企業(yè)并購立法研究

1、企業(yè)并購立法研究         隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，企業(yè)并購在我國正成為一股方興未艾的潮流。據(jù)不完全統(tǒng)計，自1986年至1996年十年間，共發(fā)生企業(yè)的兼并與重組2萬余起，平均每年2000余起，且呈逐年上升趨勢。（注：參見武仁、盧麗：中國企業(yè)面對資產(chǎn)重組浪潮，載企業(yè)研究1997年第12期。）自90年代以來，外商直接投資并購中國企業(yè)也已成為外商對華投資的一種新趨勢。與風(fēng)起云涌的并購浪潮極不相適應(yīng)的是，我國有關(guān)企業(yè)并購的法律極不完善，許多并購活動無法可依，致使企業(yè)并購應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益難以實現(xiàn)，影響了

2、我國現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。筆者認(rèn)為，欲使企業(yè)并購規(guī)范、有序地進(jìn)行，實現(xiàn)并購的應(yīng)有目標(biāo)，必須制定和完善一系列的相關(guān)法律，共同發(fā)揮法律的引導(dǎo)、規(guī)制和保障功能，建立起切合我國實際的企業(yè)并購法律體系。一、企業(yè)并購的法律分析并購是一種極為復(fù)雜的企業(yè)行為，因而對并購一詞的法律涵義、法律性質(zhì)和特征的認(rèn)識和表述也多種多樣，有必要加以探討、深入分析，并以此作為企業(yè)并購立法的理論基礎(chǔ)。（一）并購的法律涵義分析中文里的“并購”是個外來詞。因此，要準(zhǔn)確把握并購的涵義，必須從外文中尋找根據(jù)。作為一個法律用語，與并購相關(guān)或相近的詞匯在英文里有：purchase、tender offer merg

3、er、consolidation、acqu-isition、take over等。這些詞的具體含義是各不相同的，需逐一加以分析。purchase是指基于合理的對價（consideration），通過自愿和協(xié)議形式，財產(chǎn)從一個人移轉(zhuǎn)至另一人的行為。包括購買、抵押、贈與等任何自愿的財產(chǎn)交易行為。（注：see henry campbell blacks lawdictionary，fifth edition.west publishing co.1979.p1100： ）tender offer即公開收購要約或標(biāo)購，是指一公司為獲得他公司的控制權(quán)或經(jīng)營權(quán)，而通過新聞廣告或信函形式向他公司的股東發(fā)出的

4、購買其所持股份的要約（注：id p1316.）merger的本意是指一事物與他事物或者一權(quán)利與他權(quán)利之間的融合或相互吸收，通常被融合或被吸收的一方地位和重要程度弱于另一方，因而在相互融合和吸收之后，前者不再存在而只保留后者。在公司法上，merger即兼并，亦稱吸收合并，是指一公司被另一公司所吸收，后者保留其名稱及獨立性并獲得前者的財產(chǎn)（assets）、責(zé)任（liabilities）、特權(quán)（franchises）和其他權(quán)力（powers），前者喪失獨立的法人地位的企業(yè)行為。（注：id p891.）consolidation即新設(shè)合作，在公司法上，是指兩個或兩個以上的公司合并成為一家新設(shè)立的公司，

5、并由新設(shè)立的公司概括承受原有公司的債權(quán)、債務(wù)、財產(chǎn)、責(zé)任、特權(quán)等。（注：see blacks law dict-ionary，p23.）acquisition的涵義較為復(fù)雜，其原意為“獲取”，在法律上指獲取特定財產(chǎn)所有權(quán)的行為，尤指通過任何方式獲取實質(zhì)上的所有權(quán)的行為。（注：id p279-280.）acquisition有廣義和狹義兩種涵義。廣義上的acquisition包括上述的merger、consolidation以及acquisitionof stock和acquisition of asset共四種形式。acquisition of stock是指一公司以標(biāo)購即股份要約（tende

