擔保公司運營中的反擔保法律實務

1、擔保公司運營中的反擔保法律實務（抵押）主講：上海柏年律師事務所 邱進前 博士*借款法律關系與抵押法律關系*反擔保抵押合同及抵押權*抵押人*抵押物*抵押登記*抵押權實現(xiàn)法律依據(jù)：物權法、擔保法及其司法解釋、公司法、合同法等*借款法律關系與抵押法律關系1、擔保物權（物權法170條）“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬闪碛幸?guī)定的除外?！?、抵押法律關系 *擔保公司：抵押權人 *借款企業(yè)/第三方：抵押人 *擔保公司與借款企業(yè)之間的委托擔保合同為主合同；擔保公司與借款企業(yè)/第三方之間的抵押合同為從合同。* 反擔保抵押合同及抵押

2、權 1、反擔保抵押合同的生效及抵押權的設立 2、反擔保抵押人簽訂抵押合同的內部程序 3、反擔保抵押合同的獨立性 4、人保與物保的關系1、反擔保抵押合同的生效及抵押權的設立 *區(qū)分兩個概念：反擔保抵押合同的生效；抵押權的設立。 *反擔保抵押合同生效 合同中常見的約定方式： 本合同自雙方簽字或蓋章后生效。 本合同自雙方簽字、蓋章后生效。 本合同自雙方簽字蓋章后生效 本合同自雙方簽章后生效。（簽章的含義不清楚） 柏年建議：盡量促使反擔保抵押合同生效*抵押權設立（物權法與擔保法的規(guī)定不同）（1）不動產(chǎn)抵押（建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、土地承包經(jīng)營權、正在建造的建筑物）（物權法17條） 抵押

3、權自登記時設立。（2）動產(chǎn)抵押（生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品、正在建造的船舶、航空器、交通運輸工具）（物權法188條） 抵押權自抵押合同生效時設立。如果辦理了抵押登記，可以對抗第三人。*抵押權（物權法179條）“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債權人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?！? 擔保物權2 不轉移標的物占有3 優(yōu)先受償權*抵押權的限制（1）（海商法25條）規(guī)定“船舶優(yōu)先權于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償?！保?）（航空法22條）規(guī)定“民用航空器優(yōu)先權優(yōu)于民用航空器抵押權受償”（3

4、）（稅法45條）規(guī)定“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定抵押、質押、或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執(zhí)行”（4）（合同法286條和2002年司法解釋）建筑工程的承包人的優(yōu)先權優(yōu)于抵押權柏年建議：從現(xiàn)場、財務報表等核實判斷是否存在拖欠工程款。2、抵押人簽訂反擔保抵押合同的內部程序 *簽訂反擔保抵押合同時，抵押人需要履行何種內部程序，才能使其所簽訂的抵押合同合法、有效。 （這里以第三方作為抵押人為例探討該問題）*案例 B公司向某銀行借款，有A公司（擔保公司）提供擔保，由C公司提供反擔保。C公司規(guī)模龐大，實力雄厚，A公司表示無異議，并與C公司簽署了反擔保合同。合同

5、上加蓋C公司公章。債務到期后，B公司未能還款，A公司代為履行債務后，要求C公司履行反擔保責任，C公司表示拒絕。法院審理后查明：（1）B公司系C公司的股東（2）C公司章程規(guī)定，公司對外擔保必須經(jīng)股東會表決通過，但本次擔保未召開股東會；（3）代表C公司在擔保合同上簽字并蓋章的，系公司總經(jīng)理；（4）C公司章程規(guī)定，公司對外擔保不得超過50萬元，但本次擔保債務為100萬元。*法律規(guī)定： 公司法第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實

6、際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過?！?擔保公司如何審查抵押人的內部程序 （1）查看抵押人的公司章程，確定抵押人對外擔保的決策機關：股東或者董事會。若公司章程明確規(guī)定對外擔保無需經(jīng)股東會或者董事會的，公司是否可以不經(jīng)過股東會/董事會，直接對外擔保。柏年建議：股東會決議。如何獲取最新的公司章程？（2）審查董事會或股東會決議的合法性：程序合法和內容合法（公司法22條）“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會

7、、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。”*確定董事會/股東會成員*確定董事/股東的真實簽名或蓋章柏年建議：由公司加蓋公章確認董事/股東簽名的真實性。*決議中盡量完善體現(xiàn)會議通知、召集、召開、表決、結果的合法有效性且公司加蓋公章確保其合法有效。（3）董事、高管擅自以公司名義對外擔保無效。（4）是否為股東或者實際控制人提供擔保：法律特別規(guī)定是要股東會決議的，且回避表決。查看擔抵押人的工商資料以核實其股東和實際控制人?；蛘咴趯嵺`中可以統(tǒng)一要求擔保人提供股東會決議，且一致通過。* 借款企業(yè)自行提供

