龔志忠 - 律師公司業(yè)務(wù)基本技能(上)

1、律師公司業(yè)務(wù)基本技能（上） 引言： 我叫龔志忠，是北京市嘉潤道和律師事務(wù)所律師，8年前開始在北京市律協(xié)公司法委員會，最近3年在全國律協(xié)公司法委員會。我做律師大概有19年的歷史，這19年基本都是在做公司業(yè)務(wù)，而且前面大概有8年是在公司里面做In-House Lawyer，所以對公司實務(wù)有一些經(jīng)驗。 公司業(yè)務(wù)本身龐雜，按照一般人理解，公司業(yè)務(wù)可以代稱為律師非訴業(yè)務(wù)的一個集合。公司業(yè)務(wù)從哪兒講起，我今天多長時間來跟大家共享？今年在法大北京律協(xié)有一個新律師培訓(xùn)活動，我去講過5次，都講的公司業(yè)務(wù)，每次講的都不一樣，每次都沒超過需要講的40%，所以我就感到很苦惱。但是我想首先給大家一個導(dǎo)引，如果你們對公司

2、業(yè)務(wù)乃至對其他律師實務(wù)業(yè)務(wù)有興趣的話，律師執(zhí)業(yè)基本技能是全國律協(xié)編的教材，我也是其中作者之一，公司業(yè)務(wù)這部分是我寫的。這本書還是比較有價值的，因為都是從業(yè)20年左右的老律師在一起用了大概4個多月的時間，只集中相互之間校對、看稿就舉行過4次，所以還是有一些價值的。我講的內(nèi)容有很多可能用到這本書里面的內(nèi)容。 第一章 序言 一、關(guān)于對財富創(chuàng)造貢獻排行的序言 某會計師提出，20世紀最后一年或者新世紀的開頭一年，全人類所創(chuàng)造的社會財富，相當(dāng)于在此之前創(chuàng)造的所有財富之和。 是什么原因?qū)е逻@樣的結(jié)果？是什么原因使得現(xiàn)在人類創(chuàng)造財富的能力和速度，是過去尤其是工業(yè)革命以前創(chuàng)造財富的能力和速度不可比擬的幾何級數(shù)倍

3、數(shù)？這個問題是一個很復(fù)雜的社會學(xué)命題，有很多種答案。經(jīng)過他的循循善誘，包括以前有過爭議的片子河殤，最近又有比較有引導(dǎo)性的電視片大國的崛起，都想試圖回答這個問題。 大多數(shù)人相信，導(dǎo)致財富現(xiàn)在越積累越快、能力越強的最主要的原因，是社會制度，無論是在世界的東西方，大家都相信這個命題。假定這個命題成立的話，什么制度對人類創(chuàng)造財富的貢獻最大？這又是一個非常有爭議性的命題。又經(jīng)過循循善誘，這位會計師最后說，他相信對財富積累貢獻最大的是兩個制度：一是以有限責(zé)任為基礎(chǔ)的現(xiàn)代公司制度，二是以權(quán)責(zé)發(fā)生制和復(fù)式記賬法為基礎(chǔ)的現(xiàn)代公司會計制度。這兩個制度的結(jié)合，對人類財富的創(chuàng)造發(fā)揮了最重要的作用。而且這個結(jié)論，他敢拍

4、著胸脯說放之全球而皆準。 為什么呢？因為財富的創(chuàng)造是需要投入的，投入是需要鼓勵的，最需要鼓勵的是兩條：第一，要讓人有發(fā)財?shù)募で楹驮竿?，并且能夠看到發(fā)財?shù)目赡苄?，即財富效?yīng)；第二，投資必須是安全的，如果投資不是安全的話，雖然有很大的機會，但是大多數(shù)人會停留在投資活動之外。所以，現(xiàn)代的公司制度從法律上確定了兩件事：第一，確定了投資人的個人財產(chǎn)和他做一項交易的財產(chǎn)之間的責(zé)任分離，這是法學(xué)上對有限責(zé)任的理解，即風(fēng)險的隔離。第二，現(xiàn)代會計制度有什么作用？它使投資的盈利或者虧損可計量、可知曉。 二、投資的魅力 Baidu最高股價：$ 429.22 Google最高股價：$ 747.24 三、律師公司業(yè)務(wù)所