6、r offer）的形式取得對另一家公司的控制權(quán)（控股權(quán)或代表權(quán)）的行為。acquisition of asset是指一公司通過購買（purchase）另一公司的財產(chǎn)（實物），使該公司名存實亡，只剩一“空殼”的一種行為。（注：顯然，后兩者行為的結(jié)果雖然獲取了目標(biāo)公司實際控制權(quán)，但其法人地位在名義上并未改變。merger和consolidation的結(jié)果則導(dǎo)致了目標(biāo)公司或原有公司法人實體的消滅。）狹義上的acquisition僅指acquisition of stock，即控股權(quán)的轉(zhuǎn)移。take over意為“接管”，指謀取某公司的控制權(quán)或經(jīng)營權(quán)的行為-并不限于絕對財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。（注：see bl

7、acks law dictionary，p1304.）與上列概念相比，take over是一涵括范圍最廣的法律概念。接管（take over）的實現(xiàn)主要有三種形式：（1）上述廣義的acquisition的四種形式（已如上述）；（2）proxy contest即投票權(quán)（代表權(quán)）之爭，是指上市公司股東通過征集、收購其他股東的投票權(quán)等方式來改變公司董事會的組成人選，以達(dá)到控制該上市公司的目的；（3）going private即上市公司轉(zhuǎn)化為非上市公司。通過以上分析可知，purchase僅指一般的財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)，tenderoffer只是收購要約，二者均僅是實現(xiàn)acquisition的一種手段，無法涵蓋并

8、購的全部內(nèi)容。consolidation屬于公司法上的新設(shè)合并，合并的結(jié)果是參與合并的公司的法人實體消滅，并不存在一公司對另一公司的控制和吸收，兩者在合并前后的法律地位也無優(yōu)劣之分，因而不屬于并購行為。take over的法律內(nèi)涵和外延均比并購為寬。因此，真正能闡明中文里“并購”涵義的英文詞匯應(yīng)該是merger和acquisition（狹義的acquisition即acquisition of stock）。至此，我們可以為企業(yè)并購作出如下定義：所謂企業(yè)并購（merger and acquisition，m（二）并購的法律性質(zhì)和特征通過對企業(yè)并購的法律涵義的考察可以看出，盡管并購的表現(xiàn)形式、行

9、為方式多種多樣。但究其本質(zhì)，企業(yè)并購乃是一種企業(yè)產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的民事法律行為，其所反映的是企業(yè)與企業(yè)之間的控制與反控制的關(guān)系。（注：參見郭富青：論我國企業(yè)兼并的規(guī)范化與法制化，載法律科學(xué)1997年第4期。）作為一種特殊的民事法律行為，企業(yè)并購除具有民事法律行為的一般特征（如主體法律地位平等、意思表示真實、行為的內(nèi)容和形式合法等）外，還具有如下法律特征1.并購的主體只能是企業(yè)。顧名思義，企業(yè)并購的主體只能是企業(yè)。自然人、個人工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、其他組織以及政府均不能成為企業(yè)并購的行為主體。這與一般民事法律行為的主體可以是自然人、法人、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、其他組織以及政府（僅在特定情況下

10、如發(fā)行國庫券等）顯然不同。1989年國家體改委、國家計委、財政部、國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法（以下簡稱兼并辦法）第1條、公司法第7章以及中華人民共和國股票發(fā)行與交易管理暫行條例（以下簡稱股票條例）第47條的規(guī)定均表明，企業(yè)并購只能在企業(yè)之間進(jìn)行（后者甚至只限于法人）。2.并購的客體是目標(biāo)企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)或者經(jīng)營控制權(quán)。企業(yè)并購的目的是取得目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營控制權(quán)（            property rights），從而將其直接或間接地納入自身所屬企業(yè)的控制之下，充分發(fā)揮企業(yè)