8、抵押或質押的 （1）查看借款企業(yè)的章程 （2）根據(jù)章程，查看董事會或股東會決議 3、反擔保抵押合同的獨立性 *（擔保法5條）“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！?*（物權法172條）“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定除外?！?*（物權法178條）“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！?*結論： 反擔保保證合同中約定其獨立性是有效的。 反擔保抵押合同、反擔保質押合同中可約定其獨立性，但其約定與物權法沖突而無效。4、人保與物保的關系（物權法17

9、6條）“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償?！痹撘?guī)定與擔保法不同（1）有約定按照約定（2）無約定的，債務人提供物保的，則先就物保實現(xiàn)債權（3）無約定的，第三人提供物保的，則債權人具有選擇權柏年建議：在物保合同和人保合同中均約定，擔保權人具有選擇權。* 抵押人 1、抵押人的主體資格 2、擔保公

10、司如何核實抵押人的主體資格 1、抵押人的資格 *有權簽訂抵押合同（民事行為能力） *對抵押物具有處分權 *國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得違反法律規(guī)定提供抵押2、擔保公司如何核實抵押人的主體資格 （1）企業(yè)法人 *查看最近經(jīng)年檢的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照：年檢；法定代表人 *分支機構的（僅對保證） 企業(yè)法人分支機構：辦事處、車間、分公司等；須經(jīng)企業(yè)法人授權 企業(yè)內部職能部門：市場部等；未注冊的辦事處不得作為抵押人 在核實企業(yè)法人的主體資格基礎上，還要核實分支機構的營業(yè)執(zhí)照、授授權委托書 （2）事業(yè)單位和社會團體 *學校、幼兒園和醫(yī)院以公益設施的財產(chǎn)訂立的擔保合同無效 *查看登記證、批準文

11、書3、其他經(jīng)濟組織 依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)； 依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)； 依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)； 經(jīng)民政部門核準登記的社會團體； 經(jīng)核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。 *營業(yè)執(zhí)照或登記證書4、自然人 *戶口簿及個人身份證 身份證：合同上寫上身份證號碼；填上地址。 * 抵押物 1、建設用地使用權 2、房屋 3、在建工程 4、機器設備和其他動產(chǎn) 5、交通運輸工具（物權法180條）債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押： （一）建筑物和其他土地附著物； （二）建筑用地使用權； （三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；（增加

12、） （四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（具體化） （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（增加） （六）交通運輸工具； （七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。（明確） 抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。（物權法184條）下列財產(chǎn)不得抵押： （一）土地所有權； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外； （三）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施； （四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)； （五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。 1、建設用地使

13、用權 *土地的所有權不得抵押 *土地使用權分類 （1）按土地用途：農(nóng)用地；建設用地；未利用地 （2）按土地性質：國有土地使用權；集體土地使用權 *國有土地使用權抵押 （1）分類 *劃撥地 *出讓地 （2）需注意的問題 *如何查看土地使用權證（國有出讓地土地證） 權利人：與抵押人一致；且不存在共有人。若存在共有人，則需要共有人同意。 土地使用權類型：出讓還是劃撥；劃撥地不得抵押，除非經(jīng)批準。 *核實權利不存在瑕疵：不存在已有抵押或被查封（房地產(chǎn)登記處） *簽訂國有建設用地使用權抵押合同 *到土地管理部門（上海為房地產(chǎn)局登記處）登記，并取得“土地他項權利證明書” *地上建筑物需要一起抵押。且到房地

14、產(chǎn)局辦理登記。 *戶口關于房地產(chǎn)一并抵押 （物權法182條）“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！笨赡艽嬖诘膯栴}：土地抵押了，辦理了抵押登記，但地上的房產(chǎn)未辦理登記?；蛘叻慨a(chǎn)抵押了，辦理了抵押登記，但未辦理土地的抵押登記。根據(jù)該規(guī)定，土地辦理抵押登記，房產(chǎn)未辦理抵押登記的，抵抵押權及于房產(chǎn)；房產(chǎn)辦理抵押登記，土地未辦理抵押登記的，抵押權及于土地。柏年建議：一并核實土地和房產(chǎn)的抵押登記。 上海地區(qū)的情況：房地合一，可以一并核實。 房地分開地區(qū)：從土地局核實土地登

15、記；房產(chǎn)局核實房產(chǎn)登記。集體土地使用抵押權 （1）集體土地的分類 *農(nóng)用地：耕地、草地、林地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等 *農(nóng)村建設用地：宅基地、農(nóng)村公共設施用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地 *未利用地 （2）可抵押的集體土地 *以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權（物權法180條）； *以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占有范圍內的建設用地使用權一并抵押（物權法183條） （3）擔保公司需注意的問題 *權屬證明：土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書 *土地性質：是否屬于荒地（即荒山、荒溝、荒丘、荒灘等） *評估需經(jīng)土地管理部門確認 *簽訂合同并辦理登記。登記機關目前尚不明確。 2、房屋 分