5、對應(yīng)的客戶交易（公司權(quán)益投資） 投資與律師業(yè)務(wù)有什么關(guān)系？我們律師所做的公司業(yè)務(wù)所對應(yīng)的客戶的活動就是投資交易。律師公司業(yè)務(wù)所對應(yīng)的客戶活動就是投資交易，反之，客戶的投資交易所需要的律師業(yè)務(wù)服務(wù)，就是我們律師的公司業(yè)務(wù)。所以說，公司業(yè)務(wù)就是只為客戶的投資交易提供法律服務(wù)的活動，這叫律師的公司業(yè)務(wù)。我們可能有機會自己投資，成為百度或者谷歌的股東，實現(xiàn)創(chuàng)造財富的夢想，但是我們更應(yīng)該抓住機會為百度或者谷歌提供公司業(yè)務(wù)服務(wù)，使我們自己在其中的價值能夠得到實現(xiàn)。 四、客戶對投資活動的宏觀和微觀需求為什么客戶需要我們？因為客戶在投資過程中有一些需求，這些需求歸結(jié)起來，就叫對投資人或者客戶有投資的激勵機制。

6、投資激勵機制：投資安全、運營安全、收益安全、退出安全。這四個安全性是客戶想要在投資過程中得到的結(jié)果，也是我們律師做公司業(yè)務(wù)價值之所在。 五、律師的使命 （一）保證投資交易具有持久的安全性 1法律體制 （1）你所參與、設(shè)計和完成的投資交易活動，不能夠違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。 （2）你所做的這項交易必須要符合法律的最低要求，使得交易的實施能夠得到法律的保護。 2當(dāng)事人 （1）你所做的交易的實體和程序上的利益分配是平衡的，不能夠讓當(dāng)事人的其中一方感覺吃虧，這樣的小便宜千萬不能占，應(yīng)該有一個平和公允的心態(tài)，尤其是對于中介機構(gòu)。當(dāng)事人一定要對交易的安排、交易利益的平衡心知肚明，而且大家都接受這樣一種結(jié)

7、果。 （2）對于當(dāng)事人來講，必須要能夠充分地確信我們不是為了一時一事的利益，而是持續(xù)地構(gòu)成我們的交易。 所以，對于當(dāng)事人來說，也應(yīng)該始終保持一個對交易內(nèi)容、利益分配、程序操作都是理解、熟悉和接受的心態(tài)。 3第三人 交易不應(yīng)該有損于第三人，因為第三人也有可能對你的交易提出質(zhì)疑，最后導(dǎo)致這個交易走向失敗。 （二）保證投資交易具有持久的可執(zhí)行性 1完整、準確 2可救濟 六、實現(xiàn)功能的手段 1. 法律盡職調(diào)查（確認交易基礎(chǔ)和依據(jù)） 2. 論證方案 3. 交易文件 4. 獨立法律意見（主體、標的、行為、程序、內(nèi)外信息披露、障礙及風(fēng)險） 七、公司業(yè)務(wù)方法論 （一）確認投資和投資人的分類 1. 實業(yè)投資 2

8、. 戰(zhàn)略投資 3. 財務(wù)投資 例：國際合資交易的實例 （二）提煉公司要素 公司四大要素： 1. 股東和實際控制人 2. 主營業(yè)務(wù) 3. 凈資產(chǎn) 4. 管理當(dāng)局和員工 例：某醫(yī)療器械代理公司想要上市面臨的問題及解答 第一章 序言 小結(jié) 1律師做公司業(yè)務(wù)，就是為客戶的權(quán)益投資交易提供法律服務(wù)的活動。 2律師服務(wù)的對象和涉及的事項，有產(chǎn)業(yè)投資、戰(zhàn)略投資和財務(wù)投資三種類型。進行這三種工作，必須把公司的要素分解成為公司的股東和實際控制人、主營業(yè)務(wù)、凈資產(chǎn)、管理當(dāng)局和員工這四個維項。我們從事這種業(yè)務(wù)的使命，就是要通過我們的工作，保證交易的持續(xù)的安全性和持續(xù)的可執(zhí)行性。 3律師的勞動工作成果體現(xiàn)為：做法律盡