11、并購的經(jīng)營協(xié)同效應(yīng)、財務(wù)協(xié)同效應(yīng)和市場份額效應(yīng)等優(yōu)勢，使并購雙方在改善經(jīng)營管理、降低成本、提高經(jīng)濟(jì)效益、增強技術(shù)優(yōu)勢和市場競爭力等方面，都得到極大的改進(jìn)。因此，目標(biāo)企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)或經(jīng)營控制權(quán)便理所當(dāng)然成為企業(yè)并購法律關(guān)系的客體。3.并購形態(tài)多樣化。依據(jù)國內(nèi)外企業(yè)并購理論，企業(yè)并購的具體類型至少可以作出如下劃分：（1）依并購的出資方式為標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)并購可分為出資購買資產(chǎn)式并購、出資購買股票式并購，以股票換取資產(chǎn)式并購和以股票換取股票式并購；（2）依行業(yè)的相互關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可分為橫向并購、縱向并購及混合并購；（3）依收購企業(yè)收購目標(biāo)企業(yè)股份是否受法律強制，可分為強制并購和自由并購；（4）依并購是否向

12、目標(biāo)企業(yè)全體股東提出，可分為公開收購要約和非公開收購要約。除此而外，還可以作出許多其它分類，如依并購雙方是否同屬一國企業(yè)，可分為國內(nèi)并購和涉外并購（跨國并購）。（注：參見陳共、周升業(yè)、吳曉求：公司并購原理與案例，中國人民大學(xué)出版社1996年第1版，第11-12頁。）4.并購中產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系復(fù)雜。企業(yè)形態(tài)多種多樣，并購手段、過程更是復(fù)雜、繁瑣，這就必然要求并購行為必須受多個法律部門從不同層次、不同角度分別加以調(diào)整，從而產(chǎn)生多種法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。首先，并購方為使并購行為合法、有效，必須遵守并購程序規(guī)范的規(guī)定，從而產(chǎn)生并購程序法律關(guān)系；同時，并購方為使所獲控制權(quán)或財產(chǎn)權(quán)無瑕疵（如被購方

13、的某財產(chǎn)已用于他人債權(quán)的擔(dān)保即他人已對該財產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)），必須遵守并購實體規(guī)范的規(guī)定，從而產(chǎn)生并購實體法律關(guān)系。（注：參見梅慎實：公司收購與兼并之法律分析，載政法論壇1995年第4期。）此外，并購還涉及資產(chǎn)評估、職工安置、反壟斷等諸多問題。在涉外并購中還涉及法律沖突問題，等等。因此，企業(yè)并購可能涉及銀行法、公司法、勞動法、社會保障法、反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法以及民事訴訟法等法域，形成各種復(fù)雜的法律關(guān)系，包括民事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系乃至行政及刑事法律關(guān)系等?？梢哉f，企業(yè)并購是法律層面影響和調(diào)整極廣的法律行為。權(quán)利義務(wù)關(guān)系之復(fù)雜，可見一斑。二、比較法上的考察-兩大法系之立法例及其特

14、點企業(yè)并購在西方已經(jīng)有一百多年的歷史，其有關(guān)企業(yè)并購的立法已日趨成熟和完備?？疾彀l(fā)達(dá)國家的立法狀況，對于我國企業(yè)并購立法無疑具有借鑒意義。（一）英美法系之立法例（以美國法為代表）1.對壟斷的規(guī)制美國是最早對企業(yè)并購進(jìn)行法律監(jiān)管的國家。作為一個資本主義市場經(jīng)濟(jì)國家，美國的基本經(jīng)濟(jì)政策是推動和保障市場自由競爭，以競爭作為配置社會資源和推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本途徑。因此，美國對企業(yè)并購的法律監(jiān)管是從反壟斷法開始的，并且成為反壟斷法的核心。美國對企業(yè)并購中的壟斷的規(guī)制的立法主要由以下三部分組成：（1）國會立法即反壟斷法。美國的反壟斷法肇端于1890年的謝爾曼法，1914年頒布的克萊頓法對其進(jìn)行了較為詳盡的補

