電子商務(wù)合同成立中的法律問題

1、電子商務(wù)合同成立中的法律問題(一)書面形式問題合同是否采用書面形式，依照中華人民共和國合同法第10條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可根據(jù)自己的意愿來確定，可以是書面形式也可是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書面合同的好處是形式明確肯定，有據(jù)可查。對于防止?fàn)幾h和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立合同的特點是直接、簡便、快捷以及數(shù)額較小。但口頭合同沒有憑證，發(fā)生爭議后難以取證，不易分清責(zé)任。故在商業(yè)活動中，書面合同仍為合同當(dāng)事人廣泛采用的方式。在電子商務(wù)活動中，由于網(wǎng)絡(luò)中使用的數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)的書面文件差異很大，數(shù)據(jù)電文能否被視為書面文件，以數(shù)據(jù)電文的形式訂立的合同是否可被視為書面合同，這不僅關(guān)系到電子商務(wù)的

2、發(fā)展前景，同時也是對傳統(tǒng)觀念的重大挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，數(shù)據(jù)電文有以下特征：(1)數(shù)據(jù)電文的實質(zhì)是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張;(2)數(shù)據(jù)電文的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字而是調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。數(shù)據(jù)電文的上述特點與傳統(tǒng)上法律對書面文件的界定是完全不同的，因此，要將傳統(tǒng)的書面形式要求照搬到電子商務(wù)中是根本不可行的。針對此種情況，聯(lián)合國貿(mào)法會在起草示范法時，采用了一種稱作“功能等同法”(functional equivalence approach)的立法技術(shù)。此種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面對合同

3、的作用，以確定通過電子技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用。例如，書面文件可以啟到以下作用：提供的文件可以識讀;文件可以復(fù)制使當(dāng)事人均持有同一份文件的副本。以書面文件的基本作用為依據(jù)，聯(lián)合國貿(mào)法會在示范法第6條中規(guī)定：“如法律要求信息須采用書面形式，假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項要求”。該條規(guī)定在不要求各國取消其國內(nèi)法關(guān)于書面形式要求的前提下，擴(kuò)大了“書面形式”一詞的解釋，將數(shù)據(jù)電文納入“書面形式”的范疇之內(nèi)。新加坡交易法令第7條也規(guī)定：“在法律要求信息采用文字、書面形式，或規(guī)定了未采用書面形式的一定后果的情形下，如一項電子記錄所含信息可以調(diào)取已備日后查用，則其應(yīng)被視為滿足了該項要

4、求”。 我國合同法第11條規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。該條解決了數(shù)據(jù)電文的“書面形式”問題。在電子商務(wù)活動中，中國合同當(dāng)事人可以數(shù)據(jù)電文形式訂立法律要求的“書面合同”。(二)要約與要約邀請大陸和英美兩大法系都對要約與要約邀請作出了區(qū)分，因為二者的法律后果是截然不同的：對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負(fù)有與之訂立合同的義務(wù)，否則即應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任;要約在有些情況下是不得撤銷的。對于要約邀請，其發(fā)出人則不負(fù)有這些義務(wù)，他完全可以自由地決定是否接受對方的意思表示，也可以隨時撤銷其已發(fā)出的意思表

5、示。我國的合同法第一次明確區(qū)分了要約與要約邀請。該法第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(1)內(nèi)容具體確定;(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第15條規(guī)定：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在解釋了要約邀請的定義之后，該條列舉了要約邀請的幾種常見的表現(xiàn)形式：寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告。值得注意的是，為了避免使人將商業(yè)廣告都理解為要約邀請，該條隨后特別指出，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。在通過網(wǎng)絡(luò)所進(jìn)行的交易中，商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應(yīng)視為要約，還是應(yīng)視為要約邀請?這是一個十分重要但

6、一直都存有爭議的問題。有人主張應(yīng)都視為要約邀請，因為這些信息都是向不特定的多數(shù)人發(fā)出;也有人主張應(yīng)都按要約處理，因為這些廣告所包含的信息比較完整，涵蓋了合同的主要內(nèi)容。另外，還有人傾向于根據(jù)不同情形分別解決，根據(jù)按照交易的性質(zhì)，他們將網(wǎng)上交易分為三類：銷售實物;銷售軟件;網(wǎng)上服務(wù)。這種觀點主張：在第一種交易中，廣告一般應(yīng)視為要約邀請;而在后兩種交易中，廣告一般應(yīng)視為要約。我們認(rèn)為，較之于前兩種觀點而言，第三種觀點注意到電子商務(wù)具有不同于一般交易活動的特點，因而有一定的可取之處。但是，必須指出，上述方法亦有其局限性：從交易的對象的種類出發(fā)，而不是根據(jù)意思表示的內(nèi)容、目的來區(qū)分要約與要約邀請，其結(jié)

