土地使用權(quán)出讓行為性質(zhì)再論

1、土地使用權(quán)出讓行為性質(zhì)再論     論  文  摘  要隨人口的膨脹和生產(chǎn)的無限擴(kuò)展，近年來，土地資源的相對稀缺性越來越明顯，簡單的土地所有權(quán)已經(jīng)不能滿足所有者的個人利益需要，而更難達(dá)到土地資源價值和效益最大化的實現(xiàn)。這就需要通過物權(quán)法來設(shè)定一系列土地用益物權(quán)以滿足個人社會對土地資源的需要，而土地使用權(quán)出讓制度便是設(shè)定土地用益物權(quán)的唯一制度，因此，在當(dāng)下對土地使用權(quán)的出讓性質(zhì)的再討論，仍具有十分現(xiàn)實的意義。筆者在對出讓行為的性質(zhì)進(jìn)行引介和評價的基礎(chǔ)上，提出了判法律行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)從主體優(yōu)位到目的優(yōu)位的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換，并進(jìn)而認(rèn)為出讓是

2、一種（民事）法律行為。提出這種觀點，以更好地使土地使用權(quán)合理流轉(zhuǎn)，改變目前土地流轉(zhuǎn)的自發(fā)和無序狀態(tài)，規(guī)范土地利用混亂局面，將土地使用權(quán)作為商品價格化，按照價值規(guī)律實現(xiàn)土地的更加合理配置，做到依法有序、規(guī)范操作，進(jìn)一步建立健全土地使用權(quán)市場，為土地流動提供載體，打破土地流轉(zhuǎn)的各種不利限制。發(fā)展土地使用權(quán)交易市場，規(guī)范交易行為，減少土地流轉(zhuǎn)成本。從根本上防止行政權(quán)力侵犯公民的土地財產(chǎn)權(quán)，并使國家利益在流轉(zhuǎn)中得到應(yīng)用體現(xiàn)。從而使土地流轉(zhuǎn)更加公正、公平、合理。關(guān)鍵詞：土地使用權(quán)出讓    行政行為    民經(jīng)濟(jì)行為  &#

3、160;合同眾所周知，由于我們國家的公有制性質(zhì)，我國憲法明確規(guī)定了土地這項財產(chǎn)的所有權(quán)只能由國家和農(nóng)民集體享有，國家和集體壟斷了土地所有權(quán)以及土地使用權(quán)的供應(yīng)市場，土地使用權(quán)是地產(chǎn)市場的唯一權(quán)利載體，具有實現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)的功能，土地流轉(zhuǎn)可以分為初次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)，相應(yīng)地便形成了土地使用權(quán)的兩極市場，即土地使用權(quán)的一極市場和二極市場。其中一極市場是事關(guān)土地初次進(jìn)入市場的重大問題，所以顯得十分重要。土地使用權(quán)出讓制度是我國現(xiàn)階段創(chuàng)設(shè)土地用益物權(quán)的唯一制度，土地使用權(quán)的出讓制度對社會、個人對土地的利用及價值創(chuàng)造就有著非同尋常的意義。但是中華人民共和國土管理法（以下簡稱土地管理法）明確禁止農(nóng)民集體所有

4、的土地使用權(quán)出讓，轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。1所以，我國現(xiàn)行法律制度中的土地使用權(quán)的出讓僅指國有土地使用權(quán)的出讓。根據(jù)中華人民共和國城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例（以下簡稱暫行條例）和中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法（以下簡稱城市房地產(chǎn)管理法）的有關(guān)規(guī)定，土地使用權(quán)出讓是指國家以土地的所有者的身份將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為，這一定義表明了國家作為土地所有者與土地使用者之間如何讓渡土地使用權(quán)的基本權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等經(jīng)營行為和土地使用權(quán)作為商品進(jìn)入流通領(lǐng)域提供了前提和基礎(chǔ)。因此，把握土地使用權(quán)出讓行為的