9、職調(diào)查，參與方案的研究和論證，完成交易法律文件，最后提供法律意見。 第二章 律師應(yīng)掌握的公司要素 第一節(jié) 登記公示的公司要素 1. 名稱 2. 住所 3. 注冊資本 4. 經(jīng)營范圍 5. 股東 6. 法定代表人 第二節(jié) 投資交易中的公司要素一、股東和實際控制人 （一）誰是公司真實的股東 1. 股東身份存疑的8種情形 （1）存在隱名出資或委托、信托出資 （2）記名股東不符合法定條件 （3）已交付的非現(xiàn)金出資資產(chǎn)權(quán)屬不明或有爭議或有其他權(quán)利人 （4）出資行為尚未獲得必需的批準 （5）出資尚未繳付完畢，包括實物沒有實際移交和權(quán)利沒有完成轉(zhuǎn)移手續(xù) （6）轉(zhuǎn)讓對價尚未支付完畢或轉(zhuǎn)讓協(xié)議的履行出現(xiàn)違約情形

10、 （7）名為出資實為借貸或名為借貸實為出資 （8）抽逃出資 2. 股東五大權(quán)益 （1）表決權(quán)益 （2）利潤分配權(quán)益 （3）增資權(quán)益 （4）轉(zhuǎn)讓權(quán)益 （5）清算權(quán)益 （二）股東和公司的合理關(guān)系 1. 同業(yè)競爭關(guān)系 兩個或者兩個以上的主體，通過功能相同或者相似的產(chǎn)品或者服務(wù)，共享了消費者或者使用人，這種情形就叫同業(yè)競爭。 2. 關(guān)聯(lián)交易關(guān)系 關(guān)聯(lián)交易核心就是，控股股東或者實際控制人通過利用控制權(quán)，在所控制的企業(yè)之間發(fā)生了一項交易，這項交易的后果一定是轉(zhuǎn)移了利益或者負擔(dān)。 關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利益/負擔(dān)的6種常見情形： （1）母公司與子公司：通常是子公司向母公司轉(zhuǎn)移利益，母公司向子公司轉(zhuǎn)移義務(wù)或負擔(dān)。 （2

11、）控股比例高的子公司與控股比例低的子公司：通常情況下是實際控制人實際持股比例低的子公司向持股比例高的子公司轉(zhuǎn)移利益，持股比例高的子公司向持股比例低的子公司轉(zhuǎn)移負擔(dān)和義務(wù)。 （3）上市公司與非上市公司：通常是上市公司向非上市公司轉(zhuǎn)移利益，非上市公司向上市公司轉(zhuǎn)移負擔(dān)或義務(wù)。 （4）業(yè)績好的公司與業(yè)績差的公司：通常實際控制人會根據(jù)合并報表的需要，決定在業(yè)績好和業(yè)績差的子公司之間人為調(diào)節(jié)利益和負擔(dān)。 （5）稅負高（或其他成本高）的公司與稅負低（或其他成本低）的公司：通常是稅負低的公司向稅負高的公司轉(zhuǎn)移負擔(dān)，而稅負高的公司向稅負低的公司轉(zhuǎn)移利益。 （6）準備持久控制、經(jīng)營的公司與準備退出或準備放棄的公

12、司：通常是實際控制人準備持久控制、持久經(jīng)營的公司向不準備挽救的公司轉(zhuǎn)移負擔(dān)和義務(wù)，而不準備持久經(jīng)營也不準備挽救的公司向持久經(jīng)營公司轉(zhuǎn)移利益。 一般來講,現(xiàn)在有兩個手段控制關(guān)聯(lián)交易： （1）程序控制：請關(guān)聯(lián)方回避表決 （2）實體控制：模擬一個與第三人的交易，交易的條件與關(guān)聯(lián)交易的條件相比較是否公允，參考對照。 3. 依賴性關(guān)系 公司對股東的依賴的7種常見情形： （1）主要使用股東的技術(shù)； （2）主要使用股東制造的專用設(shè)備； （3）主要原材料需要向股東采購； （4）主要產(chǎn)品向股東返銷或依賴股東的銷售渠道銷售； （5）流動資金主要依賴股東支持； （6）公司運營主要依賴股東提供的能源、運輸?shù)确?wù)； （

