論法律原則的可訴性（上）

1、論法律原則的可訴性（上）        【摘要】在法學(xué)理論上，原則是法規(guī)范的要素之一；法律實務(wù)中，原則作為有效法規(guī)范被援引的合法性又每每受到質(zhì)疑；法律原則在法學(xué)中的尷尬地位表明，法律本體問題在不同視角的關(guān)注下逐漸演變成了不同的法律方法問題。制定法中明確規(guī)定的“法律原則”，具有實在法規(guī)范的效力，其直接適用不僅可彌補制定法規(guī)則的不足，而且亦能擴大通過法律機制解決社會糾紛的合法性根據(jù)。 【關(guān)鍵詞】法律原則；有效法規(guī)范；適用；合法性 【正文】 2002年底，上海市閔行區(qū)法院審結(jié)的一起因婚外情引發(fā)的“夫妻不忠賠償案”1再次激

2、發(fā)了關(guān)于法律與道德的界線以及法院能否以“法律原則”作為裁判案件依據(jù)的爭議。和2001年四川瀘州市納溪區(qū)法院對張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈糾紛案件2的審理一樣，法院的裁判結(jié)果，在法學(xué)界招致了較多的批評和反對。兩起案件雖然在司法實踐上已有定論，但是，它們在法學(xué)理論上所引起的爭論遠(yuǎn)沒有結(jié)束。 梳理這兩起曾引起一定社會反響的案件，我們發(fā)現(xiàn)圍繞這兩起案件在法學(xué)理論上產(chǎn)生的爭議，主要涉及這樣幾個問題：（1）法典中的“基本原則”是否屬于法規(guī)范之一種？（2）法典中的所謂“基本原則”是否可訴。這一問題既包括當(dāng)事人能否依據(jù)這些“基本原則”提起訴訟，也包括法院能否依據(jù)這些“基本原則”裁判案件；（3）法院對這兩起案件的審理，是

3、在法律之內(nèi)，還是在法律之外進行的？也即法院是在依照法律裁判，還是在依道德律或別的什么進行裁判？本文試圖在法律方法的框架內(nèi)對上述問題進行分析和檢討。 一、“法律原則”是否屬于法規(guī)范之一種 20世紀(jì)，西方現(xiàn)實主義法學(xué)、自由法學(xué)和利益法學(xué)分別從不同的方向推翻了法律是盡善盡美與邏輯自足的神話，證明對任何想象得到的案件，法律已事先預(yù)設(shè)了結(jié)論，適用法律者所要做的，就是將需要判斷的案件涵攝于既存的法律規(guī)則之下，依邏輯三段論推理導(dǎo)出應(yīng)有結(jié)論的見解是不可信的。或因立法者的認(rèn)識有限或思慮不周，或因情勢變遷或立法技術(shù)和手段的局限，法律總是存在著漏洞。適用法律遇有法律漏洞，也即當(dāng)法官遇到法律沒有涵蓋到的事態(tài)，不能直接

4、適用現(xiàn)有法律規(guī)范時，裁判到底是如何做出的呢？實證分析法學(xué)的回答是采用法律以外的尺度來做裁量。也就是說，當(dāng)遇有法律漏洞時，訴訟者在法官的判決下達(dá)之前并不享有法定的請求權(quán)，其權(quán)利與義務(wù)是在判決下達(dá)的那一刻起才由法官創(chuàng)造性的給予的（德沃金對哈特的），3這似乎表明，公民的合法權(quán)益能否得到承認(rèn)和保護要完全聽任法官個人的良心（或擅斷）。實證分析法學(xué)不承認(rèn)法律是規(guī)則以外任何別的東西，在對疑難案件的裁判中，法官根本不受法律權(quán)威所定標(biāo)準(zhǔn)的約束，也既不受法律原則的約束，4這不僅極大地?fù)p害了法的安定性；而且使法官自由裁量的合法性也受到質(zhì)疑。 德沃金教授認(rèn)為法律實證主義在這一點上之所以易受攻擊，是因為他們以為法律只由