5、性質(zhì)事關(guān)整個出讓制度的規(guī)范建構(gòu)問題。小視不得。然而，理論界對出讓行為的性質(zhì)定位卻長時間觀點對立，難趨一致，這固然與市場理念和國家制度的碰撞沖突有一定的關(guān)系，但也跟判斷行為的法律性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)的僵化有關(guān)。一、土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)諸論及評價自80年代初期以來，法學(xué)理論界對土地使用權(quán)出讓行為的法律性質(zhì)逐漸形成了三種截然不同的規(guī)點：第一種是行政行為說，第二種是經(jīng)濟(jì)法律行為說，第三種是（民事）法律行為說。各種觀點之間分歧較大。（一）行政行為說2行政行為說認(rèn)為土地使用權(quán)出讓行為的性質(zhì)是行政行為而非其他，具體理由有：1、從出讓的目的看，國家作為土地所有者完全壟斷了土地的一級市場，從而有效地控制地源和二級市場

6、，以實現(xiàn)國家的土地政策，達(dá)到促進(jìn)整個房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的，國家出讓土地使用權(quán)的最終立足點在于行使管理權(quán)能。2、從出讓的程序看，國家對出讓行為有嚴(yán)格的審查和管理制度。出讓土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)符合土地利用的總體規(guī)劃，年度計劃，且由政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)有計劃、有步驟進(jìn)行。在土地出讓前，對出讓地塊的用途、年限等條件由土地管理部門會同城市規(guī)劃、建設(shè)、房產(chǎn)管理等部門共同擬定方案后，報政府批準(zhǔn)后再由土地管理部門實施。由此可見，作為出讓方的國家土地管理部門及其他有關(guān)行政部門在現(xiàn)實土地使用權(quán)出讓制度下顯然，在行使政府的管理職能。3、從出讓法律關(guān)系的主體看，一方為代表國家政權(quán)的土地管理部門，另一方為土地使用者，前者行使的是管理職

7、能，后者必須遵守和服從，如果用地者不服從管理，可能會受到相應(yīng)的行政處罰。4、從出讓金的數(shù)額看，現(xiàn)階段土地使用權(quán)出讓金并非土地使用權(quán)商品真正價值的價格表現(xiàn)形態(tài)，而只是國家憑土地所有者身份分割部分利潤的行為，屬國家和用地者的分配范疇而非交換范疇，事實上也只是象征性的收費(fèi)而已。5、從解決爭議的方法看，如果土地使用者與出讓方對土地的期限、程度、土地的用途，出讓金的數(shù)額等產(chǎn)生爭議和分歧，政府有關(guān)部門可以用行政裁決方式解決，如行政相對人（受讓方）不服從裁決，可以訴諸法院行政庭。可見，現(xiàn)實體制司法救濟(jì)的角度確認(rèn)為出讓方和受讓方形成的行政法律關(guān)系，出讓行為當(dāng)然為行政行為之性質(zhì)。行政行為說并沒有提示出我國土地使

8、用權(quán)出讓行為的本質(zhì)，仍然沒有擺脫傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)和管制經(jīng)濟(jì)的觀念，片面強(qiáng)調(diào)公權(quán)力對私權(quán)利的優(yōu)勢地位，是不可取的。當(dāng)前行政行為說已遠(yuǎn)不如出讓制度建立初期那么紅火的原因既在于此。（二）經(jīng)濟(jì)法律行為說 3經(jīng)濟(jì)法律行為是隨著我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)說的不斷擴(kuò)張和膨脹，經(jīng)濟(jì)法理念深入到土地管理法領(lǐng)域的產(chǎn)物，該說認(rèn)為土地使用權(quán)出讓行為是經(jīng)濟(jì)法律行為。理由是：1、土地使用權(quán)出讓是土地有償使用的第一環(huán)節(jié)，土地使用權(quán)出讓的有償性體現(xiàn)了出讓關(guān)系的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)。深究一步，是因為土地使用權(quán)已進(jìn)入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域作為一種生產(chǎn)要素進(jìn)行流轉(zhuǎn)，這表明土地使用權(quán)在我國已成為一種特殊商品，而不再是單純的自然資源，從而是有自身價值，只是以出讓金這一獨(dú)特于其