7、果必然是不準(zhǔn)確的。譬如，在網(wǎng)上以實物為對象的交易中，相當(dāng)普遍(而不是個別)的情況是：商家的廣告內(nèi)容十分詳盡，覆蓋了標(biāo)的物、價格、交貨方法、時間及地點、付款方式、甚至售后服務(wù)、免責(zé)事由等諸事項;更為重要的是，商家自己實際上也已將其視為要約。在此情況下，按照上述觀點，這種廣告仍視為要約邀請，允許商家可自由拒絕消費者的承諾，或隨時撤回其意思表示，則于消費者有何公平可言?因此，我們主張，要約與要約邀請的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，仍然應(yīng)回到合同法中去尋找。根據(jù)前引第14條，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是：(1)意思表示的內(nèi)容是否具體確定;(2)其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。(三)意思表示的撤回與撤銷意思表示的撤回是指在意思表示

8、到達(dá)對方之前與之到達(dá)對方的同時，表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約及承諾的撤回均是認(rèn)可的。我國合同法也是明確承認(rèn)了這一制度的，該法第17條規(guī)定：要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時到達(dá)受要約人。第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或與承諾同時到達(dá)要約人。意思表示的撤銷，是指意思表示到達(dá)對方之后、對方作出答復(fù)之前，表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，它僅指要約的撤銷;承諾沒有撤銷問題，因為承諾根本不存在要求對方給予答復(fù)的問題。對

9、于要約的撤銷，大多數(shù)國家原則上是允許的，但一般都規(guī)定有些要約是不可以撤銷的。我國合同法第18條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;(二)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。在電子商務(wù)環(huán)境中，意思表示的撤回與撤銷是一個十分復(fù)雜的問題。從已有的立法(譬如示范法以及新加坡交易法令)來看，似乎都對這一問題采取了回避態(tài)度。有人認(rèn)為：數(shù)據(jù)電文的傳輸速度極快，從而使得對其的撤回與撤銷在事實上變得不可能。但也有人主張，“法律貴在嚴(yán)密，即

10、使要約能撤銷的可能性微乎其微，也不應(yīng)完全否認(rèn)這種已得到廣泛承認(rèn)的合理權(quán)利本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應(yīng)允許其對要約作出重新安排”2.還有人認(rèn)為：應(yīng)視采用的電子通訊方式而定3.筆者認(rèn)為，由于意思表示的撤回與撤銷是不同的，因此在電子商務(wù)立法時應(yīng)注意予以區(qū)別。因電子傳輸?shù)乃俣群芸?，在通常情況下，意思表示的撤回在技術(shù)上不易達(dá)到，即要求撤回的通知在承諾到達(dá)要約人之前或與承諾同時到達(dá)要約人。但對于意思表示的撤銷，在電子網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有些情況下是可以實現(xiàn)的。例如，要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷的要約，受要約人收到要約后，并沒有馬上答復(fù)作出承諾，此時，要約人可以撤銷要約， 只要要約人撤銷其意思表示的

11、通知在對方答復(fù)之前達(dá)到對方。但若受要約人使用了自動回應(yīng)系統(tǒng)，對符合條件的要約自動進(jìn)行回復(fù)，則要約人可能無法撤銷要約。筆者以為制定電子商務(wù)立法時，應(yīng)根據(jù)不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規(guī)定，以適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需要。(四)電子合同的成立時間與成立地點在合同法中，確定合同成立的時間與成立地點具有重要的意義。因為在一般情形下，合同的成立時間也就是合同的生效時間。比如，我國合同法第44條就規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。因此，確定了合同的成立時間也就相應(yīng)地確定了合同當(dāng)事人開始履行合同義務(wù)的時間。而合同的成立地點往往在管轄、準(zhǔn)據(jù)法的確定等問題上具有重要的參考價值。合同成立的標(biāo)準(zhǔn)是雙方意思表示一致的達(dá)

