第十三章復(fù)習(xí)題

1、窗體頂端1（A）是“正當(dāng)程序”原則的源頭。A大憲章B人權(quán)宣言C權(quán)利法案D美國憲法2程序的對(duì)立物是（B）。A規(guī)范B恣意C法律關(guān)系D法律責(zé)任3（A）是英美法中有關(guān)程序的最高準(zhǔn)則。A正當(dāng)法律程序B自然正義C辯論D自治窗體底端窗體頂端法律程序最基本的分類是按照法律行為的內(nèi)容和性質(zhì)，把程序分為（ABCD）。A立法程序B行政程序C審判程序D調(diào)解與仲裁程序2法律程序以（AB）和（）作為最基本的要素。A法定時(shí)間B法定空間方式C法律行為D法律手續(xù)3法定時(shí)間要素包括（AB）。A時(shí)序B時(shí)限C空間關(guān)系D行為空間上的關(guān)聯(lián)性4法定空間方式包括（CD）。A時(shí)序B時(shí)限C空間關(guān)系D行為方式5法律程序?qū)Ψ尚袨榈恼{(diào)整方式有以下幾

2、個(gè)方面（ABCD）。A抑制B向?qū)分工D感染6正當(dāng)程序的意義是（ABCD）。A權(quán)利平等的前提B權(quán)力制衡的機(jī)制C解決糾紛效率的保證D法律權(quán)威的保障7法律程序的外延指（ABCD）。A立法程序B審判程序C行政程序D一般法律行為程序8美國正當(dāng)程序條款由以下法律構(gòu)成（AB）。A美國憲法第5條B美國憲法第14條修正案C權(quán)利法案D美國聯(lián)邦法院判例窗體底端簡答題：1. 簡述法律程序的特點(diǎn)。答：法律程序就其本體而言是這樣一種普遍形態(tài)，即人們遵循法定的時(shí)限和時(shí)序并按照法定的方式和關(guān)系進(jìn)行法律行為。在這個(gè)意義上，法律程序有以下特點(diǎn)：第一，法律程序是針對(duì)特定的行為而做出要求的。任何法律都是以人們的外在行為作為直接對(duì)象

3、的。立法者認(rèn)為比較重要的法律行為，都受到法律程序的約束，相應(yīng)也就發(fā)展出了立法程序、審判程序、行政程序和一般法律行為程序。這也就構(gòu)成了法律程序的外延。第二，法律程序是由時(shí)間要求和空間要求構(gòu)成的，換言之，法律程序是以法定時(shí)間和法定空間方式作為基本要素的。法定時(shí)間要素包括時(shí)序和時(shí)限。法定空間方式包括兩個(gè)方面，一是空間關(guān)系，即行為主體及其行為的確定性和相關(guān)性，比如審判行為只屬于法院，這是確定性；二是行為方式，即法律行為采取何種表現(xiàn)方式的問題，如審判行為的公開或秘密形式。第三，法律程序具有形式性。程序本身是形式，如果說法律的內(nèi)容是權(quán)利和義務(wù)，那么程序無疑是法律的形式。但是法律程序決不是簡單的工具或形式，

4、它還具有自身相對(duì)獨(dú)立的意義，表現(xiàn)在：法律程序的合理性有其自身的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)；在程序制度的發(fā)展史上，法律程序的不少方面能保持相對(duì)的穩(wěn)定性和延續(xù)性；程序傳統(tǒng)還可以自成一派。另外，法律程序還具有某種儀式性、象征性。2. 簡述正當(dāng)程序的特征。答：一、角色的分化。分化“是指一定的結(jié)構(gòu)或者功能在進(jìn)化過程中演變成兩個(gè)以上的組織或角色作用的過程”。程序中的決定者不但不集中決定權(quán)，而且將決定權(quán)分解于程序的過程之中，即通過角色分派體系來完成決定。程序參加者在角色就位后根據(jù)程序法的規(guī)定各司其職，互相配合，互相牽制。因此程序法的內(nèi)容是各種程序角色的程序性權(quán)利和義務(wù)。二、程序外因素的阻隔。程序的設(shè)置是為了有意識(shí)地阻隔對(duì)結(jié)果