9、他商品價值的形式表現(xiàn)出來，而這種經(jīng)濟(jì)性不是它與行政法律關(guān)系區(qū)別之所在，土地使用權(quán)出讓關(guān)系為行政法律關(guān)系所不容。2、土地使用權(quán)出讓的客體是城鎮(zhèn)國有土地的使用權(quán)，這一界定標(biāo)示出出讓主體的單一性即國家。暫行條例第8條明文規(guī)定出讓主體由國家以土地所有者的身份擔(dān)當(dāng)?？梢姡趪型恋厥褂脵?quán)出讓法律關(guān)系中，一方當(dāng)事人始終是以土地所有者身份出現(xiàn)的國家，這正是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的一個主要特征，也是其與民事法律關(guān)系的主要區(qū)別之一。3、從出讓的目的看，國家出讓土地使用權(quán)，真正的目的不再于收取出讓金，也并非為獲取財產(chǎn)作為使用權(quán)出讓的對價。而是在于“改革城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)制度，合理開發(fā)利用、經(jīng)營土地，加強(qiáng)土地管理，促進(jìn)城市建

10、設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展”。國家在此運(yùn)用“看得見的手”通過一定的市場形式配置土地資源，從而引導(dǎo)實現(xiàn)既定的宏觀經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。4、從出讓過程中的法律責(zé)任承擔(dān)方式看，既有行政性的，如警告、罰款、直至無償收回土地使用權(quán)，還有民事責(zé)任，如因?qū)Ψ竭`約而解除合同并請求違約賠償。法律責(zé)任承擔(dān)方式的多樣性也是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的特點之一，與民事法律關(guān)系，行政法律關(guān)系中法律責(zé)任承擔(dān)方式和單一性大異其趣。盡管經(jīng)濟(jì)法律行為說對國家的行政行為和經(jīng)濟(jì)管理行為進(jìn)行了嚴(yán)格而準(zhǔn)確的區(qū)分，但由于它仍然立足于國家縱向意志優(yōu)越性和出讓雙方當(dāng)事人地位的實質(zhì)不平等性，經(jīng)濟(jì)法律行為說自然不能擺脫行政行為說的理論陷阱，即以公權(quán)力的任意優(yōu)越性不合理地排斥了私權(quán)利的

11、正當(dāng)存在和實現(xiàn)。4因此，經(jīng)濟(jì)法律行為說與行政行為說在本質(zhì)上并無二致。（三）（民事）法律行為說民事法律行為說認(rèn)為：土地使用權(quán)出讓，就是財產(chǎn)出讓的合同行為，在土地出讓的法律關(guān)系中，國家以土地所有者的身份出現(xiàn)，因此，國家作為土地所有者的法律地位與土地使用權(quán)受讓人的地位完全平等，雙方應(yīng)遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t。因此，無論從形式還是實質(zhì)看，土地使用權(quán)出讓都是一種民事法律行為。民事法律行為說是與行政行為說和經(jīng)濟(jì)法律行為截然相反的一種觀點，相對于行政行為說和經(jīng)濟(jì)法律行為說中土地資源的利用依賴于權(quán)力配置，民事法律行為說更加信賴權(quán)利手段對土地資源配置的優(yōu)化和土地效益最大化的實現(xiàn)。該學(xué)說認(rèn)識到了國家的雙重角色的

12、分離和權(quán)利本位思想在中國的興起，認(rèn)識到了我國土地法的發(fā)展趨勢，已成為當(dāng)今法學(xué)理論界之通說。 二、土地使用權(quán)出讓是一種（民事）法律行為（一）從主體優(yōu)位到目的優(yōu)位判斷法律行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)一般法理，我們在判斷法律行為的性質(zhì)時，通常是看此法律行為的主體是符合民事法律行為、經(jīng)濟(jì)法律行為還是行政行為，這即是判斷法律行為性質(zhì)的主體標(biāo)準(zhǔn)。因為在通常情況下，不同主體實施的行為的性質(zhì)差別顯而易見，所以主體標(biāo)準(zhǔn)成了判斷法律行為性質(zhì)的主要的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)。如自然人之間的借貸行為是典型的民事法律行為，國財政機(jī)關(guān)實行的財政補(bǔ)貼行為是經(jīng)濟(jì)法律行為，而一般的國家行政機(jī)關(guān)，如公安部門實施的治安管理行為則屬行政行為。在很長一段時

