論《勞動合同法》對勞動者權(quán)益保護的缺失

1、論勞動合同法對勞動者權(quán)益保護的缺失2009年第4期No.4,2009廣州市公安管理干部學(xué)院學(xué)報JournalofGuangzhouPoliceCollege總第74期Sum74論勞動合同法對勞動者權(quán)益保護的缺失李愛紅內(nèi)容摘要:勞動合同法在制訂過程中,經(jīng)過激烈的爭論,最終明確了其立法宗旨是側(cè)重于保護勞動者的權(quán)益,并且將此體現(xiàn)于一系列的條文之中.其與勞動法相比,對勞動者權(quán)益的保護更加嚴密.但其在對勞動關(guān)系的定義以及對勞動者資格的認定,在試用期的工資標(biāo)準,關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定,競業(yè)限制人員的范圍等方面也有一些漏洞,對勞動者權(quán)益的保護存在著一定的缺失,這不能不說是這部法律的一個遺憾.關(guān)鍵詞:勞

2、動合同法勞動者權(quán)益保護缺失2007年6月29日通過,并已于2008年1月1日開始實施的中華人民共和國勞動合同法(以下簡稱勞動合同法),對我國的勞資關(guān)系進行了重新定位.這部法在制訂過程中,經(jīng)過激烈的爭論,最終明確了勞動合同法的立法宗旨是側(cè)重于保護勞動者的權(quán)益,在兼顧企業(yè)利益的同時,體現(xiàn)了對勞動者利益的傾斜保護.以實現(xiàn)雙方之間力量與利益的平衡.勞動合同法對勞動者權(quán)益的保護體現(xiàn)在了一系列具體的條文中.如勞動合同法較之勞動法,適用范圍有所擴大,特別是將事業(yè)單位的大部分人群納入到勞動合同法的適用范圍,拓寬了其保護的范疇.規(guī)范了勞動合同訂立的形式.勞動合同法第l0條規(guī)定,”建立勞動關(guān)系,應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合

3、同.已建立勞動關(guān)系,未同時訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同.用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的.勞動關(guān)系自用工之日起建立”.擴大了無固定期限勞動合同的適用,按照規(guī)定,勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年.用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年,或者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,勞動者提出或者同意續(xù)訂,訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同.該規(guī)定還改變了勞動法關(guān)于”當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同”的要求,同時還規(guī)定,”用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立

4、無固定期限勞動合同的,自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資”.限定了違約金條款的適用,勞動合同法明確規(guī)定違約金條款只適用于兩種情況:一是用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用.對其進行一40專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的,可以約定服務(wù)期和違約金.二是用人單位與勞動者約定競業(yè)限制條款的,可以約定違約金.規(guī)定了競業(yè)限制,一是在約定競業(yè)限制條款時,用人單位需在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償.二是規(guī)定勞動者違反競業(yè)限制約定的,應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金.三是規(guī)定競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員,高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員.四是規(guī)定實行競業(yè)限制期限不得超過二年適當(dāng)擴大了經(jīng)濟補償金

5、的適用.我國勞動法確立了經(jīng)濟補償金制度,但其適用范同僅限于協(xié)商解除,用人單位預(yù)告解除和經(jīng)濟性裁員三種情形,不適用于勞動合同的終止,將勞動者因用人單位原因的隨時解除也排除在外.該規(guī)定范圍過窄,而且只規(guī)定企業(yè)解除勞動合同需要支付經(jīng)濟補償金,而終止的情況下不需要支付,變相鼓勵了企業(yè)與勞動者簽訂短期勞動合同,不利于對勞動背的保護.基于此,勞動合同法對經(jīng)濟補償金的適用范圍擴大.加大了用人單位違法用工的成本.如規(guī)定用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同.或者不依法與勞動者訂立無固定期限勞動合同,要向勞動者每月支付二倍的工資.不按法律規(guī)定支付勞動報酬,加班工資或經(jīng)濟補償金,要按50%以上100