13、7）公司經(jīng)營管理主要依賴股東推薦的原就職于股東或其關(guān)聯(lián)企業(yè)的人員。 二、主營業(yè)務(wù) 1. 為何要了解主營業(yè)務(wù) 與投資人、企業(yè)家、其他中介機構(gòu)產(chǎn)生共同語言：“盈利模式”。 2. 構(gòu)成主營業(yè)務(wù)的4大要件： （1）該業(yè)務(wù)產(chǎn)生的營業(yè)收入是否占公司總營業(yè)收入的主要部分（30%以上），或者該業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的營業(yè)利潤是否占公司總營業(yè)利潤的主要部分（30%以上）。 （2）該業(yè)務(wù)是否占用了公司的主要資產(chǎn)和雇員。 （3）就該業(yè)務(wù)簽署的業(yè)務(wù)合同是否占公司對外簽署業(yè)務(wù)合同的主要部分（金額量的50%以上）。 （4）該業(yè)務(wù)是否屬于工商登記機關(guān)核準的公司經(jīng)營范圍。 3. 開展主營業(yè)務(wù)通常受制的6+4類條件 公司從事主營業(yè)務(wù)需要取

14、得的資質(zhì)或許可通常包括： （1）業(yè)務(wù)資質(zhì)，即公司為從事其業(yè)務(wù)經(jīng)營所需取得的行業(yè)主管部門的批準或經(jīng)營許可證； （2）公司產(chǎn)品的生產(chǎn)許可、銷售許可； （3）公司主營業(yè)務(wù)依賴的主要技術(shù)或生產(chǎn)線、設(shè)備的使用許可； （4）公司特許經(jīng)營許可或?qū)I(yè)資質(zhì)許可； （5）生產(chǎn)安全許可、環(huán)境保護許可、產(chǎn)品質(zhì)量許可或衛(wèi)生合格許可； （6）公司從事經(jīng)營所需的其他許可。 從國家宏觀管理角度： （1）如果涉及國有投資主體或者國有資產(chǎn)，一定要有國有資產(chǎn)管理部門的批準。 （2）如果涉外，一定要有外商投資管理部門比如商務(wù)部、商務(wù)局、外管局、海關(guān)等的批準。 （3）如果涉及重大投資的立項，一定要有發(fā)改委項目立項的批準和審核。 （4）

15、國家行業(yè)管理部門對某一項交易的特別審批。 4. 許可和審批 5. 執(zhí)行（10類主營合同） 6. 行為資質(zhì)和行為內(nèi)容（包括實體和程序）是兩大核心 三、凈資產(chǎn) 凈資產(chǎn)歸結(jié)起來是個財務(wù)問題。如果做公司業(yè)務(wù)，第一，要會讀財務(wù)報表，尤其會讀資產(chǎn)負債表，第二，一定要會讀審計報告。 審計報告專業(yè)性非常強，但又要求非專業(yè)人士能夠看懂。審計報告分為三大部分：（1）前言和結(jié)論；（2）報表；（3）報表的附注，包括兩個內(nèi)容：一是會計政策，二是需要說明的會計欄目。 凈資產(chǎn)有三個方面的內(nèi)容，需要我們?nèi)リP(guān)心：（1）公司的資產(chǎn)、負債和業(yè)績是否真實合法；（2）該交易產(chǎn)生之后，是否會有資金流入或流出，對原有資產(chǎn)的合法性、真實性是

16、否會有影響；（3）財務(wù)指標是否符合法定要求。 四、管理當(dāng)局和員工 （一）管理當(dāng)局 前幾年，關(guān)于公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，有兩種罪名剛好相反：一種叫一股獨大，其后果是掏空上市公司，大股東惡意作惡。第二種是內(nèi)部人控制，損害股東權(quán)利，不僅包括小股東，還包括大股東。比如說，公司的代理人成本高低的問題，公司的股東真正對公司失去了控制，控制權(quán)都在職業(yè)經(jīng)理人的手上，而職業(yè)經(jīng)理人不太關(guān)心股東的利益。職業(yè)經(jīng)理人關(guān)心三個問題：第一，職業(yè)經(jīng)理人是否能夠?qū)崿F(xiàn)自己的人生價值，他們把公司趨向于冒險性做的最大；第二，職業(yè)投資人更多關(guān)心實現(xiàn)他的指令的效率，不太在意遵守基本的程序；第三，他們都是“過江龍”，他們都是同床異夢者，所以他隨

