債權(quán)人代位權(quán)制度的理解與適用

1、債權(quán)人代位權(quán)制度的理解與適用一、債權(quán)人代位權(quán)的概念和特征 債權(quán)人代位權(quán)的最初雛形見于1992年最高法院關(guān)于適用若干問題的規(guī)定第300條：被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。此外1998年最高法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）也作了相應規(guī)定，但是這些都不完整，1999年合同法實施以后，完整的債權(quán)人代位權(quán)制度正式確立，它突破了傳統(tǒng)民法債的相對性原則，為充分保障債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，化解“三角債務”，節(jié)約司法資源，提供了法律保障。我國合同法第

2、73條規(guī)定，所謂債權(quán)人的代位權(quán)是指因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)。該規(guī)定為債權(quán)人的債權(quán)增加了一項新的法定權(quán)能，該權(quán)利具有以下特征： 1、代位權(quán)依附于債權(quán)而存在，隨著債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨著債權(quán)的消滅而消滅，也就是說不存在無債權(quán)的代位權(quán)。 2、代位權(quán)針對的是債務人的消極不作為，即債務人不積極實現(xiàn)自己的債權(quán)情況下，債權(quán)人才可以行使代位權(quán)，如果債務人已經(jīng)通過訴訟或仲裁途徑實現(xiàn)自己的債權(quán)，則債權(quán)人不能對其行使代位權(quán)。 3、代位權(quán)是債權(quán)人向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，是債權(quán)人向次債務人（債務人

3、的債務人）提出請求，而且是直接要求次債務人向債權(quán)人清償債務，而不必通過債務人轉(zhuǎn)付。 4、代位權(quán)的行使必須通過訴訟途徑行使，根據(jù)合同法第73條規(guī)定，代位權(quán)只能通過向法院訴訟方式行使，明確排除了仲裁等其他行使途徑。 二、代位權(quán)的客體和范圍 代位權(quán)的客體是指代位權(quán)行使的對象，也就是說債權(quán)人的代位權(quán)，應針對債務人的哪一些權(quán)利行使，代位權(quán)客體在理論上比較寬泛，似乎只要不是專屬于債務人自身的權(quán)利都可以作為代位權(quán)的客體。但是代位權(quán)突破了傳統(tǒng)合同的相對性規(guī)則，對第三人產(chǎn)生了約束力。因此最高法院在司法解釋中作了限制性規(guī)定，僅限定在“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。結(jié)合債的種類，應當理解為合同之債，不當?shù)美畟o

4、因管理之債、侵權(quán)之債中具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。 關(guān)于代位權(quán)的范圍，合同法第73條規(guī)定，代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，這里所指債權(quán)數(shù)額包含兩層含義，一是債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)數(shù)額。二是債務人與次債務人之間的債權(quán)數(shù)額。結(jié)合最高法院合同法解釋（一）第21條規(guī)定，正確理解應當是當前者大于后者時，以后者為代位權(quán)范圍，當前者小于后者時，以前者為代位權(quán)范圍，否則超過范圍部分法院將不予保護。 三、代位權(quán)的行使要件 根據(jù)最高法院合同法解釋（一）第11條規(guī)定，代位權(quán)的行使須符合以下要件 1、債權(quán)人對債務人的債權(quán)必須合法、確定，而且已屆清償期。 債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法應作擴大理解。既包括債權(quán)人與債務人

5、之間的債權(quán)合法也包括債務人與次債務人之間的債權(quán)合法，否則都不能行使代位權(quán)，因為非法的債權(quán)債務關(guān)系本來不受法律保護，不能因為代位權(quán)制度將兩份債權(quán)縮為一體，誤將非法債權(quán)合法化。 債權(quán)人對債務人的債權(quán)必須確定是指債務人對債權(quán)人的債權(quán)沒有異議，這方面司法解釋未作詳細規(guī)定，它也有兩個層面上的意思：一是債權(quán)人與債務人之間債的關(guān)系，二是債務人與次債務人之間債的關(guān)系。根據(jù)審判實踐，前者要求必須確定，后者不一定要求確定，因為在前者不確定的情況就倉促將次債務人拉入訴訟，將使次債務人難以正確行使抗辯權(quán)，或使次債務人陷入無關(guān)的訴訟而損害次債務人的利益。而對后者并不要求十分確定，一來次債務人在訴訟中會主動抗辯，二來減輕