15、充和修訂。對企業(yè)并購的控制，最主要體現(xiàn)在克萊頓法第7條?？巳R頓法后來經(jīng)過1950年的賽勒-克福弗反對合并法和1976年頒布的哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷修訂法以及1980年的反壟斷程序修訂法的修正，成為美國政府管制并購活動最主要的法律。美國企業(yè)并購中的壟斷問題也得到愈益嚴(yán)格的控制。（2）法院判例。美國是一個判例法國家，國會立法僅對有關(guān)問題作出一些基本的和原則性的規(guī)定，企業(yè)并購活動應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則主要是通過法院判例來使之具體化。因此，法院判例對美國企業(yè)并購活動的影響，絲毫不在國會立法之下。（3）司法部頒布的兼并指南（merger guidelines）。它最早頒布于1968年，1982年和1984

16、年進(jìn)行過兩次修訂。最新的修訂是1992年由司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布的“橫向合并指南”。制定指南的目的是為聯(lián)邦政策的反壟斷機(jī)構(gòu)提供關(guān)于企業(yè)合并的分析框架，即什么樣的企業(yè)合并應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的追究。指南中的條款雖不具有法律約束力，司法部也可以不根據(jù)這些指南向法院提起訴訟，但是人們畢竟可以通過指南看出，什么情況下的合并可能會受到當(dāng)局的干預(yù)，從而使當(dāng)事人對企業(yè)并購的后果具有一定的預(yù)見性。需注意的是，這些指南僅僅是說明美國各屆政府的現(xiàn)行政策，因此，它們可以隨著政府的更迭而隨時發(fā)生變化。2.對上市公司收購的法律監(jiān)管除反壟斷外，企業(yè)并購立法的另一重要任務(wù)就是對上市公司收購的法律監(jiān)管，尤其是為中小股東及

17、債權(quán)人提供法律保護(hù)。這方面的立法主要包括：（1）上市公司收購的專門立法，即1968年國會通過的威廉姆斯法案。該法對通過證券交易所逐步收購（greeping acquisition）和通過發(fā)出收購要約（tender offer）一次性收購作出了詳細(xì)的規(guī)定。這是上市公司收購活動最主要的法律依據(jù)。（2）證券法。1933年證券法僅對以股換股的收購要約作出了應(yīng)向證交會注冊的規(guī)定。1934年的證券交易法對其進(jìn)行了補充。此后，美國國會于1975年通過了證券法（修正案）、1986年通過了政府證券法，對1933年的證券法進(jìn)行了進(jìn)一步的修訂、補充和完善，并將威廉姆斯法案收入了該法13d和14d條款中。（3）公司法

18、。美國國會于1950年制定的標(biāo)準(zhǔn)公司法的第11-13章，都是對上市公司收購的法律規(guī)定。標(biāo)準(zhǔn)公司法雖然只是“樣板法”，只有經(jīng)過各州議會通過才對該州有強制力，但該法經(jīng)多次修正后，已被多數(shù)州采納，因而也在實際上成為規(guī)制上市公司收購的重要法律依據(jù)?？傊ㄟ^上述法律的頒布實施，以及后來的不斷修訂和補充，使美國的企業(yè)并購立法日臻完善，形成了相對獨立、完整的企業(yè)并購法律體系。在完善的法律環(huán)境下，美國的企業(yè)并購活動顯得活躍而有序，規(guī)模經(jīng)濟(jì)和自由競爭相得益彰，為美國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展注入了添加劑。美國的企業(yè)并購立法對世界各國尤其是英美法系國家產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響。以英國為例，英國也制定了類似于美國的企業(yè)并購專門立

19、法-倫敦城收購及兼并守則，對上市公司收購問題作出了較為詳盡的規(guī)定。另外，英國公司法（1989）也對公司并購作了專編（第六編）規(guī)定。與美國法不同的是，英國并沒有專門的反壟斷法，其對企業(yè)并購中的反壟斷規(guī)制被包含于1980年競爭法之中。（二）大陸法系之立法例（以德國法為代表）由于社會制度、基本國情、法律文化傳統(tǒng)以及國際環(huán)境的不同等諸因素的影響，大陸法系國家在企業(yè)并購立法體例及內(nèi)容上都與英美法存在諸多不同。在這方面，德國和意大利堪稱典型。意大利是民商合一國家。因此，無論是對企業(yè)并購中的反壟斷問題，還是對上市公司收購的法律監(jiān)管，都被統(tǒng)一規(guī)定在意大利民法典之中。（注：參見意大利民法典，費安玲、丁玫譯，中國