13、間里，主體標(biāo)準(zhǔn)在判斷法律行為性質(zhì)乃至一個法律部門的性質(zhì)和地位方面一直處于統(tǒng)治地位。但隨著法律部門的細(xì)化和法律行為的復(fù)雜化，再加上我國國有經(jīng)濟(jì)大規(guī)模存在的特殊國性，主體標(biāo)準(zhǔn)已難以迎合對法律部門和法律行為進(jìn)行精確劃分的要求，主體標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)越地位正在逐漸讓位于目的標(biāo)準(zhǔn)，即通過對法律部門的立法宗旨（目的）以及法律行為的目的進(jìn)行分析來確定該法律部門和法律行為的性質(zhì)，但是，我們應(yīng)該注意的是判斷法律行為，性質(zhì)的目的標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)先適用并非意味著完全否認(rèn)主體標(biāo)準(zhǔn)，而是指在作為基礎(chǔ)的主體標(biāo)準(zhǔn)與目的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突時，才優(yōu)先適用目的標(biāo)準(zhǔn)。（二）土地使用權(quán)出讓的目的決定了出讓行為的性質(zhì)是民事法律行為。在土地使用權(quán)出讓行為中就出

14、現(xiàn)了主體標(biāo)準(zhǔn)與目的標(biāo)準(zhǔn)的沖突，因此要判斷土地使用權(quán)出讓行為的法律性質(zhì)，就必須認(rèn)清土地使用權(quán)出讓的目的。如前所述，不同學(xué)說對土地使用權(quán)出讓的目的有不同的認(rèn)識。行政行為說認(rèn)為，土地使用權(quán)出讓的目的是，有效控制地源和二級市場，以實現(xiàn)國家的土地政策，達(dá)到促進(jìn)整個房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的。5經(jīng)濟(jì)法律行為說認(rèn)為，國家出讓土地使用權(quán)的真正的目的不再于收取出讓金，而是通過一定的市場形式配置土地資源，從而引導(dǎo)實現(xiàn)既定的宏觀經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。6此外，盡管民事法律行為說已成為當(dāng)今法學(xué)界之通說，但鮮有學(xué)者從土地使用權(quán)出讓目的的角度來論述出讓行為性質(zhì)的，這不能不說是一大缺憾。而在我國，由于在公有制條件下，國家雖然是土地所有人，但國家

15、不可能以所有人的身份使用全部國有土地。絕大部分國有土地都是由非所有人的公民、法人來使用的。過去，國家按土地使用轉(zhuǎn)移給公民、法人的手段是行政劃撥，其特點是不把土地使用權(quán)當(dāng)作財產(chǎn)看待，而且國家劃撥土地是居高臨下式的，即只有國家有決定權(quán)，而公民、法人只有消極的等待批準(zhǔn)，沒有任何積極的權(quán)利。劃撥土地使用權(quán)也是無償?shù)?，而且一撥定終身，公民法人只有享有該權(quán)利，而不得將權(quán)利轉(zhuǎn)移給他人。顯然，以行政劃撥方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，不符合市場經(jīng)濟(jì)條件下的土地性質(zhì)和土地使用權(quán)的性質(zhì)，不能充分發(fā)揮土地財產(chǎn)（資源）的最大化效益和價值。而以土地使用權(quán)出讓合同方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，反映了土地及土地使用權(quán)的商品性質(zhì)和財產(chǎn)性質(zhì)，同時出

16、讓后的土地使用權(quán)在土地使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓（出售、交換、贈與）出租、抵押或用于其他經(jīng)濟(jì)活動，充分地實現(xiàn)了土地使用權(quán)的價值和效益的最大化。由此，我們認(rèn)為，土地使用權(quán)出讓的目的是改變過去劃撥體制的弊端，使土地資源進(jìn)入商品市場，并逐步形成土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場，使其作為一項特殊的商品進(jìn)行流通，盡管土地使用權(quán)的市場準(zhǔn)入也涉及到了行政機(jī)關(guān)的審批等行政管理問題，但這種管制只是一般性的行政事務(wù)管理并無調(diào)控經(jīng)濟(jì)和社會之目的，因此它的存在并不影響土地使用權(quán)出讓的民事法律行為性質(zhì)。土地使用權(quán)出讓的根本目的并非對權(quán)力進(jìn)行規(guī)制，也非對權(quán)力進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，而是土地所有權(quán)基礎(chǔ)上的土地用益物權(quán)的創(chuàng)設(shè)，是土地所有權(quán)的 衍生，以促進(jìn)土地資