16、類：按照土地性質對房產(chǎn)進行劃分 （1）住宅：上平方等 （2）商業(yè)用房：商鋪、寫字樓等 （3）工業(yè)用房：廠房、倉庫等 如何核實房產(chǎn)證（圖片） *權利人，是否有共有人 *房屋是否存在已有抵押或處于被查封、扣押等狀態(tài) *個人的房產(chǎn)最好有兩套以上，便于執(zhí)行 *關于夫妻共同財產(chǎn)問題。 案例：王先生以其房產(chǎn)為某一借款提供房產(chǎn)抵押。王先生提供的房屋產(chǎn)權證上顯示的權利人是王先生本人，該產(chǎn)權證上權利人一欄并未記載王太太。后來，經(jīng)查該房屋是王先生以共有財產(chǎn)在婚后所購買的。 問題：該抵押是否有效？ 根據(jù)物權法規(guī)定，不動產(chǎn)所有權以登記簿來確定；婚姻法明確夫妻婚后取得的財產(chǎn)是共有的。柏年建議：提供婚姻證明，且要求其配偶

17、簽署同意抵押的聲明。簽訂抵押合同辦理抵押登記，登記機關為房地產(chǎn)局登記處3、在建工程：房屋主體工程動工建設至取得房屋產(chǎn)權證前 法律依據(jù) 擔保法司法解釋第47條規(guī)定“以依法獲準尚未建造的或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。” 實踐：以司法解釋為準。需注意的問題 * 抵押人有權處分在建工程：查看批準文件和證書確定權利人 * 在建工程合法合規(guī)性審查：“國有土地使用權證”；“建設用地規(guī)劃許可證”；“建設工程規(guī)劃許可證”；“建設工程施工許可證”和環(huán)境影響評估報告表（書） *簽訂反擔保抵押合同 *辦理登記：根據(jù)城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第2、3、30條規(guī)定，

18、在建工程抵押由房地產(chǎn)管理部門辦理房地產(chǎn)抵押登記。 *在建工程的權利瑕疵：核實是否已有抵押或者被法院查封 *工程款優(yōu)于抵押權實現(xiàn)的風險提示：擔保公司如何評估？ 4、機器設備和其他動產(chǎn)：機器設備、原材料、產(chǎn)品或半成品 抵押 需注意的問題 * 權屬證明：購買合同和發(fā)票；清單 *簽訂合同 *辦理登記，取得“企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記證”，登記機關為工商局。 *海關監(jiān)管貨物抵押：未辦完稅和許可證等海關手續(xù)或三資企業(yè)中的進口減免稅貨物。查看對外商投資企業(yè)減免稅進口貨物解除監(jiān)管證明；若無該證明則需經(jīng)海關同意。處理抵押物時，需先完稅。 5、交通運輸工具：船舶、航空器、車輛 船舶 （1）船舶的權利人 查看海事局頒發(fā)的“

19、船舶所有權登記證書”；“船舶國籍證書”；漁政漁港監(jiān)督管理局頒發(fā)的“漁業(yè)船舶所有權登記證書”；“漁業(yè)船舶國籍證書” 抵押人與借款人要一致。“船舶抵押權，是是指抵押權人對于抵押人提供的作為債務擔保的船舶，在抵押人不履行債務時，可以依法拍賣，從賣得的價款中優(yōu)先受償?shù)臋嗬保êＩ谭?1條）共有船舶抵押，需2/3以上份額同意。 （2）出租人在出租船舶上設定抵押須征得承擔人同意 （3）船舶抵押特有的風險：船舶優(yōu)先權、留置權、抵押權 海事請求人對船舶所有人/光船租憑人/船舶經(jīng)營人提出的海事請求： *船長/船員的工資和保險 *船舶在營運中的人身傷亡賠償 *船舶噸費/引航費/港務費/其他港口規(guī)費 *海灘救助的救

20、助款項 *營運中的侵權賠償 *油污損害賠償 核實是否存在優(yōu)先權，若存在就要求抵押人先結清 留置權 *船舶修理費用 *船舶保險和油污損害責任保險 *抵押合同 *抵押登記：船舶抵押權登記證書 航空器 民用航空器國籍登記證書、民用航空器所有權登記證書 抵押合同、民用航空器抵押權登記證書 登記機關為民用航空主管部門 車輛 行駛證、保險單 抵押合同、抵押登記 登記機關為車管所 抵押登記 1、強制登記 2、自愿登記 3、同一物上的抵押權受償順序 1、強制登記 （物權法187條）“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！?/p>

21、（建設用地使用權、建筑物和其他地上附著物、土地承包經(jīng)營權、在建工程） 2、自愿登記 （物權法187條）“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！保ㄉa(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品、正在建造的船舶、航空器、交通運輸工具） 3、同一物上的抵押權受償順序 （物權法199條）“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償?！?抵押權實現(xiàn) 1、物權法簡化抵押權實現(xiàn)程序 2、抵押權行使期間 1、物權法簡化抵押權實現(xiàn)程序 （擔保法53條）“債務履行期屆滿抵押人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟?！?（物權法195條）“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)