6、債權(quán)人的舉證責任，便于債權(quán)人代位權(quán)的有效行使。 債權(quán)人對債務人享有債權(quán)必須到期，既包括債權(quán)人與債務人之間債權(quán)到期，也包括債務人與次債務人之間債權(quán)到期，如果有一項債權(quán)沒有到期，均不能行使代位權(quán)，否則將會損害一方當事人的期限利益。 2、債務人怠于行使其到期債權(quán)并對債權(quán)人造成損害，怠于行使到期債權(quán)是指債務人應當行使而且能夠行使權(quán)利卻不行使。根據(jù)合同法解釋（一）第13條規(guī)定，怠于行使限定為債務人不以訴訟或仲裁方式及時向其次債務人主張債權(quán)，這種限制性解釋主要是便于司法操作，因為債務人是否以非訴訟或仲裁方式主張債權(quán)，債權(quán)人很難舉證，將影響代位權(quán)的正常行使。 債務人怠于行使期債權(quán)對債權(quán)造成損害主要包含以下三

7、方面含義： 第一、債權(quán)人對債務人的債權(quán)已經(jīng)到期，前面講過，未到期債權(quán)不能行使代位權(quán)。 第二、債務人不能及時履行清償義務，即債務人的現(xiàn)有資產(chǎn)不能履行清償義務。 第三、債務人不能及時履行清償義務與其怠于行使到期債權(quán)有一定因果關(guān)系。 上述三層含義概括起來就是債務人現(xiàn)有資產(chǎn)無力清償已到期的債務。但卻又不積極行使對次債務人的債權(quán)，至使債權(quán)人的權(quán)利不能實現(xiàn)，對債權(quán)人構(gòu)成實質(zhì)性損害。 3、債務人的債權(quán)不是專屬債務人自身的債權(quán) 合同法第73條規(guī)定，債權(quán)人可以代位行使的權(quán)利必須是非專屬于債務人的權(quán)利，最高法院合同法解釋（一）第12條將該規(guī)定進一步解釋為“基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)

8、和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤費、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利”。對此可作5種分類理解： 第一、基于人格關(guān)系產(chǎn)生的利益以及人身傷害的損害賠償。比如債務人因人身傷害享有的損害賠償請求權(quán)，債權(quán)人不能代位行使。 第二、基于身份關(guān)系產(chǎn)生的利益。如基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系等產(chǎn)生的給付請求權(quán)。 第三、基于勞動關(guān)系產(chǎn)生的利益，如退休金、勞動報酬、養(yǎng)老金、撫恤費等，但債務人基于勞務合同所享有的債權(quán)除外。 第四、人壽保險金。因為人身保險與人的身體有密切聯(lián)系。所以不能成為代位權(quán)的客權(quán)，但財產(chǎn)保險金除外。 第五、其他不得扣押的權(quán)利。如救濟金、撫恤金以及執(zhí)行過程中所保留的基本生活費及

9、生活必需品。因為這些權(quán)利直接關(guān)系到債務人的基本生活和生存，在有關(guān)執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定中，將這些權(quán)利都排除在強制執(zhí)行標的之外，當然也不能作為代位權(quán)客體。 值得注意的是，合同法該條規(guī)定不能作為代位權(quán)的客體，僅指債務人對次債務人的債權(quán)具有人身屬性，而不包括債權(quán)人對債務人的債權(quán)具有人身屬性，也就是說債權(quán)人對債務享有債權(quán)具有人身屬性，不影響其正常行使代位權(quán)。 四、代位權(quán)的訴訟管轄和訴訟主體 關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)訴訟管轄的確定，最高法院合同法解釋（一）第14條規(guī)定代位權(quán)訴訟由被告所在地法院管轄，這里的被告所在地應當限定為次債務人所在地，因為次債務人是實際承擔義務的被告，由次債務人所在地法院管轄符合民事訴訟管轄的一般

10、原則。 關(guān)于代位權(quán)訴訟中當事人的訴訟地位即訴訟主體問題，債權(quán)人作為原告毋庸置疑，債務人與次債務的主體地位，司法實踐中作法不一，有的將債務人與次債務人作為共同被告，有的以債務人為被告，次債務人為第三人。根據(jù)代位權(quán)訴訟的性質(zhì)，正確的訴訟主體應當是債權(quán)人為原告，次債務人為被告，債務人為第三人。合同法解釋（一）第16條規(guī)定，債權(quán)人以次債務人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人，筆者認為，這的“可以”應改為“應當”，因為債務人不參加訴訟，不便于法院查明確定的債權(quán)，且影響次債務人的合理抗辯。但是債務人的訴訟地位究竟是有獨立請求權(quán)第三人還是無獨立請求權(quán)第三人