5、“規(guī)則”組成，卻不知道法律的成份除規(guī)則之外還有“原則”。法律原則不像規(guī)則那樣只適用于明確而有限的事態(tài)上，原則的抽象性使其能夠適用于更廣泛地價值領(lǐng)域。在原則面前，法律漏洞不存在了，法官完全可以只憑法律解釋不斷擴大現(xiàn)有法律賦予人民的權(quán)利。因為，在法律規(guī)則的后面還蟄伏著法律原則，剩下的問題就是如何去發(fā)現(xiàn)這些原則。在他看來，法律原則并不以立法或判例的方式確立，它有時見諸于判例或制定法的前言中，有時可以從判例、制定法或憲法中推論出來，有時還可以直接來自或道德理論。 德沃金的法律原則理論、整體性闡釋的法律解釋學(xué)及其方法為他贏得了巨大的聲譽，同時也招致了眾多的批評與質(zhì)疑，之所以會如此，是他心存著一個夢想，一

6、個亙古以來，不分法系、為無數(shù)法律人所執(zhí)著追求、永不放棄的夢想，就是再一次嘗試讓法律成為一個“封閉完美（無漏洞）的體系”，并通過這一體系，排除法官的個人武斷和自由造法，保障法的安定性及人民之權(quán)利。5換言之，德沃金試圖否認(rèn)法律漏洞的存在，而認(rèn)為實在法律對任何大大小小的問題都預(yù)設(shè)了“唯一正確”的答案，規(guī)則“背后”的原則為缺少具體法律規(guī)定的案件提供了判斷的依據(jù)。然而。他的這一見解并不為批評者所接受，批評者們認(rèn)為法律總是存在著漏洞，法官對漏洞的填補是不折不扣的造法。 在國內(nèi)法學(xué)界，無論人們對德沃金的學(xué)說是擁護還是反對，在理論上，法律原則與法律規(guī)則同屬法規(guī)范要素之一的說法已為大多數(shù)法學(xué)家接受為一種普遍的觀

7、點。當(dāng)然，德沃金的“法律原則”并不能等同于我國法律界所理解的“法律原則”，德沃金的法律原則并不以成文的方式被直接規(guī)定在制定法之中，而是法官在對疑難案件的審理中由法律的精神和目的推導(dǎo)出來的，6能否作為“原則”并被援引作為疑難案件的裁判根據(jù)，就是看它能否解釋得通過去的一切判例，也即整個法治實踐的傳統(tǒng)。原則“應(yīng)該得到遵守，并不是因為它將促進或者保證被認(rèn)為合乎需要的、政治或者社會形勢，而是因為它是公平、正義的要求，或者是其他道德層面的要求。”7而我國學(xué)者所認(rèn)識的“法律原則”，不是由法官根據(jù)法律之目的和精神、立法之旨趣推導(dǎo)出來的，而是以成文化條文的方式在實在法中明確規(guī)定的，它不再需要適用法律者的尋找和推

8、導(dǎo)，只需要他們以特定的法律方法對其內(nèi)容加以具體化。葛洪義教授撰文出，我國法學(xué)界一般是在兩種意義上使用和討論法律原則問題：一種是在立法政策上，即現(xiàn)行立法是原則一點還是具體一點為好，反映在立法上，就是長期以來我們所遵循的“立法宜粗不宜細(xì)”觀念和做法；一種是我國幾乎在所有的立法中通常都會以總則的方式對相關(guān)法律的所謂“基本原則”做出的規(guī)定。8這后一類“原則”，也正是本文所討論的“法律原則”。 對我國實在法規(guī)范中的“法律原則”如何看待的問題，既包括對“原則”本身存在的形式的不同認(rèn)識：“原則”是在成文法律中明確規(guī)定的還是要通過適用法律者去發(fā)現(xiàn)的？也包括對法律原則效力的考察：“原則”具有法律的規(guī)范拘束力（實

9、效）還是沒有拘束力而不得在司法裁判中援引？法學(xué)理論界中對此鮮有專門討論。地區(qū)學(xué)者黃茂榮先生認(rèn)為法律原則存在三種樣態(tài)：（1）作為法律明文規(guī)定的原則，是指直接存在于憲法，其他制定法、甚至習(xí)慣法之中的原則規(guī)定；（2）作為法律基礎(chǔ)的原則，這類法律原則是指雖然并不以原則的型態(tài)已經(jīng)被憲法或其他法律所明確規(guī)定，但卻是憲法或其他法律規(guī)定的規(guī)范基礎(chǔ)；（3）作為法基本價值的法律原則，這些原則既不在憲法或其他法律的明文規(guī)定之中，也不能從憲法或其他法律規(guī)定中推導(dǎo)而出。這些原則高居于法律之上，基于法治國家對于法律基本價值的要求，而具有了規(guī)范上的意義。（諸如正義、自由、公平、秩序等）9筆者認(rèn)為法律原則不僅是制定法規(guī)范之一