17、時在想著他可能被炒掉，而他被炒掉的時候，他一定會作個惡留在這兒讓你難受。這是財務(wù)投資人在公司受內(nèi)部管理當(dāng)局控制的時候，他們立即會緊提的三件事。他也會跟律師交流，如何防范。 （二）員工 員工涉及的主要問題是，他和公司之間會不會產(chǎn)生勞動爭議糾紛，包括勞動安全、工資待遇、勞保福利、退休等方面。這是一個問題。 第二個問題，涉及到國企改制的，一定要特別注意，這些人有沒有涉及到身份轉(zhuǎn)換、補償機制等等，有沒有出現(xiàn)沒有了結(jié)的歷史老賬，會成為公司未來的負擔(dān)。但是，他們對交易未來的影響都不會特別大，除非這個交易后續(xù)伴隨的結(jié)果是，你準備把原有的員工全部炒掉，這就動靜比較大。所以現(xiàn)在凡是涉及到增資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等交易，你

18、即使向工商局報備的時候，其中都有一個員工安置計劃，假定你這項交易不涉及到裁撤員工的話，這個問題也是比較次要的，這不像在西方國家。在西方國家，真正對一個并購交易起決定性否定因素的，是工會。尤其像他們認為的不文明的國家，到他們那個地方去收購公司的話，他們多半持有抵觸和懷疑的情緒。因為他們認為他們得到的原有保護太多了、太好了，新的股東來了之后，他們不信任這些外來的人會繼續(xù)保留對他們這么好的待遇。我們看到的情況是，美國的產(chǎn)業(yè)工人平均工資是1小時11美元，在欠發(fā)達國家比如在印度1小時工資是7美分，差距非常大。 如果我們做的業(yè)務(wù)是去國外并購，對于員工這一塊就需要特別重視。在中國來講，重點就是會不會涉及到你

19、有不同的員工安置計劃。這是第一個要考慮的問題。 第二個要考慮的問題，尤其是對風(fēng)險投資人來講，他關(guān)心公司里面是否有一個“三位一體”的格局。所謂“三位一體”，這個人既是投資人、股東，又是技術(shù)發(fā)明者，又是公司的管理當(dāng)局董事長兼總經(jīng)理，典型如比爾·蓋茨。但是這樣的格局對個人素質(zhì)的優(yōu)劣性有100%的依賴，如果說這個人是好人，又是一個優(yōu)才，那這個公司就會成為微軟公司。如果這個人有某方面的缺陷，這個公司的風(fēng)險都可能無窮大。而現(xiàn)在涉及到創(chuàng)業(yè)企業(yè)當(dāng)中，可能經(jīng)常都會出現(xiàn)，你面對的就是“三位一體”的創(chuàng)業(yè)者，你替他做引進資金等方面的工作。 第三章 律師應(yīng)掌握的公司治理結(jié)構(gòu) 一、實例 股東甲：國資，出資土地+

20、房屋+現(xiàn)金，持股52%，產(chǎn)業(yè)/實業(yè)投資人，董事3人，董事長和財物總監(jiān) 股東乙：有限公司，出資設(shè)備+現(xiàn)金，持股30%，戰(zhàn)略投資人，董事2人，運營副總 股東丙：風(fēng)險投資企業(yè)，出資現(xiàn)金，持股10%，財務(wù)投資人，董事1人（授權(quán)股東甲董事） 股東?。喊l(fā)明家，出資技術(shù)成果，持股8%，實際控制人，董事兼總經(jīng)理 關(guān)鍵：出資設(shè)立公司圖什么，出資失敗的最大風(fēng)險是什么，如何分配，能否承受 主營業(yè)務(wù)：電信增值業(yè)務(wù)（有一定獨特性，需要技術(shù)、渠道和資金有效組合） 關(guān)鍵：實際控制權(quán)、關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭、依賴性，對業(yè)務(wù)持續(xù)開拓的貢獻 凈資產(chǎn)：長期影響力資產(chǎn)+可轉(zhuǎn)換資產(chǎn)+過渡性資產(chǎn)；業(yè)績具有不確定性 團隊：技術(shù)團隊+經(jīng)營團隊+

21、資本經(jīng)營團隊 關(guān)鍵：三個團隊的協(xié)調(diào)（缺乏一個三合一的核心） 二、目標 1. 明確利益關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任邊界，達成妥協(xié)，同時產(chǎn)生激勵和約束的預(yù)期。（博弈游戲） 2. 利益關(guān)系人能夠在正確的時間向正確的各方發(fā)出正確的信號，并從正確方接收到正確的信號，已形成制衡防控風(fēng)險，同時提高效率，整合資源。（秩序和效率） 三、誰是利益關(guān)系人 1. 內(nèi)部三方： （1）股東及實際控制人 （2）管理團隊 （3）員工 2. 外部三方： （1）交易伙伴 （2）消費者 （3）政府 四、關(guān)心治理結(jié)構(gòu)關(guān)心什么 1. 投資家 （1）安全 （2）持續(xù)盈利 （3）退出機制 2. 企業(yè)家 （1）規(guī)模 （2）效率 （3）自我實現(xiàn) 五