20、政法大學(xué)出版社1997年版。）德國是一個民商分         立國家，但企業(yè)并購法卻未被納入商法典之中，而是采取單行立法的做法，代表了大陸法系國家企業(yè)并購立法模式的主流，因此宜著重介紹1.對壟斷的規(guī)制德國是一個社會市場經(jīng)濟(jì)國家，自由競爭被認(rèn)為是社會市場經(jīng)濟(jì)的核心。因此，反壟斷在德國同樣成為企業(yè)并購立法的核心任務(wù)。和許多其他國家一樣，德國的反壟斷法（包含在反限制競爭法之中）對企業(yè)并購所產(chǎn)生的壟斷問題的規(guī)制也存在一個不斷完善和發(fā)展的過程。1957年頒布的反限制競爭法并沒有對企業(yè)并購實施控制的規(guī)定，1973年對該法的修

21、改才較為系統(tǒng)地規(guī)定了企業(yè)并購的概念、對并購進(jìn)行干預(yù)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)、控制的程序、對受害人的法律救濟(jì)以及例外情況等。1976年的修改強化了對出版、報紙、雜志發(fā)行諸企業(yè)并購的控制。1980年的修改擴(kuò)大了企業(yè)并購前通知的要求，縮小了并購小企業(yè)的豁免范圍和標(biāo)準(zhǔn)。1989年的最新修訂強化了對商業(yè)企業(yè)并購的控制?？傊聡ㄟ^對反限制競爭法的不斷修訂，對企業(yè)并購控制存在著一個不斷強化的趨勢。（注：王曉曄：企業(yè)合并中的反壟斷問題，法律出版社1996年版，第85-86頁。）2.對上市公司收購的法律監(jiān)管與英、美法系的立法最大不同之處是大陸法系國家一般沒有企業(yè)并購的專門立法。在德國，對上市公司收購的法律規(guī)定被納入股份有

22、限公司法之中。（該法第三、四兩編均是關(guān)于上市公司收購的法律規(guī)定）（三）兩大法系企業(yè)并購立法的主要特點1.以反壟斷為企業(yè)并購立法的核心和首要任務(wù)。市場經(jīng)濟(jì)國家都極力推崇自由競爭，而壟斷恰恰是自由競爭的天敵。從總體上看，企業(yè)并購與大規(guī)模壟斷企業(yè)的形成具有一定的因果關(guān)系。（注：種明釗主編：競爭法，法律出版社1997年版，第62頁。）因此，各國對企業(yè)并購的控制重點始終放在反壟斷上。（注：不過，這一政策在本世紀(jì)90年代以后已有明顯變化。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的日益發(fā)展，為了增強國內(nèi)企業(yè)的國際競爭力，各國對反壟斷的態(tài)度日漸寬松，隨之而起的第五次并購狂潮已在全球范圍內(nèi)掀起。）2.保護(hù)中小股東和債權(quán)人。在企業(yè)并購尤其

23、是上市公司收購實踐中，由于大股東在股權(quán)交易中處于優(yōu)勢地位，他們在收購過程中往往能以較高的價值出售其股份，而消息閉塞、缺乏經(jīng)驗的中小股東和債權(quán)人則會承擔(dān)較大的損失。（注：參見代越：強制性公司收購要約的若干法律問題，載法學(xué)評論1998年第2期。）為了貫徹同股同權(quán)原則，各國立法或者通過設(shè)立強制性收購要約和信息披露義務(wù)或者通過其他方式，對中小股東和債權(quán)人實行特殊保護(hù)。3.實體法與程序法相結(jié)合。實體法與程序法相結(jié)合的立法模式幾乎是所有部門法的共同特點，在企業(yè)并購立法中，這一點顯得尤為突出。無論是對壟斷的規(guī)制還是對上市公司收購的法律監(jiān)管，各國法律都在制定嚴(yán)密的實體規(guī)范的同時，還對并購各方當(dāng)事人和政府主管部