10、種，而且具有規(guī)范意義的拘束力（法的實效）。理由有二：（1）從立法角度看，受大陸法傳統(tǒng)影響的國家在制定法律時，通常設(shè)有總則一編（或章），總則部分的法律條文，并不以明確的權(quán)利義務(wù)的設(shè)定為內(nèi)容，一般只表明該法典的立法依據(jù)、立法目的、基本原則及其適用范圍。如果不承認(rèn)總則部分的“基本原則”具有法的實效，而只具有宣言或者教化的意義，那么這既不是立法的任務(wù)，也不是法律所應(yīng)有的內(nèi)容；（2）不承認(rèn)以條文形式明確規(guī)定的“法律原則”的規(guī)范效力，就意味著鼓勵在法律適用中的“活法”觀念。因為面對疑難案件的法官，為程序法所迫而不得不冒險裁判時，必然會訴求政治或一般的道德理論作為其裁判依據(jù)?！盎罘ā庇^念的張揚或者對依此行為

11、的法官行動的默許，在當(dāng)代的司法實踐中，比在法律規(guī)則涵攝不到的情況下要求法官受明確規(guī)定的法律原則約束更令人擔(dān)憂，畢竟確定的原則還會對法官的判斷形成必要的約束。 二、法律原則的可訴性 不知從什么時間起，在我國法學(xué)界與法律實務(wù)界，法典中所謂的“基本原則”不可訴的觀點一直居于主流的地位。這一觀點最初形成于什么時間，在什么情況下、由誰提出卻是不清楚的。許多法教科書在講到法律適用時，對于司法者在為裁判時如何具體引用法律也鮮有論述?；蛟S學(xué)者們認(rèn)為這樣的問題壓根就不是一個理論問題，并不值得一提；或者是他們忽略了法理學(xué)研究中最重要的一個問題什么是法律、特別是什么是可以作為裁判依據(jù)的現(xiàn)行有效法律？以至于在司法實踐

12、中，每遇到案件裁判不得不以法典中所謂的“基本原則”作為裁判根據(jù)時，或多或少總會引起一些爭論。而這種爭論又因為大多與具體案件事實的價值評判也即一般的倫理和道德觀相聯(lián)，往往又直接以法律與道德的沖突為表現(xiàn)。這說明，人們一般所普遍認(rèn)可的法官應(yīng)當(dāng)“依法裁判”的“法”，究竟是什么，在法律的適用中并不總是清晰可辨的。 顯然，法官應(yīng)當(dāng)“依法裁判”的“法”不是指我國法學(xué)理論研究中所謂廣義的法一切具有拘束力的規(guī)范性內(nèi)容；而是指那些可以作為裁判依據(jù)、10甚至可以進一步限定為能夠在司法裁判文書中被直接援引的法律條文。在上，我國是一個具有成文法傳統(tǒng)的國家，近代開始的“變法”活動，也主要受有濃厚大陸法傳統(tǒng)的日、德、法等國

13、家法律制度和法律文化的影響。在思想上，由國家制定并以成文方式存在的現(xiàn)行有效法規(guī)范，是唯一正式、且可作為裁判基準(zhǔn)的法律淵源的觀念深入人心。可是，成文法律在立法體例上的結(jié)構(gòu)是復(fù)雜的。在形式上，它有總則、分則、附則之別；在實質(zhì)上，同一法律中的不同條文由于在法律體系中所處位階不同而在實際操作中亦被區(qū)別對待。在法律適用上，就出現(xiàn)了同為制定法規(guī)范內(nèi)容的法條，一些被看作是實際有效的法律，一些則不被認(rèn)為是實際有效法律（不能作為裁判依據(jù)，就不是實際有效的）的令人迷惑的現(xiàn)象。法典中“法律原則”不可訴的觀點就是對這此現(xiàn)象的直接反映。 在法學(xué)理論研究和法律實務(wù)中，人們關(guān)于“什么是法律”的認(rèn)識，有時是含混不清的。特別是