6、%以下加付賠償金用人單位違法解除或終止勞動合同的,要按經(jīng)濟補償標(biāo)準的二倍向勞動者支付賠償金.盡管勞動合同法在上述各方面強化了對勞動者權(quán)益的保護,但是在其他方面卻弱化了,這些方面的弱化對勞動者權(quán)益的保護是有缺失的,是與勞動合同法的立法宗旨相沖突,相違背的一,欠缺”勞動關(guān)系”的定義以及”勞動者”主體資格不明確國家建立勞動合同制度,目的是為了規(guī)范勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系,明確雙方的權(quán)利義務(wù).勞動合同法雖然規(guī)定了建立勞動關(guān)系.應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同.但是,無論在勞動法,還是在本法中,均找不到”勞動關(guān)系”的定義.此外,勞動合同或者勞動關(guān)系的雙方主體是用人單位與勞動者,勞動合同法對用人單位的范圍有明確

7、的規(guī)定,但是對于勞動者的主體資格卻沒有明確的規(guī)定.因此,司法實踐中廣泛存在爭議的勞動關(guān)系,勞務(wù)關(guān)系,雇傭關(guān)系等認定與區(qū)別的問題,并不太可能因為本法的頒布實施而得到解決.比如:保險營銷人員與保險公司是否屬于勞動關(guān)系,大學(xué)生能否與用人單位形成勞動關(guān)系.律師與律師事務(wù)所之間是否屬于勞動關(guān)系.超過法定退休年齡的勞動者能否與用人單位建立勞動關(guān)系?這些問題將繼續(xù)存在爭議.這不能不說是勞動合同法對勞動者權(quán)益保護的一個缺失二,試用期工資的標(biāo)準不明確對試用期明確進行規(guī)范,是勞動合同法的一大特點.遺憾的是,勞動合同法第20條雖然對試用期工資的標(biāo)準進行了規(guī)定,但是該規(guī)定仍然不明確,存在著嚴重的漏洞.勞動合同法第2O

8、條規(guī)定了試用期的工資必須同時符合兩個條件,一是”不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十”:二是”不得低于用人單位所在地的最低T資標(biāo)準”.但是,其中第一個條件中可以選擇有兩種情形中的任何一種,即”不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八或者”勞動合同約定工資的百分之八十”.由于兩者是選擇關(guān)系,所以,只要具備其中一種情形,就符合了第一個條件.如此一來,試用期工資在不低于當(dāng)?shù)刈畹鸵毁Y標(biāo)準的情況,只要不低于本單位相同崗位最低檔丁資的百分之八十.或者不低于勞動合同約定工資的百分之八十.都是合法的.問題就在于,如果套用”不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”,那對勞動者就

9、非常不利了,因為最低檔T資基本是由用人單位說了算的.套用這一標(biāo)準的話,本法規(guī)定”不低于勞動合同約定工資的百分之八十”的規(guī)定就有可能完全成了擺設(shè).勞動者的權(quán)益會因這個漏洞而被侵犯.三,無固定期限勞動合同定義模糊,終止條件不明確勞動合同法在制訂過程巾,突出的一個特點是引導(dǎo)勞動合同的長期化,所以在本法中強調(diào)簽訂無同定期限勞動合同,其目的是保障勞動者就業(yè)的穩(wěn)定性:但是,認真考察勞動合同法關(guān)于無同定期限勞動合同的定義,會發(fā)現(xiàn)存在一些問題.勞動合同法第14條規(guī)定,”無同定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”.這一定義存在幾個問題:一,關(guān)于無固定期限勞動合同中”無確定終止時間”如

10、何理解的問題:是理解為可以隨時終止.還是理解為不能終止?很顯然不能理解為隨時終止,但是如果理解為不能終止,顯然也是沒有道理的.因此,”無確定終止時間”表意不明確,讓人感到費解.根據(jù)勞動合同法的規(guī)定,無固定期限勞動合同應(yīng)該是指用人單位沒有法定理由不得解除和終止勞動關(guān)系的勞動合同,但勞動者解除或者終止無固定期限勞動合同是不受限制的.二,本條規(guī)定“無確定終止時間”要由用人單位與勞動者”約定”,也讓人難以理解.無固定期限的勞動合同是一種法定的合同期限形式,不需要用人單位和勞動者在勞動合同中約定本合同為”無確定終止時間”.雙方只需要約定本合同為無固定期限的勞動合同即可.甚至在一定情形下,法律可以直接規(guī)定