22、、治理結(jié)構(gòu)的舞臺在哪里 1. 組織機構(gòu)“四駕馬車”： （1）權(quán)力機構(gòu) （2）決策機構(gòu) （3）執(zhí)行機構(gòu) （4）監(jiān)督機構(gòu) 2. 解決職權(quán)邊界問題 六、治理結(jié)構(gòu)的運行機制 治理機構(gòu)要確定的話，首先要考慮按照現(xiàn)有科學(xué)信息傳遞的體系，它的運行規(guī)則或者機制，即運作流程，必須要保證三個環(huán)節(jié)： （1）機構(gòu)里面節(jié)點的設(shè)置，或者叫做公司的崗位設(shè)置，這個崗位的職能是什么，它的任務(wù)是什么，它應(yīng)該和誰打交道。 （2）能夠確定每一個相關(guān)聯(lián)的節(jié)點之間，是通過什么方法、什么時間，相互之間怎么發(fā)出信號。存在的這些崗位，必須在正確的時間，向其他有關(guān)聯(lián)的節(jié)點正確地發(fā)出信號，讓別人正確地接收信號，同時有反饋機制。（3）通過正確的時間

23、，向正確的對象發(fā)出正確的信號，也從正確的目標那里接收到反饋信號。然后這些信號能夠相互之間產(chǎn)生出集合的作用，最終能夠指向到執(zhí)行的每一個節(jié)點，這就是從效率的角度，保證治理機構(gòu)能夠真正地成形。 七、兩個特定問題 （一）股份有限公司與有限責(zé)任公司的主要區(qū)別事 項有限責(zé)任公司股份有限公司股東人數(shù)2-50人，允許設(shè)一人有限公司2-200人，至少2名發(fā)起人注冊資本較低（最低3萬元）較高（最低500萬元）股權(quán)轉(zhuǎn)讓向股東以外第三人轉(zhuǎn)讓須經(jīng)股東會同意，現(xiàn)有股東在同等條件下具有優(yōu)先購買權(quán)；無禁售期限制向第三人轉(zhuǎn)讓無須股東大會同意，現(xiàn)有股東亦無優(yōu)先購買權(quán)；發(fā)起人在公司設(shè)立后一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)表決權(quán)基數(shù)以股東總表決權(quán)數(shù)

24、為基數(shù)以出席股東大會的股東所代表的表決權(quán)數(shù)為基數(shù)表決機制原則上按出資比例行使表決權(quán)，但經(jīng)全體股東一致同意，可以通過章程規(guī)定不同的表決權(quán)分配機制同股同權(quán)，一律平等，不得自行約定表決權(quán)分配機制分配機制原則上按出資比例進行利潤分配，但經(jīng)全體股東一致同意，可以通過章程規(guī)定不同的利潤分配機制同股同權(quán)，一律平等，不得自行約定利潤分配機制組織形式變更2名以上股東的有限公司可以整體變更為股份有限公司50名以下股東的股份有限公司可以整體變更為有限責(zé)任公司出資瑕疵責(zé)任其他股東連帶補足+賠償責(zé)任發(fā)起人之間連帶（二）章程當(dāng)中重要的自由條款 1. 表決權(quán)分配：實際出資比例 + 創(chuàng)利權(quán)重 2. 最低出席要求和最低通過要求

25、：高或低，大小股東之間的控制權(quán)之爭 3. 回避表決：關(guān)聯(lián)交易 4. 利潤分配權(quán)：與表決權(quán)分配類似 “有限責(zé)任公司非經(jīng)全體股東一致同意，不得變更公司法第三十五條、第四十三條規(guī)定的或者公司章程規(guī)定的利潤分配方式、新股認繳方式和表決權(quán)行使方式?！保ū本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見第12條） 5. 轉(zhuǎn)讓和回購：優(yōu)先出讓權(quán)（義務(wù)）和優(yōu)先購買權(quán)（義務(wù)） 6. 擔(dān)保：防控或有債務(wù) “公司提供擔(dān)保未履行公司法第16條規(guī)定的公司內(nèi)部決議程序，或者違反公司章程規(guī)定的，應(yīng)認定擔(dān)保合同未生效，由公司承擔(dān)締約過失責(zé)任。擔(dān)保權(quán)人不能證明其盡到充分的注意義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)形影的締約過錯責(zé)任?！保ū本┦懈?/p>