17、源在市場規(guī)律下進(jìn)行優(yōu)化合理配置，并得到有效的利用，因此出讓的本質(zhì)是用益物權(quán)的一種取得方式，說具體些，是不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定的繼受取得方式。根據(jù)民法法理，繼受取得可分為移轉(zhuǎn)的繼受取得和設(shè)定的繼受取得。前者指權(quán)利主體變更而權(quán)利內(nèi)容并不變更，如所有權(quán)的讓與、債權(quán)的讓與；后者指前權(quán)利主體仍保有其權(quán)利，而基與該權(quán)利而為另一主體設(shè)定新權(quán)利。如所有人在自己的所有物上為他人設(shè)定用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，即其適例。7因為在土地使用權(quán)出讓行為之前，該不動產(chǎn)用益物權(quán)在法律上并不存在，而出讓行為成立之后，該權(quán)利（土地使用權(quán)）才得以產(chǎn)生。8因為“土地使用權(quán)出讓合同并不是轉(zhuǎn)移已經(jīng)獨(dú)立存在的一項物權(quán)，而是在創(chuàng)設(shè)一種物權(quán)，而且這項新的

18、權(quán)利是從土地所有權(quán)中分離出來的?！?當(dāng)然，這里應(yīng)該注意的是，由出讓行為而創(chuàng)設(shè)的土地使用權(quán)已是一項獨(dú)立的用益物權(quán)，而非簡單的使用權(quán)，不僅可以實際占有、使用、受益、更重要的是土地使用者可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或用于其他經(jīng)濟(jì)活動，實際上享有法律允許范圍內(nèi)的處分權(quán)。10由此可見，土地使用權(quán)出讓的目的本身民事私利性質(zhì)就決定了土地使用權(quán)出讓行為的性質(zhì)是民事法律行為。這是對傳統(tǒng)行政行為說和經(jīng)濟(jì)法律行為說的突破，也是權(quán)利本位對義務(wù)本位之勝利。     三、土地使用權(quán)出讓行為的民事法律行為性質(zhì)在現(xiàn)行法中的體現(xiàn)土地使用權(quán)出讓具有民事法律行為的性質(zhì)，這一點在現(xiàn)行立法中也有明顯體現(xiàn)

19、：（一）土地使用權(quán)出讓的目的表明了出讓行為的民事法律行為性質(zhì)。根據(jù)前面的分析，土地使用權(quán)出讓制度設(shè)立的目的或曰立法宗旨是為了創(chuàng)設(shè)一種新的用益物權(quán)，以發(fā)揮土地財產(chǎn)的價值功能，這足以體現(xiàn)出讓行為的民事行為性質(zhì)。在此不再贅述。（二）土地使用權(quán)出讓制度所規(guī)定的原則表明了出讓行為的民事法律行為性質(zhì)。我國現(xiàn)行法律規(guī)定土地使用權(quán)出讓應(yīng)遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t ，由縣、市人民政府土地管理部門（出讓方）與土地使用者簽訂合同。11在訂立土地使用權(quán)的出讓合同中，遵守平等、自愿、有償?shù)脑瓌t是必要的、必須的。土地使用權(quán)的出讓是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，國家方面并不比公民、法人有優(yōu)越的指導(dǎo)性的地位。如果不堅持平等、自愿原則，就有

20、可能損害公民、法人（土地使用者）的合法權(quán)益。12這也是現(xiàn)行法盡量去避免的一種不公正情況。（三）土地使用權(quán)出讓所來采取的合同形式和合同的內(nèi)容表明了出讓行為的民事法律行為性質(zhì)。首先，出讓行為的合同形式反映了它的民事性質(zhì)。我國土地管理法和城市房地產(chǎn)管理法及暫行條例都規(guī)定，土地使用權(quán)出讓時應(yīng)當(dāng)采取合同形式，盡管我國現(xiàn)行合同法沒有將土地使用權(quán)出讓合同作為有名合同之列（合同法只規(guī)定了15種有名合同），但這并不能否認(rèn)土地使用權(quán)出讓合同仍適用合同法的一般原理，它仍舊屬于債權(quán)法的范疇。其次，土地使用權(quán)出讓合同的內(nèi)容體現(xiàn)了出讓行為的民事性質(zhì)。土地使用權(quán)出讓合同的內(nèi)容主要是指訂立合同雙方當(dāng)事人，標(biāo)的物、期限、價金、

