淺談仲裁中的證據(jù)保全制度研究與分析

1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持淺談仲裁中的證據(jù)保全制度余深俗話說“打官司，就是打證據(jù)”。證據(jù)的重要性不言而喻，證據(jù)是人民法院及仲裁機關據(jù)以認定事實，適用法律的關鍵所在。中華人民共和國民事訴訟法(以下簡稱為民事訴訟法)第64條和民訴證據(jù)規(guī)定第2條都體現(xiàn)了“誰主張，誰舉證”的精神，當事人如果對自己主張的事實不能提供有效的能證明其主張真實性的證據(jù)，就要承受不利的法院裁判，其合法權(quán)益就得不到有效的維護。由于證據(jù)受時間、地域、效力的限制，特別是有些證據(jù)日后可能滅失或難以取得，為了保護當事人不因證據(jù)的滅失或難以取得而使其合法權(quán)益得不到有效的維護，因此，證據(jù)保全制度的研究就特別有必要。一、仲裁證據(jù)保全

2、的含義證據(jù)是整個仲裁活動的基礎和核心。仲裁證據(jù)保全，是指根據(jù)仲裁當事人的申請，在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，由人民法院對證據(jù)及時采取保護措施，以保存證據(jù)證明力的活動。仲裁法第46條規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據(jù)保全。當事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。”二、申請仲裁證據(jù)保全的條件和證據(jù)保全的執(zhí)行(一)申請仲裁證據(jù)保全的條件從仲裁法第46條的規(guī)定可以看出，證據(jù)有滅失或以后難以取得的可能性，是當事人申請證據(jù)保全的前提條件。這一規(guī)定也同樣適用涉外仲裁。這里列出了兩種情形：第一是證據(jù)有可能滅失;第二是證據(jù)以后難以取

3、得。1、證據(jù)有可能滅失。是指若不及時采取措施，證據(jù)材料可能不復存在，就會失去證據(jù)，從而給查明案件事實造成障礙。如證人因年老病重，有死亡的可能;物證有腐爛變質(zhì)的可能等，遇到這種情況，應提前制作證人證言筆錄或錄音，對物品進行勘驗。2、證據(jù)以后難以取得。證據(jù)以后難以取得并不是不能取得而是取證相當艱難。也就意味著將需要花費更多的時間、物力、人力，給調(diào)查證據(jù)造成很大的困難或不便。如證人將要出國訪問、留學、定居、探親等。如果不提前進行調(diào)查取證，待證人出國，再去收集證據(jù)，人民法院不管是采用司法協(xié)助的方式收集證據(jù)還是等待證人回國，都將不可避免的導致拖延案件審判，浪費寶貴的時間、物力、人力等。(二)仲裁證據(jù)保全

4、的執(zhí)行仲裁法第46條明確規(guī)定當事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。這里實際上是對當事人和仲裁委員會作出了兩點重要的限制：一是仲裁當事人不能直接向人民法院申請證據(jù)保全;二是仲裁委員會無權(quán)采取證據(jù)保全措施。仲裁委員會在證據(jù)保全中起到的是一個承上啟下的作用，并且是必經(jīng)程序。同樣的，該條也明確了證據(jù)保全的受理法院。雖然證據(jù)保全規(guī)定也同樣適用涉外仲裁，但在受理法院上卻有一點區(qū)別。最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)第11條規(guī)定，國內(nèi)證據(jù)保全由證據(jù)所在地的基層人民法院對符合證據(jù)保全條件的申請作出裁定，并予以執(zhí)行，不符合條件的，裁定駁回申請。該法第

