履約保函業(yè)務的風險點

1、頁眉.淺談?chuàng)９鹃_展履約保函業(yè)務的風險點履約保函作為承包人履約保證的一種形式，是現(xiàn)在建筑工程領域中的通行做法。建設工程類履約業(yè)務在我國的擔保行業(yè)中是除融資性擔保以外開展較多的一類擔保業(yè)務，從國家到地方有關(guān)招投標的各種規(guī)定， 都預示著建筑市場會越來越規(guī)范，要求進行規(guī)范性招標的范圍將越來越廣， 建筑企業(yè)對擔保公司信用保函的需求量也會越來越大。保函業(yè)務已經(jīng)從過去的以銀行保函為主， 逐步向擔保公司信用保函和銀行保函齊頭并進發(fā)展，因此擔保公司必須重視保函業(yè)務的開展。履約保函是保函受益人對中標人履約行為的約束，中標人在簽訂工程施工合同后，為避免發(fā)生受益人索賠造成損失， 就必須遵守合同約定，加強建筑工程質(zhì)

2、量和安全管理。對擔保公司來說，能否對工程履約保函的當事人可能面臨的風險進行分析并有效控制，同時將自身的風險降到最低， 關(guān)系到公司的可持續(xù)發(fā)展。有些擔保公司的內(nèi)部管理制度規(guī)定，保函業(yè)務的跟蹤管理要對保函項下主合同所涉及工程項目的技術(shù)難度、投標人是否有意壓價、項目的詳細進展情況等進行審查，這樣的要求過于苛刻。一般的擔保企業(yè)不但沒有足夠的人員、精力、時間進行調(diào)查， 也不可能有這樣的能力。進行這樣調(diào)查的成本會很大， 且保函辦理的緊迫性要求也無法提供足夠的時間，結(jié)果不是業(yè)務無法開展就是規(guī)定無法得到執(zhí)行。因此，擔保機構(gòu)是否有能力對這種獨立性信用保函項下的風險進行全面的預測、分析和控制，是衡量其核心競爭力的

3、關(guān)鍵因素之一。我們不可能對工程建設活動中存在的所有風險點都了如指掌加以規(guī)避，只能采取更加務實和操作性更強的方法進行分析和預測。（一）來自保函申請人的風險。履約保函擔保的是申請人的履約行為，所以，申請人對于主合同的履行情況很大程度上決定著保函的索賠風險。 擔保公司對來自申請人的風險進行分析和判斷最為重要。一是因為擔保企業(yè)是根據(jù)申請人的請求開具保函的；二是因為在保函的所有當事人中，申請人是保函風險的最直接轉(zhuǎn)嫁方； 三是因為申請人一般來說就是投標人或承包方，直接關(guān)系著主合同的履行，直接處理著與受益人的關(guān)系。 那么，來自于申請人的風險究竟有多大呢？即申請人不履約的可能性究竟有多大呢？為回答這一問題，除

4、了需了解申請人的情況外， 還得再聯(lián)系市場的實際來看。目前的建筑市場競爭激烈， 處于絕對的買方市場狀態(tài)，一般不可能發(fā)生中標后放棄簽約或隨意終止履約的情況。 信譽、 能力等均較良好的建筑企業(yè)，在市場價格不發(fā)生大幅度波動的情況下，一般對其投標價格都會有比較科學合理的測算，一般也不可能發(fā)生因中標價過低而拒絕履約的情況。 在施工過程中， 由于一般都需先投入一部分的建設資金，在收到進度款之后方可收回先期投資， 施工企業(yè)一般不敢冒違約的風險。如此，對于在建筑市場有著豐富經(jīng)驗、雄厚技術(shù)力量、 較強的經(jīng)營管理能力和與擔保企業(yè)有著多年業(yè)務往來關(guān)系的優(yōu)秀建筑施工類客戶， 擔保企業(yè)經(jīng)過多年的合作，比較了解， 由他們申

5、請而出具的履約保函的風險應該是比較小的。對于這樣的客戶，應該大力發(fā)展履約保函業(yè)務，并降低辦理的要求和條件。對于資信、能力等都較差或認識、了解不清的申請人，特別是非通過招投標的工程，因風險較大或不確定而應該提高保函業(yè)務的辦理門檻。工程履約保函是擔保公司為保函申請人向受益人做出的一種履約保證，時效性很強， 我們想法設法做到對保函申請人的風險快速審查就顯得尤為重要。實務中可以從以下幾方面入手：1、對項目的審查在對申請人的資質(zhì)、經(jīng)驗、信譽有較充分了解的基礎上，對項目本身作大致了解即可。因為，業(yè)主在招標時就會對投標方進行嚴格的資格審查，在議標時更會對投標人的能力進行仔細審查，項目的中標者也即意味著他有能

6、力從事該項工程的建設，這實際上已經(jīng)替我們進行了相1 / 3頁眉.關(guān)內(nèi)容的審查。2、對投標報價的審查。如果承包商的中標價格低于次低報價超過 5%以上 ,就應該引起警惕 ,分析其原因 ,如果由于漏算、誤算、報價計算錯誤造成的 ,就會大大增加承包商的承包風險 ,承包商就難以按照合同規(guī)定的義務來履行 ,也就相應加大了出具履約保函的風險。3、對申請人的審查（ 1）對申請人資質(zhì)的審查。要考察承包商的資質(zhì)信譽,承包類似工程的經(jīng)驗技術(shù)裝備以及管理人員與施工技術(shù)人員的素質(zhì)。 施工企業(yè)往往會有政府管理部門頒發(fā)的一級、二級、三級等施工資質(zhì)并定期接受年檢。某些省市的有關(guān)管理部門還會定期對施工企業(yè)進行考核評定，并公布結(jié)