24、門作出了許多程序法上的要求。如并購的申報登記制度以及法律救濟(jì)制度等。從而使企業(yè)并購的法律監(jiān)管既嚴(yán)密又透明，體現(xiàn)了企業(yè)并購立法的公平和正義。4.體系化的立法思想。前已述及，企業(yè)并購是一種極為復(fù)雜、繁瑣的市場交易行為。而且由于其涉及多元的利益主體，因而僅憑一部單行法就想圓滿規(guī)范企業(yè)并購的立法思想，只會被譏為立法上的“浪漫主義”和“幼稚病”。正因此，盡管許多國家和地區(qū)都制定了企業(yè)并購的專門法，如英國的倫敦城收購及兼并守則、美國的威廉姆斯法案和香港的公司收購及合并守則等。但這些專門立法僅僅是這些國家和地區(qū)的企業(yè)并購法律的一部分，而不是全部。雖然這些專門法構(gòu)成了各國企業(yè)并購法律制度的基礎(chǔ)和核心，但離開了

25、反壟斷法、公司法、證券法、合同法等法律的協(xié)調(diào)配合，企業(yè)并購活動是難以規(guī)范有序地進(jìn)行的。各國立法可謂千姿百態(tài)，但各國在注重諸法協(xié)調(diào)配合、發(fā)揮法律的體系化功能這一點上概莫能二。三、我國企業(yè)并購的立法現(xiàn)狀以市場為取向的社會主義經(jīng)濟(jì)體制改革推動了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關(guān)法律、法規(guī)。這些法律、法規(guī)主要包括：關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法、股票發(fā)行與交易管理暫行條例、反不正當(dāng)競爭法、公司法、保險法、全民所有制工業(yè)企業(yè)法、全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例、關(guān)于出售國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法、關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知、國有資產(chǎn)評估管理辦

26、法、國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知（國發(fā)199459號）、國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補充通知（國發(fā)199710號）等。此外，各地還制定了一些地方性法規(guī)，如福建省關(guān)于進(jìn)一步推動企業(yè)兼并的意見、武漢市企業(yè)兼并市場實施方案、成都市關(guān)于推動企業(yè)兼并實行產(chǎn)權(quán)合理轉(zhuǎn)讓的意見等這些法律、法規(guī)的頒布實施填補了我國企業(yè)并購法律制度的立法空白，初步改變了我國企業(yè)并購無法可依的狀況。然而，與企業(yè)并購實踐對立法的要求相比，仍有相當(dāng)差距。概而言之，我國企業(yè)并購立法主要存在如下缺陷1.散亂、不系統(tǒng)，缺乏體系效率。法律的體系化，是人治的克星、法治的保障。（注：張俊浩主

27、編：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第34頁。）但由于改革之初在立法上遵循“成熟一個、制定一個”的原則，而沒有貫徹體系化的立法思想，導(dǎo)致我國許多現(xiàn)行法律顯得散亂、不系統(tǒng)，在這方面，我國的企業(yè)并購立法顯得尤為突出。首先，在我國的現(xiàn)行法律中，缺乏一部能統(tǒng)率企業(yè)并購所涉及的所有領(lǐng)域的企業(yè)并購基本法。這樣，一旦某一單行法出現(xiàn)立法漏洞，無法可依的現(xiàn)象便不可避免。其次，諸法之間相互矛盾、沖突，缺乏協(xié)調(diào)性。如兼并辦法規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)審批”；全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例第34條規(guī)定：“企業(yè)被兼并須報政府主管部門批準(zhǔn)”；而關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通