5、12條規(guī)定涉外仲裁過程中當事人提出的證據(jù)保全申請由證據(jù)所在地的中級人民法院裁定。由此可見，證據(jù)保全在國內(nèi)仲裁和涉外仲裁中的地域管轄是一致的，不同的是級別管轄，一個是基層人民法院，一個是中級人民法院。三、仲裁證據(jù)保全存在的相關問題民事訴訟法和仲裁法是我國處理仲裁證據(jù)保全問題的主要法律依據(jù)。但在實際操作層面上，該兩部法律中關于仲裁證據(jù)保全問題的相關規(guī)定與實踐存在一點差距，主要體現(xiàn)在以下方面。(一)關于申請保全的時間仲裁法第46條(國內(nèi)仲裁證據(jù)保全)和仲裁法第68條(涉外仲裁中的證據(jù)保全)都只規(guī)定當事人可以申請證據(jù)保全，但并未規(guī)定申請保全的時間。民事訴訟法第74條規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取

6、得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施?！敝腥A人民共和國海事訴訟特別程序法第63條規(guī)定：“ 當事人在起訴前申請海事證據(jù)保全，應當向被保全的證據(jù)所在地海事法院提出?！钡?4條規(guī)定：“ 海事證據(jù)保全不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束?！斑@兩條實際上是關于仲裁前海事證據(jù)保全的規(guī)定。第72條規(guī)定：“海事證據(jù)保全后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取證據(jù)保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提起訴訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外?！卑凑丈鲜龇梢?guī)定，受仲裁協(xié)議約束的當事人有權(quán)在進行仲

7、裁程序前向有管轄權(quán)的法院提出海事證據(jù)保全申請，而且此申請不會影響此后仲裁協(xié)議的有效性。上述規(guī)定很好的解決了訴訟和仲裁前證據(jù)保全的問題，并且能更好的解決實際問題。實際上，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則第26條第三款也有類似規(guī)定 ：“任何一方向司法當局發(fā)出的采取臨時性措施的要求，不得視為與仲裁協(xié)議不符，也不得視為放棄該項協(xié)議?！泵袷略V訟法第93規(guī)定了訴前財產(chǎn)保全。雖然證據(jù)保全和財產(chǎn)保全針對的對象和效果都不相同，但他們之間有一點是共同的，都是為了順利的保障訴訟或者仲裁的進行?，F(xiàn)行民事訴訟法和仲裁法并未對證據(jù)保全作出規(guī)范，亦未作出限制。因此，在實踐中就可能排除了仲裁委員會在受理申請人的仲裁申請前就將申

8、請人提出的保全申請轉(zhuǎn)交法院的可能性，這樣不利于實際中糾紛的解決。故筆者認為可以借鑒中華人民共和國海事訴訟特別程序法的相關做法，規(guī)定訴訟和仲裁前證據(jù)保全。(二)關于保全措施權(quán)限專屬于法院的問題證據(jù)保全是審查權(quán)、裁決權(quán)、實施權(quán)三權(quán)的有機統(tǒng)一體，仲裁證據(jù)保全亦不例外。我國對證據(jù)保全采取的是司法專屬權(quán)力主張。認為證據(jù)保全是一種強制措施，是國家公權(quán)力的體現(xiàn)，因此作為民間組織的仲裁無權(quán)作出證據(jù)保全的裁決，此權(quán)力只能由代表國家行使審判權(quán)的法院享受。而實際上，采取該種主張有著深刻的歷史根源，主要在于仲裁法立法之初，我國的仲裁機構(gòu)多數(shù)依附于政府機構(gòu)而存在，不具有獨立性，人員、物力、財力等等都有很大的欠缺，由政府

9、予以扶持。但是根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，仲裁已經(jīng)獨立于政府機構(gòu)，但法律仍然規(guī)定仲裁證據(jù)保全的申請必須經(jīng)仲裁委員會轉(zhuǎn)交、提請法院作出裁定有值得商榷之處。正如上文所提到的，仲裁委員會無權(quán)采取證據(jù)保全措施，而在國際商事仲裁中已經(jīng)體現(xiàn)了仲裁在仲裁證據(jù)保全中的應有作用。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則第26條(臨時性保護措施)的第一款規(guī)定“經(jīng)當事人任何一方的請求，仲裁庭對于爭議的標的物得采取認為必要的任何臨時性措施，包括對構(gòu)成爭議標的物的貨物的保全措施，例如命令將貨物送交第三人存放或出售易于腐爛的貨物”。筆者認為，仲裁保全措施權(quán)限專屬于法院存在如下缺陷：1、仲裁機構(gòu)在證據(jù)保全中只是起到了一個傳遞者的作用，它本