11、雙方的勞動合同為無固定期限勞動合同,這時根本不存在雙方對勞動合同終止時問的”約定”問題.另外,關(guān)于無固定期限勞動合同可以終止的時間,勞動合同法規(guī)定幾種情形,包括勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險待遇,勞動者死亡,用人單位宣告破產(chǎn),吊銷營業(yè)執(zhí)照,關(guān)閉撤銷,提前解散等.但是,對于一個正常運作的企業(yè),若勞動者因故無法享受基本養(yǎng)老保險待遇但又達到退休年齡,該如何終止勞動者的無固定期限勞動合同,勞動合同法并沒有規(guī)定.也就是說,用人單位要單方終止達到退休年齡但沒有享受退休待遇的勞動者的無固定期限勞動合同是很難找到法律依據(jù)的四,”以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”的適用范圍和標(biāo)準不明確根據(jù)勞動合同法規(guī)定,用人單位

12、終止固定期限的勞動合同需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金,而終止”以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”則不需要.但是,勞動合同法并沒有對”以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”的適用范嗣和標(biāo)準做出任何規(guī)定.因此,用人單位有可能對一些特殊的工作崗位通過簽訂以完成一定_作任務(wù)為期限的勞動合同來規(guī)避終止固定期限勞動合同需要支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定,甚至有的用人單位有可能濫用本條的規(guī)定.另外,勞動合同法規(guī)定”以完成一定丁作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿個月的,不得約定試用期”.不具有可操作性.因為完成一定工作任務(wù)本身就沒有明確的期限,在很多情況下,是否需要三個月才能完成,可能在事前是難以確定的.由于事前無

13、法確定,所以用人單位很可能約定了試用期.而事實上有可能這項工作在試用期內(nèi)就完成了,這對勞動者來說也是不利的.一41五,勞動保護,勞動條件作為合同約定條款不科學(xué)首先,何謂”勞動保護”,”勞動條件”,法律并沒有明確的規(guī)定.這樣一束,這一條款在實踐中對保護勞動者權(quán)利所能發(fā)揮的作用必將大打折扣閃為剛?cè)藛挝缓蛣趧诱呃娌灰恢?很難僅靠兩者之間在勞動合同中能正確規(guī)范地約定這一條款并且這樣的條款根本不應(yīng)該作為勞動合同巾約定的條款.而是應(yīng)該南法律法規(guī)來規(guī)范,明確規(guī)定由用人單位在勞動保護,勞動條件等方面應(yīng)該遵守的一些規(guī)定和原則,不能授權(quán)雙方在勞動合同中協(xié)商約定:否則.實際的結(jié)果往往就是授權(quán)用人單位單方規(guī)定.對勞

14、動者的權(quán)益保護實際上成了一句窄話,違背了良好的立法初衷:更為嚴重的缺失是假如雙的勞動合同沒有約定或者約定不明確.該復(fù)何糾正,勞動合同法也沒有明確.雖然勞動合同法第38條規(guī)定了勞動者可以解除勞動合同的情形之一是朋人單位”未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”.如果勞動合同根本沒有約定勞動保護和勞動條件,那用人單位豈不是永遠不可能發(fā)牛違反”約定”的情形.那勞動者豈不是永遠無法根據(jù)這一條解除勞動合同?顯然該規(guī)定與日前勞動力在不斷增長,就業(yè)壓力越來越大等社會現(xiàn)實問題相脫離,勞動者的權(quán)益遭到了變相侵犯.六,競業(yè)限制人員的范圍不明確勞動合同法第23條和第24條規(guī)定了用人單位可以與勞動者約定競業(yè)限制條