28、知則指出：“地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，由國務(wù)院有關(guān)部門報國務(wù)院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要報國務(wù)院審批?！边@種法律沖突將使行為人（并購企業(yè)）無所適從。2.效力層次低?，F(xiàn)行企業(yè)并購立法大多是國務(wù)院及其部委所頒布的條例、辦法、通知等行政法規(guī)、規(guī)章和一些地方性法規(guī)（有些甚至不屬于嚴(yán)格意義上的法律），全國人大及其常委會所制定的法律只占有極小的比重。這就使這些法律、法規(guī)的權(quán)威性和普遍適用性大大降低。3.內(nèi)容不完備，法律漏洞多。從西方各國立法來看，企業(yè)并購法主要由兩大支柱構(gòu)成：反壟斷法和上市公司收購法。前者以控制并購中產(chǎn)生的壟斷為目的

29、，后者則主要以對中小股東及債權(quán)人的保護(hù)為宗旨。但我國尚未制定專門的反壟斷法，關(guān)于反壟斷的規(guī)定只是零星散見于前述行政法規(guī)之中，而對企業(yè)并購所帶來的壟斷問題的規(guī)定更幾乎是一片空白。（注：兼并辦法只在“兼并原則”第（五）項中規(guī)定：         “企業(yè)兼并既要促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，又要防止形成壟斷，以有利于企業(yè)之間的競爭”。但對壟斷的認(rèn)定的實體規(guī)范和程序規(guī)范均付之闕如。而反不正當(dāng)競爭法則只字未提企業(yè)并購中所產(chǎn)生的壟斷問題的應(yīng)對措施。）股票條例雖對上市公司收購的法律規(guī)制有專章規(guī)定（第四章），但其不足之處也相當(dāng)明顯。（注：對比

30、條例不足之處的論述可參見呂忠梅、彭曉暉：論企業(yè)兼并過程中公開收股權(quán)的法律問題及立法對策，載法商研究1996年第1期。）即使是已有的內(nèi)容也顯得過于簡單，缺乏可操作性，給守法、執(zhí)法和司法造成極大不便。四、建立我國企業(yè)并購的法律體系“追求至善至美是人類的本性，這一本性體現(xiàn)在法律研究上，就是追求法律的體系化”。（注：張俊浩主編：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第32頁。）盡管大陸法系國家和英美法系國家所選的立法模式和司法體制截然不同，但都同樣體現(xiàn)了對法律體系化的追求。（注：大陸法系國家采取法典化的立法模式，通過追求法律的形式理性，來實現(xiàn)法律的體系化；而英美法國家卻獨辟蹊徑，通過靈活務(wù)實的判

31、例法，配之以有效的審判程序和高明熟練的法官隊伍，同樣實現(xiàn)了法律的體系化。參見張俊浩主編：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第32頁。）面對風(fēng)潮迭起的企業(yè)并購，我國的立法者必須徹底改變“成熟一個、制定一個”，“立法宜粗不宜細(xì)”的“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”式的落后的立法思想，構(gòu)筑起我國企業(yè)并購的法律體系。然而，法律體系之構(gòu)建決非同一法域內(nèi)相關(guān)法律的簡單拼湊，而是根據(jù)法律概念及其所儲存的法律價值的位階性而有機(jī)地組合而成的。法律概念僅是法律價值的載體，法律價值才是法律體系得以建立的靈魂。位階最高的法律價值是構(gòu)建法律體系的指導(dǎo)思想和根本準(zhǔn)則，在整個法律體系中處于統(tǒng)攝地位，其立法上的表現(xiàn)就是法律的基

32、本原則的確立。因此，為使我國企業(yè)并購立法能真正實現(xiàn)體系化之效果，必須首先明確我國企業(yè)并購立法的基本原則。（一）我國企業(yè)并購立法的基本原則筆者認(rèn)為，我國企業(yè)并購立法應(yīng)確立以下基本原則1.自愿與效益原則：所謂自愿，即意思自治。（注：需注意的是，此自愿原則是指企業(yè)與企業(yè)之間是否進(jìn)行并購以及采取何種方式進(jìn)行并購，應(yīng)由企業(yè)自主決定，任何第三人（包括政府）均不得橫加干涉。但這并不意味著企業(yè)并購可以毫無限制，若并購的結(jié)果將導(dǎo)致（或事實上已導(dǎo)致）壟斷的形成，政府有權(quán)依法干預(yù)。自愿原則僅就并購行為的過程而言，對于并購結(jié)果的評價（即是否導(dǎo)致壟斷的形成），則適用反壟斷原則。）企業(yè)并購作為民事法律行為之一種，必須遵循