10、身沒有審查保全措施的權(quán)力，雖然保全的證據(jù)應用于仲裁而不是訴訟，但仲裁僅是經(jīng)手而已，無法對仲裁證據(jù)保全發(fā)表意見，忽視了仲裁對仲裁證據(jù)保全的應有作用。那么就有可能增加不必要的環(huán)節(jié)，甚至耽誤了采取證據(jù)保全的時間，可能導致證據(jù)的不能收集。這樣就和仲裁所提倡的高效率背道而馳，從而造成司法和仲裁資源的浪費。2、與訴訟證據(jù)保全“訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施”相比，仲裁證據(jù)保全僅規(guī)定了由當事人提起的方式，缺乏仲裁在仲裁過程中因“證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下”而當事人又不主動申請仲裁證據(jù)保全時提請證據(jù)保全的權(quán)利。仲裁庭沒有作出仲裁證據(jù)保全措施的權(quán)力，實際上剝奪了當事

11、人自由選擇由仲裁庭作出保全裁定的權(quán)利，與國際商事仲裁的發(fā)展趨勢相違背;3、目前在國際上正在謀求國家間相互承認和執(zhí)行仲裁庭作出的(無論在國內(nèi)或國外)保全措施以及法院對外國仲裁協(xié)助頒布的臨時保全措施，越來越多的國家將會在國內(nèi)法或者以參加國際公約的形式對承認和執(zhí)行仲裁地在外國的仲裁庭作出的保全措施，以及法院協(xié)助仲裁地在外國的仲裁庭作出保全措施的問題作出確認。如果我國不允許仲裁庭作出保全措施，也就使得選擇在中國涉外仲裁機構(gòu)仲裁的當事人無法實際享受到本可以獲得的國際間在此問題上提供的協(xié)助和便利。因此，仲裁法應該允許涉外仲裁中的當事人既可以向仲裁庭申請頒布保全措施，也可以直接向有關法院申請保全措施。(三)

12、關于證據(jù)保全的對象我國民事訴訟法對哪些證據(jù)可以采取保全以及采取何種方法予以保全，并未作出明確的規(guī)定。而法院在審判實踐中的操作方法各有不同。實際上，不同的證據(jù)采用的保全措施應該要有所不同。例如，對證人證言證據(jù)的保全，應采取制作證人證言筆錄或錄音的方法;對物證的保全，可以由人民法院進行勘驗制作筆錄、繪圖、拍照、錄像，或者采取保存原物。對易腐爛變質(zhì)的物品，可以采用變賣，保存價款的措施;對于書證及視聽資料，可以及時調(diào)取到法院保存等。法院在實際工作中往往根據(jù)經(jīng)驗針對不同的證據(jù)采取不同的保全方法。為了具有統(tǒng)一性和更好的操作性，應當以法律的形式固定下來，從而盡量避免不必要的損失或麻煩。(四)關于仲裁證據(jù)保全

13、的擔保保全措施是一把雙刃劍，我們應謹慎對待。保全措施具有強制力，一經(jīng)發(fā)布，當事人必須遵守;如不遵守，則會受到法律的制裁。保全措施的實施能夠達到阻礙權(quán)利人的權(quán)能實現(xiàn)或行使的效果，因而可能造成一定的損失。有鑒于此，我國在財產(chǎn)保全中設立申請人提供擔保的制度，但在證據(jù)保全中并未作類似要求。仲裁法和民事訴訟法同樣都只規(guī)定了申請財產(chǎn)保全需要提供擔保。那么申請證據(jù)保全是否需要提供擔保呢?實際上，證據(jù)一定要以某種形式存在，可以表現(xiàn)出相應的財產(chǎn)性，尤其在知識產(chǎn)權(quán)中表現(xiàn)的更為明顯。保全措施是一把雙刃劍，當出現(xiàn)保全不當造成對方當事人的損失時的賠償問題也是必須要考慮的。目前對于訴訟證據(jù)因保全不當所造成的損失的賠償，國