11、，合同法及司法解釋沒有明示，觀其文義似乎是無獨立請求權(quán)第三人，即債務人無權(quán)提出獨立的訴訟主張。筆者對此有不同理解，具體將在下文論述。 五、代位權(quán)行使的法律后果 根據(jù)合同法解釋（一）第20條規(guī)定：債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人，債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關(guān)系即予消滅。該規(guī)定似乎很完整，通過代位權(quán)訴訟，圓滿化解了“三角債”，減少了訴累，節(jié)約了訴訟資源，其實不然，因為幾乎所有的代位權(quán)訴訟中債權(quán)人與債務人同債務人與次債務人之間債權(quán)不可能完全相等，那么根據(jù)該規(guī)定，代位權(quán)訴訟結(jié)束以后，有可能債權(quán)人的債權(quán)或者債務人的債

12、權(quán)沒有完全實現(xiàn)，對于差額部分債權(quán)還要對債務人提起訴訟，同樣債務人仍要另行起訴次債務人。對此筆者有一大膽設想，建議在審理代位權(quán)訴訟案件中，允許債務人作為有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，債務人在訴訟中不僅可以對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，而且可以向次債務人主張超過債權(quán)人代位權(quán)部分的債權(quán)，還應當承擔繼續(xù)清償債權(quán)人向次債務人代位受償后不足部分債務。在法院裁判文書中直接注明：債權(quán)人在代位權(quán)訴訟中未受清償部分債權(quán)，由債務人繼續(xù)清償；次債務人向債權(quán)人清償債務后，對債務人仍有部分債務的，次債務人繼續(xù)向債務人清償。這樣就減少了二次訴訟的發(fā)生，能真正起到節(jié)約司法資源的效果。 六、代位權(quán)訴訟中當事人的權(quán)利限制和抗辯 代位權(quán)

13、訴訟涉及三方當事人，訴訟利益各有沖突，為全面保護各方當事人的合法權(quán)益，在代位權(quán)訴訟框架中對各方當事人權(quán)利必要加以限制，以不損害任何一方利益為宗旨。比如債權(quán)人不得與次債務人串通損害債務人利益，債務人在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟以后，不得拋棄、轉(zhuǎn)讓對次債務人的債權(quán)等等。 有權(quán)利便有抗辯，代位權(quán)訴訟是債權(quán)人主張權(quán)利，債務人和次債務人便可行使抗辯，首先次債務人可以提出以下三點抗辯： 第一、以代位權(quán)要件欠缺為由對抗債權(quán)人，如債務人并未怠于行使其到期債權(quán);債務人怠于行使到期債權(quán)沒有對債權(quán)人造成損害;或者說債務人的債權(quán)是專屬于債務人自身的債權(quán)等。 第二、以對債務人的抗辯對抗債權(quán)人。比如保證人先訴抗辯、同時履行抗辯

14、、債務免除抗辯等。 第三、以債務人對抗債權(quán)人的理由對抗債權(quán)人。比如債權(quán)超過訴訟時效或者債權(quán)被撤銷或被宣告無效等。 其次債務人也可以針對債權(quán)人提出抗辯，比如債權(quán)是否成立、是否確定、是否超過時效、是否怠于行使到期債權(quán)等等。需要說明的是:不管是債務人還是次債務人提出抗辯導致債權(quán)人代位權(quán)不成立而被法院駁回。債權(quán)人的實體權(quán)利仍然存在，債權(quán)人仍然可以另行起訴債務人主張債權(quán)。 七、代位權(quán)制度中的不合理規(guī)定 合同法解釋（一）第19條規(guī)定，“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務人承擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付”。該規(guī)定由次債務人承擔訴訟費有失公平。因為債權(quán)人代位權(quán)行使的原因是債務人怠于行使到期債權(quán)，可以說

15、次債務人不能向債務人及時清償債務，以及債務人不能及時清償債權(quán)人的債務，主要過錯在于債務人。而司法解釋卻規(guī)定讓次債務人承擔訴訟費用，這無形中是在放縱債務人故意不履行對債權(quán)人的債務，故意不行使對次債務人的債權(quán)，這樣做的最終結(jié)果，絲毫不損害債務人的利益，反而轉(zhuǎn)移了本該由債務人承擔的對債權(quán)人敗訴的訴訟費用。所以筆者認為合同法第73條第2項規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用由債務人負擔，未必就是司法解釋規(guī)定的次債務人承擔。此外必要費用也不應僅指訴訟費，還應當包括必要的差旅費、律師費等合理支出。 八、代位權(quán)訴訟在司法實務中的現(xiàn)狀和注意問題 債權(quán)人代位權(quán)訴訟在理論上雖然比較完備，但實踐中此類糾紛進入訴訟的并不多見，訴訟率遠遠低于“三角債”的存在率，究其