5、、對(duì)法律外的目標(biāo)的過早的考慮和把握。這樣做的目的首先是為了防止恣意；其次是為了在結(jié)果未知狀態(tài)下確保程序中的選擇的自由。程序中的預(yù)期結(jié)果的未知性（不確定性）能夠確保程序中的選擇的自由。程序保證結(jié)果的不確定狀態(tài)，促使決定的過程成為一個(gè)可變而又可控的行為結(jié)構(gòu)。三、直觀的公正。正當(dāng)程序通過直觀的公正來間接地支持結(jié)果的妥當(dāng)性。這是因?yàn)槌绦虻脑O(shè)置中包含了這樣的一些要素：對(duì)立面、決定者、信息、對(duì)話、結(jié)果。正當(dāng)程序的要素中必然有對(duì)立面設(shè)置，它存在復(fù)數(shù)的利益對(duì)立或競爭的主體。決定者在多數(shù)情況下是指解決糾紛的第三者或程序的指揮者。正當(dāng)程序?qū)τ跊Q定者最重要的要求則是“中立性”。信息是指待決事項(xiàng)相關(guān)的事實(shí)、知識(shí)、資料

6、、根據(jù)等等。對(duì)于一個(gè)事項(xiàng)的決定者來說，足夠的信息是十分重要的。對(duì)話是指程序主體（特別是在對(duì)立面）之間為達(dá)成合意而針對(duì)爭論點(diǎn)所開展的意見交涉方式。結(jié)果是指程序中產(chǎn)生的根據(jù)事實(shí)和正當(dāng)理由做出的最終決定。這五個(gè)方面構(gòu)成了程序這種“看得見的公正”，即直觀的公正。四、對(duì)立意見的交涉。正當(dāng)程序是高度制度化的程序，因此對(duì)于當(dāng)事人的設(shè)置有嚴(yán)格要求，這就是當(dāng)事人的相互對(duì)立或競爭關(guān)系。正當(dāng)程序意味著建立制度性妥協(xié)的機(jī)制，使交涉過程制度化。正當(dāng)程序營造了一種特定的時(shí)空和氣氛，用來保證程序參加者根據(jù)證據(jù)資料和預(yù)定規(guī)則進(jìn)行直接、充分、平等的對(duì)話。這樣做的好處在于使各種不同的利益、觀點(diǎn)和方案均得到充分比較和推敲，都能夠得

7、到充分考慮和斟酌，從而實(shí)現(xiàn)優(yōu)化選擇，使決定做得最公正合理。3. 簡述法律程序的作用。答：法律程序通過對(duì)法律行為的作用，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)人們的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的分配，影響人們的權(quán)利和義務(wù)的實(shí)際享有和承擔(dān)，法律程序?qū)Ψ尚袨榈恼{(diào)整方式有以下五個(gè)方面：第一，抑制。通過程序的時(shí)間、空間要素來克服和防止法律行為的隨意性和隨機(jī)性。第二，導(dǎo)向。通過程序的時(shí)空要素來指引人們的法律行為按照一定的指向和標(biāo)準(zhǔn)在時(shí)間上得以延續(xù)，在空間上得以進(jìn)行。第三，緩解。通過法律程序的時(shí)空要素來緩解人們原先的行為與心理沖突，消除緊張氣氛，為解紛行為提供了有條不紊的秩序條件。第四，分工。法律程序通過時(shí)空要素實(shí)現(xiàn)程序角色的分配。第五，感染。法

8、律程序能使行為主體對(duì)程序所造成的某種心理狀態(tài)的無意識(shí)的服從。論述題：論正當(dāng)程序。答：“正當(dāng)程序”可以說是英美法律中有關(guān)程序的最高原則，甚至可以說是美國法的基本原則。就正當(dāng)程序的最低標(biāo)準(zhǔn)而言，它要求：公民的權(quán)利義務(wù)將因?yàn)闆Q定而受到影響時(shí)，在決定之前必須給予他知情和申辯的機(jī)會(huì)和權(quán)利。對(duì)雙方而言，就是履行告知（notice）和聽證（hearing）的義務(wù)。一、角色分化分化“是指一定的結(jié)構(gòu)或者功能在進(jìn)化過程中演變成兩個(gè)以上的組織或角色作用的過程”。程序中的決定者不但不集中決定權(quán)，而且將決定權(quán)分解于程序的過程之中，即通過角色分派體系來完成決定。程序參加者在角色就位后根據(jù)程序法的規(guī)定各司其職，互相配合，互

