認(rèn)類登記只是確認(rèn)了某類法律關(guān)系、法律事實(shí)，使 之增加了公信力，屬于行政確認(rèn)行為的范疇，不在本文探討范圍之內(nèi)。除此之外，行政許可法第12條第1項(xiàng)規(guī)定的“安全”類的許可是綜合的、首選的，對(duì)此，有的學(xué)者稱為一般許可在立法上概括出一個(gè)統(tǒng)一、確定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定現(xiàn)實(shí)中行政機(jī)關(guān)的 哪些行為屬于許可，哪些不是許可是十分困難的，這是行政許可立法 上不可避免的缺憾，也是世界上迄今為止沒(méi)有一個(gè)主權(quán)國(guó)家制定出行 政許可法的原因之一。根據(jù)有關(guān)解釋、司法見解和行政法原理，以下 主體及其行為仍不是行政許可、不屬于行政許可法調(diào)整的范圍：1. 有關(guān)

12、行政機(jī)關(guān)對(duì)其他機(jī)關(guān)或者對(duì)其直接管理的事業(yè)單位的人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批，不屬于行政許可。這里的“有關(guān)行政 機(jī)關(guān)”是指人事行政部門、財(cái)政部門和外事主管部門，或省部級(jí)機(jī)關(guān) 對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)和直屬事業(yè)單位行使上述三項(xiàng)職權(quán)時(shí)作出的審批。如省政府外事辦對(duì)法院組團(tuán)出國(guó)考察的審批， 不適用行政許可法；再如 衛(wèi)生部對(duì)其直屬的中日友好醫(yī)院上報(bào)的人事任免事項(xiàng)的批準(zhǔn)，也不是行政許可。2. 行政機(jī)關(guān)如國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)以出資人的身份對(duì)國(guó)有（企業(yè)）資產(chǎn)處置事項(xiàng)的審批，不具有行政許可的性質(zhì)。3. 行政執(zhí)法人員的資格認(rèn)證是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理措施，不屬于行政許可事項(xiàng)，如某省法制辦組織全省行政執(zhí)法人員進(jìn)行資格考試后，根據(jù)

13、成績(jī)發(fā)放執(zhí)法資格證書的行為， 不適用行政許可法規(guī)定的程 序。4. 工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)初始合法登記企業(yè)的年檢行為不是 行政許可，它是主管機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)實(shí)行監(jiān)督管理的一種手段。 主管機(jī)關(guān) 不能利用年檢確認(rèn)企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的資格，使之變成“二次許可”5. 主管機(jī)關(guān)對(duì)稅費(fèi)減免的審批不是許可， 這種行為似乎也是依申 請(qǐng)而給與申請(qǐng)人利益的，但不是行政許可。另外，有些主體的行為可以區(qū)分為獨(dú)立的幾個(gè)階段， 其初始登記 往往是許可，之后的登記就不屬于行政許可而具有行政確認(rèn)的性質(zhì)， 如：其一，九大自然資源的初始登記是行政許可， 如國(guó)土資源行政部 門根據(jù)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的申請(qǐng)頒發(fā)土地所有權(quán)證的行為屬于行政 許可、適用許可法規(guī)定的程序。但在依法取得九大自然資源的權(quán)屬后 發(fā)生糾紛的，由主管機(jī)關(guān)的再次確權(quán)行為不屬于許可，這涉及行政復(fù) 議法第30條第二款的適用問(wèn)題，就此，最高法院行政庭于 2005年 2月24日作出2005行他字就行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使 用權(quán)證的行為是否屬于確認(rèn)行政行為問(wèn)題的第 4號(hào)答復(fù)，答復(fù)中認(rèn)定 有關(guān)土地等九大自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的初始登記屬于行政許 可性質(zhì)，不應(yīng)包括在行政確認(rèn)范圍之內(nèi)。其二，企業(yè)的設(shè)立和社會(huì)團(tuán)體