14、家賠償法有相關規(guī)定。但對于仲裁證據(jù)保全不當所造成的損失由誰來負責賠償法律卻未作規(guī)定。如果法院要求申請人或仲裁庭賠償，于法無據(jù)。那么對于因仲裁證據(jù)保全不當造成的損失，濫用權(quán)利的申請人不承擔任何賠償責任，仲裁機構(gòu)也不承擔任何賠償責任，最終法院只得按司法程序賠償。不但造成法院有限的司法資源浪費，還增加了國家的負擔。在這個問題上我們可以借鑒財產(chǎn)保全擔保的相關做法。無論是訴訟財產(chǎn)保全還是仲裁財產(chǎn)保全，申請人需要提供有效的財產(chǎn)作擔保，否該申請不被采納。因財產(chǎn)保全措施不當給財產(chǎn)權(quán)利人造成損失的(法院采取措施明顯存在過錯的按司法程序賠償除外)，按擔保處理;法院主動采取財產(chǎn)保全措施的，責令當事人提供擔保，如不提

15、供擔保則不予保全。2001年修訂的著作權(quán)法第50條規(guī)定：“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關的權(quán)利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應當解除保全措施?！鄙虡朔ê蛯＠ㄖ幸灿嘘P于證據(jù)保全需提供擔保的類似規(guī)定。四、完善仲裁證據(jù)保全制度的建議仲裁證據(jù)保全制度的建立是為了更好的維護當事人的合法權(quán)益，促使仲裁程序高效的進行。為了實現(xiàn)這一目標，可以適當考慮

16、對現(xiàn)行的仲裁證據(jù)保全制度進行改革和完善。主要有以下幾個方面。1、設立仲裁證據(jù)訴前保全制度。具體做法可以參考海事訴訟法的相關規(guī)定。條文可以表述為：當事人之間訂有仲裁協(xié)議的當事人，在申請仲裁前可以向證據(jù)所在地的基層(或中級)法院提出證據(jù)保全申請。2、適當?shù)亟o予仲裁委員會對仲裁證據(jù)保全的審查權(quán)限。仲裁作為一種解決民商糾紛的方式已得到廣泛得運用，在解決民商事糾紛中發(fā)揮了重要作用。相對司法程序而言，仲裁對即將開始的或已經(jīng)開始的仲裁程序和進展有相當?shù)鸟{馭能力和條件，因此其對仲裁證據(jù)保全申請進行審查更切合仲裁案件的實際，對仲裁證據(jù)保全的審查權(quán)部分或整體向仲裁轉(zhuǎn)移是大勢所趨。正如上文所述，國際商事仲裁中已經(jīng)體現(xiàn)了仲裁在仲裁證據(jù)保全中的作用。那么考慮到我國目前的實際情況，先以司法解釋的形式，規(guī)定仲裁與司法在仲裁證據(jù)保全的分工，明確仲裁證據(jù)保全的范圍及方法。待條件成熟，可以對仲裁法關于證據(jù)保全的條款進行修改。3、明確證據(jù)保全的對象及方法并設立仲裁證據(jù)擔保制度。正如上文所述，著作權(quán)法、商標法和專利法中都設立了證據(jù)保全擔保制度，我們還可以借鑒財產(chǎn)保全的相關做法，從而設立仲裁證據(jù)擔保制度，迫使當事人在提出仲裁證據(jù)保全申請時深思熟慮，謹慎對待，合理合法運用仲裁策略，從而有效防止惡申請的傾向(利用證據(jù)保全措施向?qū)Ψ绞?、拖延時間甚至給對方造成損失)，并且可以保障因仲裁證據(jù)保全不當所造成損失的賠償和