26、級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見第6條）第四章 盡職調(diào)查 一、對公司設(shè)立及歷史沿革的審查 1. 公司設(shè)立的協(xié)議、申報、審批、出資繳付、工商、稅務(wù)、外匯、海關(guān)登記行為及其證明文件 2. 公司成立以來的歷次增資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議、協(xié)議、批復(fù)、交割、登記等行為及其證明文件 3. 公司的合并、分立、變更及重大改組、重大投資的可行性研究、決議、協(xié)議、批復(fù)、交割、登記等行為及其證明文件 4. 公司股東持股的證明文件，包括但不限于能夠確認下述事項的協(xié)議、出資憑證、資產(chǎn)評估報告、權(quán)屬證書、財產(chǎn)移交確認書、驗資報告、出資證明書 （1）出資比例與數(shù)額 （2）是否有虛報注冊資本或虛假出資情況 （3）出

27、資是否被抽逃或挪用 （4）出資方式是否變更 （5）用于出資的有形財產(chǎn)的權(quán)屬是否清晰，是否經(jīng)過評估作價，是否移交及過戶，證明文件是否有效和可靠 （6）用于出資的無形財產(chǎn)的權(quán)屬是否清晰，是否處于有效期，是否經(jīng)評估作價，是否移交及過戶，證明文件是否有效和可靠 （7）有無出資爭議，有無用于出資的有形、無形資產(chǎn)的權(quán)屬爭議，有無潛在的訴訟或仲裁糾紛 （8）用于出資的有形及無形資產(chǎn)是否被抵押、質(zhì)押以及其他第三人權(quán)利 （9）出資是否已履行了全部法定手續(xù) 5. 公司年檢記錄 6. 影響公司合法存續(xù)的重大法律文件，包括但不限于責(zé)令整頓、責(zé)令關(guān)閉，甚至吊銷、注銷的決定書。 查實的文件有三個主要的來源：公司在工商機構(gòu)

28、所有的注冊備案的文件；要求企業(yè)提供至少過去三年中立機構(gòu)所做的審計報告；如果涉及資產(chǎn)交易，還要有評估報告。 二、對公司與股東關(guān)系的審查 1. 公司章程中關(guān)于限制股權(quán)變動的特別規(guī)定 2. 證明公司在人員、機構(gòu)、業(yè)務(wù)、財物和資產(chǎn)等方面具有獨立性和完整性的文件 3. 公司的控股子公司、參股子公司、分公司、辦事處、獨立核算的業(yè)務(wù)部門的清單和設(shè)立文件 4. 公司的股東之間、股東與公司之間、股東與公司主要客戶和主要供應(yīng)商之間存在重大的、持續(xù)的或密切的交易的清單和交易文件 5. 證明公司的重大關(guān)聯(lián)交易的批準程序規(guī)范、完備的文件 6. 證明公司與控股股東及/或其他關(guān)聯(lián)方之間主營業(yè)務(wù)的相似程度和客戶共享程度的文件

29、 7. 證明公司的董事、監(jiān)事及其他高管人員個人是否在同業(yè)公司中任職或擁有任何權(quán)益的文件 三、對公司主營業(yè)務(wù)資質(zhì)的審查 1. 公司的主營業(yè)務(wù)屬于經(jīng)核準登記的經(jīng)營范圍之內(nèi)的說明 2. 公司從事主營業(yè)務(wù)已經(jīng)依法取得所有必需的許可、核準、批準、授權(quán)、資質(zhì)授予或認證 3. 確認公司從事主營業(yè)務(wù)是否會因為股東變更或股權(quán)比例變更而受到法律規(guī)范的限制及/或管制的文件 4. 公司銷售的產(chǎn)品和提供的服務(wù)曾經(jīng)受到有關(guān)質(zhì)量缺陷的投訴或索賠記錄 5. 公司依法建立的關(guān)于安全生產(chǎn)的完整制度以及執(zhí)行這些制度所采取的必要措施說明，企業(yè)是否發(fā)生過安全責(zé)任事故或受到相關(guān)處罰的說明 6. 公司依法建立的關(guān)于環(huán)境保護的完整制度執(zhí)行這