9、相牽制。因此程序法的內(nèi)容是各種程序角色的程序性權(quán)利和義務(wù)。二、程序外因素的阻隔。程序的設(shè)置是為了有意識(shí)地阻隔對(duì)結(jié)果，對(duì)法律外的目標(biāo)的過早的考慮和把握。這樣做的目的首先是為了防止恣意；其次是為了在結(jié)果未知狀態(tài)下確保程序中的選擇的自由。程序中的預(yù)期結(jié)果的未知性（不確定性）能夠確保程序中的選擇的自由。程序保證結(jié)果的不確定狀態(tài)，促使決定的過程成為一個(gè)可變而又可控的行為結(jié)構(gòu)。三、直觀的公正。正當(dāng)程序通過直觀的公正來間接地支持結(jié)果的妥當(dāng)性。這是因?yàn)槌绦虻脑O(shè)置中包含了這樣的一些要素：對(duì)立面、決定者、信息、對(duì)話、結(jié)果。正當(dāng)程序的要素中必然有對(duì)立面設(shè)置，它存在復(fù)數(shù)的利益對(duì)立或競爭的主體。決定者在多數(shù)情況下是指解

10、決糾紛的第三者或程序的指揮者。正當(dāng)程序?qū)τ跊Q定者最重要的要求則是“中立性”。信息是指待決事項(xiàng)相關(guān)的事實(shí)、知識(shí)、資料、根據(jù)等等。對(duì)于一個(gè)事項(xiàng)的決定者來說，足夠的信息是十分重要的。對(duì)話是指程序主體（特別是在對(duì)立面）之間為達(dá)成合意而針對(duì)爭論點(diǎn)所開展的意見交涉方式。結(jié)果是指程序中產(chǎn)生的根據(jù)事實(shí)和正當(dāng)理由做出的最終決定。這五個(gè)方面構(gòu)成了程序這種“看得見的公正”，即直觀的公正。四、對(duì)立意見的交涉。正當(dāng)程序是高度制度化的程序，因此對(duì)于當(dāng)事人的設(shè)置有嚴(yán)格要求，這就是當(dāng)事人的相互對(duì)立或競爭關(guān)系。正當(dāng)程序意味著建立制度性妥協(xié)的機(jī)制，使交涉過程制度化。正當(dāng)程序營造了一種特定的時(shí)空和氣氛，用來保證程序參加者根據(jù)證據(jù)資

11、料和預(yù)定規(guī)則進(jìn)行直接、充分、平等的對(duì)話。這樣做的好處在于使各種不同的利益、觀點(diǎn)和方案均得到充分比較和推敲，都能夠得到充分考慮和斟酌，從而實(shí)現(xiàn)優(yōu)化選擇，使決定做得最公正合理。 總言之，正當(dāng)程序所謂“熱衷于嚴(yán)格的形式”和“可計(jì)量”的特征。正當(dāng)程序是一種為了限制恣意，通過角色分派與交涉而進(jìn)行的，具有高度職業(yè)自治的理性選擇的活動(dòng)過程。法律程序通過對(duì)法律行為的作用，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)人們的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的分配，影響人們的權(quán)利和義務(wù)的實(shí)際享有和承擔(dān)，法律程序?qū)Ψ尚袨榈恼{(diào)整方式有以下五個(gè)方面：第一，抑制。通過程序的時(shí)間、空間要素來克服和防止法律行為的隨意性和隨機(jī)性。第二，導(dǎo)向。通過程序的時(shí)空要素來指引人們的法律行

12、為按照一定的指向和標(biāo)準(zhǔn)在時(shí)間上得以延續(xù)，在空間上得以進(jìn)行。第三，緩解。通過法律程序的時(shí)空要素來緩解人們原先的行為與心理沖突，消除緊張氣氛，為解紛行為提供了有條不紊的秩序條件。第四，分工。法律程序通過時(shí)空要素實(shí)現(xiàn)程序角色的分配。第五，感染。法律程序能使行為主體對(duì)程序所造成的某種心理狀態(tài)的無意識(shí)的服從。 法律適用作為國家行為，是通過適用者的活動(dòng)來進(jìn)行的，它帶有主觀性因素，其中必然存在不合理的主觀性因素，法律適用的意義在于：第一，法律程序是約束適用法律者的權(quán)力的重要機(jī)制。第二，法律程序是進(jìn)行理性選擇的有效措施。第三，法律程序還是法律適用結(jié)論妥當(dāng)性的前提。 法律程序的意義表現(xiàn)在：第一，正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)利平等的前提。第二，正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)力制衡的機(jī)制。正當(dāng)?shù)某绦蛲ㄟ^抑制、分工等功能對(duì)權(quán)力進(jìn)行制衡。法律程序以其特有的功能補(bǔ)充了實(shí)體法控制權(quán)力的不足，達(dá)到了權(quán)力與權(quán)利的平衡、效率與自由的協(xié)調(diào)、形式合理性與實(shí)體合理性的結(jié)合。第三，正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴墙饧娦?/p>