15、款,同時規(guī)定競業(yè)限制的人員限丁”rf1人單位高級管理人員,高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員”一但是,這所渭的”其他負有保密義務(wù)的人員”作為一個兜底條歉,幾乎可以把所有的勞動者都兜進去.因為作為勞動者從職業(yè)道德的角度講,不論其職務(wù)高低必定有義務(wù)保守用人位的商業(yè)秘密或者其他機密.換句活說,所有勞動者都有義務(wù)對本單位保守商業(yè)秘密和其他機密至于勞動者是否知道或者是否有可能接觸商業(yè)秘密,則是另外一回事了.I大1此,如果用人單位濫用該條款,任意擴大競業(yè)限制人員的范嗣,那么對勞動者來說然是不利的.競業(yè)限制協(xié)議違約金的標(biāo)準也不明確.勞動合同法沒有規(guī)定用人單位對限制就業(yè)的勞動者應(yīng)支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準,也沒有對

16、勞動者承擔(dān)違約金的數(shù)額進行限制這樣的結(jié)果是顯而易見的,刀f5就是用人單位有可能利用自身的優(yōu)勢,讓勞動者簽訂經(jīng)濟補償標(biāo)準較低,而違約金較高的競業(yè)限制條款.而這將嚴重影響勞動者自南擇業(yè).七,勞動合同法頒布之后實施之前的過渡性條款有可能會被惡意利用勞動合同法第97條規(guī)定”本法施行前已依法訂立且存本法施行之日存續(xù)的勞動合同.繼續(xù)履行”:這意味著在一422008年1月1日前簽訂的勞動合同只要不違反當(dāng)時有效的法律法規(guī)即使與勞動合同法抵觸,也要按照約定繼續(xù)執(zhí)行比如,現(xiàn)在已經(jīng)簽汀并約定勞動者提前解除勞動合同需要向用人單位支付違約金的勞動合同,在勞動合同法施行后仍要按照約定執(zhí)行,即勞動者提前解除勞動合同仍有可能

17、向單位支付違約金,合同到期被終止勞動合同不支付經(jīng)濟補償金等.這樣一來,勞動者的權(quán)利將得不到勞動合同法的保護和救濟.人大法丁委在其編寫的中華人民共和國勞動合同法釋義中這樣解釋:”勞動合同法將于2008年1月1日施行.按照法律一般不溯及既往的理論,本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同.應(yīng)當(dāng)有效,應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行這樣.不至于形成新法施行,勞動者都需要跟用人單位重新簽訂勞動合同的情況,避免勞動關(guān)系發(fā)生大的波動”我們可以這樣理解:勞動合同法施行前已經(jīng)訂立的勞動合同.只要合同訂立時不違反當(dāng)時的法律法規(guī)的規(guī)定,在新法施行后,即使部分合同條款與勞動合同法相抵觸.也應(yīng)當(dāng)視為有效,合同仍需全面履行.實際

18、上這也是法不溯及既往的典型體現(xiàn).勞動合同法施行前訂立的勞動合同條款是基于當(dāng)時現(xiàn)行有效的法律法規(guī)進行的約定,由于新法并未頒布施行,用人單位對勞動合同法的新規(guī)定并沒有預(yù)期,如果在新法施行后合同條款被評價為違法條款而南用人單位承擔(dān)該后果,這顯然對用人單位不是很公平.正是基于此,勞動合同法規(guī)定本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同,繼續(xù)履行.值得擔(dān)心的是該條款的過渡規(guī)定是否會被惡意利用,不利于保護勞動者的權(quán)益.還有,由于勞動合同法的頒布日期距施行Et期之間存在半年的空梢期,”本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同,繼續(xù)履行”的過渡性規(guī)定可能會被用人單位惡意利用.勞動合同法頒布前已經(jīng)依法訂立的合同,在勞動合同法施行后雖違反勞動合同法仍可繼續(xù)履行情有可原,畢竟合同雙方無法對勞動合同法的新規(guī)定有所預(yù)期.但是,在勞動合同法頒布后施行前訂立的違反勞動合同法規(guī)定的合同,如果在新法施行后也繼續(xù)履行顯然對勞動者不公平.新法頒布后,用人單位已經(jīng)對勞動合