30、些制度所采取的必要措施說明，企業(yè)是否發(fā)生過環(huán)境污染責(zé)任事故或受到相關(guān)處罰的說明 四、對公司重大合同及債權(quán)債務(wù)的審查 1. 公司重大合同及其所有附件以及是否存在違約行為及由此導(dǎo)致的債務(wù)或有債務(wù)等潛在風(fēng)險的說明 2. 公司重大合同在公司控制權(quán)改變后是否仍然有效或合同約定是否產(chǎn)生變更的說明 3. 關(guān)于公司重大合同中存在的純義務(wù)性條款、權(quán)利義務(wù)不對等的條款、限制性條款或特別承諾條款的說明 4. 對公司重大合同中存在的對擬進行的交易產(chǎn)生限制性影響的條款或約定的說明 5. 對應(yīng)于公司對外擔(dān)保合同的各主體合同的履行情況說明 6. 公司主要債權(quán)清單及實現(xiàn)債權(quán)的可能障礙的說明 7. 公司主要債務(wù)清單及清償債務(wù)的

31、可能障礙的說明 8. 公司金額較大的其他應(yīng)收款、其他應(yīng)付款情況說明 9. 關(guān)于公司是否發(fā)生股權(quán)、業(yè)務(wù)、資產(chǎn)或經(jīng)營的托管，是否經(jīng)合法程序批準，相應(yīng)的協(xié)議、合同、授權(quán)委托等文件是否有效，托管期限及解除條件何時屆滿或成就的說明及證明文件 10. 關(guān)于公司是否存在特許經(jīng)營與代理事項，特許與代理關(guān)系的建立是否合法、有效、特許與代理的期限及解除條件是否屆滿或成就的說明和證明文件 11. 公司及分支機構(gòu)、子公司投保財產(chǎn)險或責(zé)任險清單及保險合同，關(guān)于是否發(fā)生過保險索賠或爭議的說明 五、對公司財產(chǎn)權(quán)利的審查 1. 公司土地使用權(quán)清單、權(quán)屬證書及說明 2. 公司房產(chǎn)所有權(quán)清單，權(quán)屬證明及說明 3. 公司在建工程審

32、批文件及施工進度情況說明 4. 公司專利清單及相關(guān)證明文件 5. 公司商標清單及相關(guān)證明文件 6. 公司著作權(quán)清單及相關(guān)證明文件 7. 公司已取得或正在研發(fā)的專有技術(shù)的詳細情況和保密措施 8. 公司擬取得或正申請的商標，專利，著作權(quán)的詳細情況及其清單 9. 公司的其他無形資產(chǎn)情況說明 10. 公司對外投資的詳細情況及相關(guān)的權(quán)利證明文件，包括分公司及參股，控股子公司及其出資額，所占比例或股份 11. 公司的資產(chǎn)共有、抵押、質(zhì)押情況及證明文件 12. 公司租賃物的性質(zhì)、類別、期限 13. 公司的所有財務(wù)審計報告和資產(chǎn)評估報告 六、新律師在盡職調(diào)查當(dāng)中干什么 1. 理解盡職調(diào)查清單的意義 2. 對照資料發(fā)現(xiàn)有無遺漏 3. 對照實質(zhì)性審查，提出實質(zhì)性問題供主辦律師參考 4. 再次對照資料/補充資料核查完整性 5. 參加協(xié)調(diào)會紀錄各方關(guān)注焦點 6. 總結(jié)法律盡職調(diào)查關(guān)注問題及可能的解決方案，供主辦律師參考 7. 對照調(diào)查報告格式，起草調(diào)查報告初稿，并提示重點 8. 理解主辦律師修訂稿的原因和理由 七、確定資料的復(fù)制范圍 1. 證照、產(chǎn)權(quán)憑證、章程、驗資報告 2. 年度報告和年度審計報告 3. 納稅憑證 4. 內(nèi)部決議和外部批文（均為正文） 5. 協(xié)議 6. 報表和其他財務(wù)資料 7. 內(nèi)部報告、提案、可研分析、預(yù)測、決議附件、會議記錄等內(nèi)部文件 8. 其他文件 八、盡職調(diào)查報告（結(jié)構(gòu)指