12、成，即合意的達(dá)成。合意的達(dá)成又是以承諾的形成為標(biāo)志。因此，合同的成立應(yīng)以承諾來作為判別標(biāo)準(zhǔn)。對于這個問題，大陸法系是采取所謂“到達(dá)主義”，即以承諾到達(dá)要約人的時間和地點為合同成立的時間與地點。與之不同的是，英美法系采取所謂“發(fā)送主義”，即以承諾發(fā)出的時間與地點作為合同成立的時間與地點。1.關(guān)于數(shù)據(jù)電文形式的承諾的生效時間我國合同法第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時生效采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定”。第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電

13、文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間”?？梢钥闯?，我國合同法堅持了“到達(dá)主義”的傳統(tǒng)。聯(lián)合國示范法無意在此問題上與大陸法系或英美法系的任何一方相沖突。該法回避了對承諾生效的時間作出直接規(guī)定，而僅僅是給數(shù)據(jù)電文的發(fā)出與到達(dá)時間設(shè)定了標(biāo)準(zhǔn)。如數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時間，該法第15條第1款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，一項數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時間以它進(jìn)入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)送數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時間為準(zhǔn)”。因此，聯(lián)合國示范法對數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時間采用的是“發(fā)送主義”。然而，在數(shù)據(jù)電文的收到時間上，該法則采用了“達(dá)到主義”。該法第15條第2款規(guī)定，除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電

14、文的收到時間按下述辦法確定：(A)如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)：a)以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該指定信息系統(tǒng)的時間為收到時間;或b)如收件人發(fā)給了收件人的一個信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時間為收到時間;(B)如收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)為收到時間。上述做法也為新加坡1998年電子交易法所完全采納。至于承諾生效到底是以數(shù)據(jù)電文的發(fā)出還是以其到達(dá)為準(zhǔn)，示范法根本沒有涉及。立法者顯然是想把這個問題留給各國的國內(nèi)法去規(guī)定。2.關(guān)于數(shù)據(jù)電文的發(fā)出與收到地點聯(lián)合國示范法第15條第4款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人

15、設(shè)有營業(yè)地的地點視為其發(fā)出地點，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其受到地點。就本法的目的而言：(a)如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切聯(lián)系的營業(yè)地為準(zhǔn);如無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的營業(yè)地為準(zhǔn);(b)如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)”?？紤]我國的實踐并參考<<電子商業(yè)示范法>>，我國合同法第34條規(guī)定：“承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”。據(jù)解釋，此條確定收到地點的規(guī)則，主要原因在于要處理電子商務(wù)

16、中特有的情況，即收件人受到數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)或者檢索到數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)常常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)。由于信息系統(tǒng)地點的不確定性，為確保收件人與視作收件地點的所在地有著某種合理的聯(lián)系，且發(fā)件人可以隨時查到該地點，故合同法做了如上規(guī)定。此規(guī)定是在法律事實上確定一件不易反駁的推定。若另一項法律(如有關(guān)合同訂立或法律沖突的法律)要求確定一項根據(jù)電文的收到地點時，即可使用這種推定4.應(yīng)該說，我國合同法這一規(guī)定充分考慮到電子商務(wù)的不同于普通交易的特性，符合國際發(fā)展趨勢，因此是值得肯定的。(五)數(shù)字簽名及認(rèn)證問題親筆簽名是許多法律典型者如票據(jù)法或者合同文書的要求。然而，在電子商務(wù)的無紙化交易環(huán)境下，傳統(tǒng)意

17、義上的親筆簽名顯然是無法實現(xiàn)的。但是，鑒于親筆簽名在傳統(tǒng)交易方式中的多種功能(譬如：確定當(dāng)事人的身份;表明當(dāng)事人同意合同的內(nèi)容并愿意受其拘束;證明合同文書是真實和完整的。)，對于電子商務(wù)仍然具有價值尤其應(yīng)當(dāng)看到，它所具有的證明合同的真實性和完整性的功能，對于一直為網(wǎng)絡(luò)安全問題所困擾的電子商務(wù)具有特殊的重要意義。因此，簽名要求在電子商務(wù)環(huán)境下不僅不應(yīng)被廢除，相反，應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇?qiáng)化和更有力的保障當(dāng)然，這里的簽名已不再是傳統(tǒng)意義上的簽名，而是電子簽名(如數(shù)字簽名)。那么什么是“電子簽名”和“數(shù)字簽名”? 聯(lián)合國貿(mào)法會示范法未涉及此問題。原因是當(dāng)年起草文件的專家們認(rèn)為電子簽名技術(shù)較為復(fù)雜，技術(shù)處于發(fā)展的早