14、可以在司法裁判文書當(dāng)中被援引作為法官裁判案件根據(jù)的“法律”是什么，就更為模糊。從理論架構(gòu)上來看，我國法學(xué)界一般把法律規(guī)則、法律原則、法律概念共同作為法的要素來進行分析，這種分析顯然是針對“法律”的內(nèi)部聯(lián)系和結(jié)構(gòu)的，它有助于人們對法的本體的認(rèn)識。但是，它并沒有、也不可能因而在實在分析的層面，對以條文化方式存在和表現(xiàn)的制定法作有效（可被援引）或無效（不可援引）的區(qū)別。我們在理論上承認(rèn)法律原則為法規(guī)范的要素之一，并籍法律規(guī)則與法律概念共同構(gòu)成了法律體系的大廈；實踐中又認(rèn)為法律原則由于不具有確定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、或因其是宣言性的而不宜作裁判的依據(jù)，顯然是矛盾的。也許，我們可以把法律原則看作是一種立場、一

15、種態(tài)度、一種宣言，它宣告什么是法律所追求的，什么是法律所反對的。從形式看，它宣告的內(nèi)容是不確定的，模糊的；遠(yuǎn)不如一個對機動車輛每小時40公里時速限制的規(guī)則明了。但是，這并不意味著法律原則沒有具體、確定的內(nèi)容，法學(xué)理論和法律實踐的歷史已經(jīng)證明了，特定法律方法（解釋的方法、推理的方法以及論證規(guī)則等）能夠使法律原則變得具體、確定而為人們所接受。一般來說，法律原則存在的地方，也是法律與道德難以界分的地方，是法律最容易被道德化的地方。作為司法者來說，當(dāng)他面對一起介于法律與道德之間的案件時，他作出法律判斷應(yīng)當(dāng)把握法律的尺度，盡可能做到價值中立，避免法律道德化或者將道德問題法律化。 “第三者”遺產(chǎn)繼承案、“

16、忠實義務(wù)”賠償案之所以會引起學(xué)者們的疑慮，就是因為這兩起案件所涉及的事實有悖一般的社會倫理和文化?！暗谌摺弊猿霈F(xiàn)于我們的社會以來，就一直是邪惡的、破壞他人美滿婚姻與幸福家庭的代名詞；而婚姻關(guān)系中“忠實義務(wù)”的契約化之所以受到質(zhì)疑，是因為它挑戰(zhàn)了形式上平等的婚姻關(guān)系掩蓋下的事實上的身份依附。因此，才導(dǎo)致了有著明顯的道德化傾向的法律家和法學(xué)家在對待同一法律訴求問題上的不同立場。記得該案判決一出，婚姻法學(xué)專家、北京大學(xué)教授馬憶南就在網(wǎng)上評論到：司法涉足婚外情，值得警惕；同時認(rèn)為，法律的手不應(yīng)伸得太長，要為人們留下一個私生活的空間。她還認(rèn)為法院依“忠實協(xié)議”判決被告賠償原告30萬元是沒有法律依據(jù)的，

17、因為原被告之間的“忠實協(xié)議”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效，理由是該忠實協(xié)議的內(nèi)容涉及人身權(quán)，而人身權(quán)是法定的，不能通過合同來調(diào)整。11 筆者認(rèn)為，僅從法律關(guān)系分析來看，馬憶南教授的思路至少在兩個問題上是不清楚的：（1）關(guān)于“人身權(quán)是法定的”的說法，是說人身權(quán)在法律上的內(nèi)容是法律規(guī)定的，比如公民依法享有生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、身份權(quán)等等；還是說上述人身權(quán)的取得一律是由法律確認(rèn)的，當(dāng)事人均沒有任何自主選擇的可能，包括比如甲對乙的配偶身份權(quán)取得、養(yǎng)父母或養(yǎng)子女間的親屬身份權(quán)的形成等等，難道都是由法律來規(guī)定的？如果是在后一種意義上使用，顯然，馬憶南教授的說法是不周延的。（2）“忠實協(xié)議”關(guān)于一方違反對另一方的忠實義務(wù)，應(yīng)當(dāng)賠償對方30萬元的約定，究競是對實體法上的身份權(quán)的約定還是對違反身份權(quán)義務(wù)的救濟性權(quán)利的約定？馬教授也沒有進行區(qū)分，這似乎是不應(yīng)該的。在民法上，并不是所有人身權(quán)都不能通過契約關(guān)系來調(diào)整。人身權(quán)中基于血緣的親權(quán)、親屬權(quán)和基于權(quán)利的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)是“法定”的，不可通過協(xié)商加以讓與、變更或放棄的。而非基于血緣的配偶權(quán)，親權(quán)、親屬權(quán)（通過收養(yǎng)形成的）和法律賦予的公民姓名權(quán)、肖像