7、果，可以通過這些證書對企業(yè)資質(zhì)了解。（ 2）對申請人財務狀況、履約能力的審查。如銀行存款,應收賬款 ,應付賬款 ,可變現(xiàn)的財產(chǎn)以及所涉及過的項目等情況。（3）對申請人進行綜合評價,確定凈擔?？傤~,其計算方法可參照現(xiàn)在通行的做法：凈擔?？傤~ =擔保限額 -未完工程總額擔保限額 =(速動資產(chǎn) -負債 ) 乘數(shù) +固定資產(chǎn)乘數(shù)值由承包商的經(jīng)營狀況與工程的規(guī)模及復雜程度來確定,一般取 10 20;未完工程總額 =己擔保的未完工程總額+未擔保的未完工程總額-分包擔保額當工程總額 10%<凈擔保總額時 ,可以出具履約保函 ,反之則需慎重考慮。這里的工程總額是指承包商申請擔保工程的中標價。4、對反擔保

8、措施的審查反擔保措施是承包商違約后保證人的補救措施。這些措施包括承包商的保證金、反擔保人償還、變現(xiàn)抵押物,在擔保合同中也可規(guī)定擔保人賠付后,享有承接工程的權(quán)利。在要求申請人提交第三方反擔保的情況下，向外賠付后， 若申請人無力償還，第三方擔保人的信用和支付能力就非常重要。一般來說， 履約保函的風險較常規(guī)的融資性擔保風險來說要小得多，因此在反擔保措施的設計上相對而言要更弱化，很多情況下為了保證保函的時效性，房地產(chǎn)抵押來不及，除了保證外，如應收賬款質(zhì)押等也是可考慮的方式。（二）考察保函受益人的風險考察保函受益人的風險主要看其實力和職業(yè)道德。對大多數(shù)建設工程來講，往往有投資大、建設周期較長的特點。 一

9、個項目是否能順利竣工， 從業(yè)主方來說， 就要看其資金實力和應對市場變化的能力。（1）業(yè)主的資金實力。如果建設方自有資金充足或融資能力強，就能確保項目即使在原材料價格有較大輻度上升的情況下，也能得到充足的資金保證，使之順利實施。否則，施工方在得不到建設方及時付款的情況下， 往往會停止施工， 從而拉長建設周期， 打亂業(yè)主的經(jīng)營計劃，造成惡性循環(huán)，進而雙方互相指責，產(chǎn)生矛盾而動用保函；（ 2）業(yè)主應對市場變化的能力。市場供求狀況的變化，往往會影響一個項目的效益情況。那些財務狀況穩(wěn)健、 經(jīng)營管理能力強的企業(yè)， 有較強的抗市場擊打能力， 有利于項目按計劃施行。但是，那些財務狀況不良、負債經(jīng)營嚴重、經(jīng)營管

10、理差的企業(yè)，往往不得不中途放棄或暫停在建項目，從而與施工方產(chǎn)生分歧，引發(fā)保函的索賠風險。如果承包方信用良好，按約履行自已的職責，而受益人卻無理索賠的話，那就涉及受益人的道德品行問題。所以，擔保企業(yè)應盡可能調(diào)查了解業(yè)主的實力和道德品質(zhì)。在施工過程中，業(yè)主與承包商發(fā)生矛盾、發(fā)生爭執(zhí)是較平常、普遍的事情，一般雙方都會從大局出發(fā)，通過友好協(xié)商，妥善處理好這些矛盾，業(yè)主一般不會隨意動用保函，將矛盾惡化。因為一旦承包方進場施工后，可以說工程的施工進程、 質(zhì)量等在某種程度上就取決于承包商了，如果雙方矛盾惡化，發(fā)生人為停工等事件，對業(yè)主的影響恐怕就不一定是動用保函所能彌補的。所以，沒有特殊原因或困難，2 /

11、3頁眉.發(fā)生保函索賠的可能性不是太大。（ 3）業(yè)主即受益人的品行。獨立的、 無條件的保函為受益人的索賠提供了極大方便。那么，在這種情況下碰到品行不良的受益人的欺詐性索賠，擔保企業(yè)又該如何規(guī)避風險呢？盡管人們普遍接受了保函獨立性的觀點，但是受益人濫用權(quán)利的行為， 也使得大多數(shù)信用擔保企業(yè)將“欺詐例外原則”作為對信用保函獨立性的限制，以對保函項下的欺詐進行防范和控制。將“欺詐例外原則” 寫入保函， 作為保函的一項內(nèi)容，即若受益人索賠時存在欺詐或濫用權(quán)利的話， 擔保企業(yè)有權(quán)以此作為抗辯拒絕付款，這是與法律中的誠實信用原則相一致的。我國許多立法都將欺詐規(guī)定為一種無效的法律行為。擔保企業(yè)在實際索賠案例中，應充分運用這一法律原則去規(guī)避風險， 在審核受益人的索賠文件中， 不僅要審查其提交的單據(jù)是否表面上與保函的規(guī)定相一致， 還要會同申請人判斷受益人是否有欺詐行為，若能證明欺詐的存在，應該向法院提出抗辯。當然，對于欺詐行為的認識，不同人士有不同的看法，對欺詐行為的判定有時也很復雜， 擔保企業(yè)在實踐中， 應以不損害自身的信譽為前提。若保函申請人是分包商， 則要關(guān)注總包商的信譽和實力。如果總包商的資信較差，當項目施工發(fā)生矛盾時，保函受業(yè)主（當分包商的保函直接開給業(yè)主時）和總包商索賠