18、期階段(注：1996年前后)，難以納入示范法，故決定將此問題留待以后制定專門的“關(guān)于數(shù)字簽名和認(rèn)證機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一規(guī)則”時解決。目前該統(tǒng)一規(guī)則的起草制定工作正在進(jìn)行。新加坡交易法令對“電子簽名”與“數(shù)字簽名”作了規(guī)定?！半娮雍灻钡亩x為：“ 以數(shù)字形式所附或在邏輯上與電子記錄有聯(lián)系的任何字母，文字?jǐn)?shù)字或其他符號，并且執(zhí)行或采納電子簽名是為了證明或批準(zhǔn)電子記錄”?！皵?shù)字簽名”的定義為：“通過使用非對稱加密系統(tǒng)和哈希函數(shù)(hushing function)來變換電子記錄的一種電子簽名，使得同時持有最初未變換電子記錄和簽名人公開密匙的任何人可以準(zhǔn)確地判斷：(1)該項變換是否是使用與簽名人公開密匙相配的私

19、人密匙作成的;(2)進(jìn)行變換后，初始電子記錄是否被改動過”。從上述規(guī)定可以看出，數(shù)字簽名是電子簽名的一種。 新加坡交易法令中電子簽名的定義對采用什么方式和技術(shù)沒有規(guī)定，僅要求該方式或技術(shù)要與電子記錄有聯(lián)系并為了證明或批準(zhǔn)電子記錄。而數(shù)字簽名定義則明確規(guī)定采用何種技術(shù)，即非對稱系統(tǒng)和哈希函數(shù)。數(shù)字簽名是通過密碼算法對數(shù)據(jù)進(jìn)行加，解密變換實現(xiàn)的。數(shù)字簽名的特點是：它代表了文件的特征。文件如發(fā)生改變，數(shù)字簽名的值也將隨之而發(fā)生改變;不同的文件得到的是不同的數(shù)字簽名。在傳輸過程中，如有第三人對文件進(jìn)行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，因此，解密得到的數(shù)字簽名與經(jīng)過計算后的數(shù)字簽名必然不同?！斑@就提供

20、了一個安全的確認(rèn)發(fā)送方身份的辦法”5.新加坡1998年交易法令第17條規(guī)定：“通過使用當(dāng)事人同意的某一規(guī)定的安全程序或商業(yè)上合理的安全程序，如在簽署時能確認(rèn)該電子簽名：(A)對該使用人而言是獨一無二的;(B)能夠鑒別該使用人;(C)在該使用人的完全控制之下以某種方式生成;(D)與電子記錄存在這樣的聯(lián)系：如記錄被改動，電子簽名也隨之失效; 則該電子簽名可被視為”可靠電子簽名“。這樣，數(shù)字簽名就能夠具備與親筆簽名相同的功能。我國合同法沒有對數(shù)字簽名問題作出規(guī)定，該法第32條顯然是針對傳統(tǒng)交易方式的。該條只是泛泛的規(guī)定，當(dāng)事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。這里并未考慮到

21、電子簽名的諸多特殊問題?？磥?，這一空白只能由未來的電子商務(wù)法來彌補了。身份認(rèn)證(Authentication)是與數(shù)字簽名相關(guān)的一項重要制度。網(wǎng)上交易的買賣雙方在進(jìn)行每一筆交易時，需要鑒別對方的可信度，因此要有一個第三方機(jī)構(gòu)或個人來認(rèn)證雙方的身份，保證網(wǎng)絡(luò)交易的安全。上述第三方一般被稱為認(rèn)證機(jī)構(gòu)(certificate authority CA)，其主要功能：簽發(fā)管理電子商務(wù)證書;產(chǎn)生、管理使用者密鑰以及CA密鑰管理等。網(wǎng)絡(luò)交易人向認(rèn)證機(jī)構(gòu)申請證書時，需提交本人的身份證或護(hù)照等，經(jīng)機(jī)構(gòu)驗證后，簽發(fā)證書。證書上包括持證人的名字，證書的有效期限以及他的公開密鑰等。在做交易時，向?qū)Ψ教峤蛔C書證明自己的身份，如對方無把握，可要求認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗證。雙方可相互驗證身份。很顯然，認(rèn)證機(jī)構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)安全方面扮演著相當(dāng)重要的角色。從國外的經(jīng)驗來看，設(shè)立專門、獨立和非營利性的認(rèn)證機(jī)構(gòu)是比較合適的作法。因為它是完全獨立的，容易獲得交易雙方的信任;其非營利性使之不與客戶的利益發(fā)生沖突;其職業(yè)能力使之能有效地為客