21、違約責(zé)任等等。而在這其中，當(dāng)事人的地位平等，一方是土地所有權(quán)人，而另一方為土地使用權(quán)人，標(biāo)的物是土地這項財產(chǎn)或者是土地使用權(quán)利本身，合同成立后即意味著用益物權(quán)的設(shè)立，即使認(rèn)為出讓人享有的某些權(quán)利是有行政的性質(zhì)，一旦規(guī)定在合同中，便成為合同中所規(guī)定的權(quán)利。出讓人行使權(quán)利不是不源于法律規(guī)定。而是來源于合同，當(dāng)出讓人超越合同規(guī)定行使權(quán)利時，也將構(gòu)成違約。因此，土地使用權(quán)的出讓合同與一般的民事合同并二致，是民事合同的一種，而相應(yīng)的出讓行為也即是一種民事法律行為。（四）土地使用權(quán)出讓的方式表明了出讓行為的民事法律行為性質(zhì)?，F(xiàn)行法規(guī)定，土地使用權(quán)出讓可以采取下列方式：（一）協(xié)議；（二）招標(biāo)；（三）拍賣。1

22、3協(xié)議是雙方當(dāng)事人面對面地排斥第三人參與而訂立合同的方式，而招標(biāo)、拍賣則是在多方競爭條件下而簽訂合同的方式，但它們?nèi)匀欢紝儆谝话愫贤挠喠⒁?guī)則的內(nèi)容，體現(xiàn)著很強(qiáng)的民事性質(zhì)。而出讓方式仍然服 務(wù)于出讓行為，出讓方式的民事性質(zhì)是出讓行為民事性質(zhì)的直接體現(xiàn)。（五）土地出讓金并不是什么行政管理手段，而是土地使用權(quán)的商品價格。如果將土地使用金作為一種管理手段，其數(shù)額完全由土地管理部門來決定，則根本不可能真正實行土地使用權(quán)制度的改革，土地使用權(quán)也不可能真正進(jìn)入市場并充分發(fā)揮土地效益，國家也難以通過轉(zhuǎn)讓獲取應(yīng)有的收益，甚至極易助長管理機(jī)關(guān)的腐敗行為。14盡管我國現(xiàn)階段土地使用權(quán)出讓金明顯降低，但它絕不應(yīng)被歪

23、曲為一種單純的宏觀調(diào)控工具，出讓金本質(zhì)上是土地財產(chǎn)的價值補(bǔ)償手段，它被規(guī)定在出讓合同中并根據(jù)土地用途、使用年限、質(zhì)量等級和地理位置等方面的不同而有所不同。四、如何看待現(xiàn)行法中對土地使用權(quán)出讓合同時行限制的規(guī)定對出讓合同性質(zhì)的影響主張土地使用出讓行政行為說和經(jīng)濟(jì)法律行為說的學(xué)者都以出讓合同受到限制和干預(yù)為由而否認(rèn)土地使用出讓合同乃至出讓行為的民事性質(zhì)，但土地使用權(quán)出讓合同受到限制是否就意味著它不具有民事性質(zhì)嗎？對此，我并不贊同。盡管暫行條例第17條規(guī)定，土地管理機(jī)關(guān)有“警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰權(quán)”。但這一規(guī)定也只是由于我國出讓制度的不完善使得國家的所有權(quán)身份和管理者身份重疊、模糊造成的，并不能因此否認(rèn)出讓的民事性質(zhì)。其實，土地管理機(jī)關(guān)在土地使用權(quán)出讓過程中，具有雙重身份，一方面它是以土地所有者的身份，作為出讓人從事民事活動，參與民事法律關(guān)系，另一方面，它作為政府的職能部門以管理者的身份出現(xiàn)，從事管理活動，參與行政管理法律關(guān)系。在某一具體的法律行為中它只能以其中某一種身份出現(xiàn)，而不能以兩種身份同時出現(xiàn)