33、意思自治原則。同時，追求效益的最大化是企業(yè)的永恒法則。企業(yè)并購本應(yīng)是優(yōu)勝劣汰的市場競爭機(jī)制作用的必然結(jié)果和表現(xiàn)，而決非政府直接干預(yù)所致。在發(fā)達(dá)國家，政府一般不直接參與企業(yè)并購。但在我國，由于政企不分、政資不分的狀況沒有根本改變，企業(yè)并購在某種程度上更多的是政府外部推動的結(jié)果。政府部門直接參與企業(yè)并購活動，必然導(dǎo)致以非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)代替經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。通過“劫富濟(jì)貧”式的兼并和行政撮合，把劣勢企業(yè)和虧損企業(yè)的人員、債務(wù)一起壓到優(yōu)勢企業(yè)身上，使企業(yè)并購偏離了效益最大化的目標(biāo)，違背了產(chǎn)權(quán)交易的市場規(guī)則。其結(jié)果是，盡管我國企業(yè)并購不斷發(fā)展，企業(yè)虧損卻有增無減。（注：參見張乃根：經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法學(xué)，上海三聯(lián)書店1995

34、年版，第246頁。）要改變這種狀況，就必須首先在立法上確立自愿與效益原則，并以此原則為指導(dǎo)，正確界定政府在并購中的職權(quán)和職責(zé)。2.反壟斷原則。企業(yè)并購作為資產(chǎn)重組的一種重要形式，對盤活存量資產(chǎn)，調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，特別是對我國當(dāng)前的國有企業(yè)改革和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立將產(chǎn)生積極的推動作用。然而，企業(yè)并購是一把“雙刃劍”。它在推動企業(yè)實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)、增強市場競爭力的同時，也存在著自發(fā)的和不可避免的壟斷趨勢。因此，歐美等發(fā)達(dá)國家都把反壟斷作為對企業(yè)并購控制的首要任務(wù)，并將其確定為企業(yè)并購立法的首要原則。保護(hù)競爭是市場經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律，它反映的是現(xiàn)代社會化大生產(chǎn)的要求。因為沒有競爭就不能建立市場，沒有競爭就不能激

35、發(fā)企業(yè)創(chuàng)新的動力和改善企業(yè)經(jīng)營管理的積極性。既然我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，在構(gòu)建企業(yè)并購法律體系時同樣應(yīng)遵循市場經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律，把反壟斷原則確立為我國企業(yè)并購法的一項重要的基本原則，以促進(jìn)和保護(hù)有效競爭在我國的開展。3.保護(hù)中小股東及債權(quán)人利益原則。前已述及，此不贅述。（二）我國企業(yè)并購法律體系的基本框架筆者認(rèn)為，我國企業(yè)并購的法律體系至少應(yīng)包括以下主要內(nèi)容第一，制定全國統(tǒng)一的企業(yè)并購基本法。任何法律體系的建立，都必須有一部“母法”來統(tǒng)率。因此，要建立企業(yè)并購的法律體系，首先必須制定企業(yè)并購基本法，以此作為并購法律體系的統(tǒng)率和核心以及企業(yè)并購相關(guān)法律制度的立法依據(jù)和基礎(chǔ)

36、。這也是克服我國現(xiàn)行并購立法散亂、不系統(tǒng)、不便操作的重要手段。筆者認(rèn)為，企業(yè)并購基本法應(yīng)包括以下主要內(nèi)容1.總則。規(guī)定：（1）立法目的和依據(jù)；（2）企業(yè)并購的涵義；（3）并購的基本原則；（4）并購的構(gòu)成要件；（5）并購類型；（6）不同性質(zhì)的企業(yè)并購后的企業(yè)性質(zhì)及產(chǎn)權(quán)歸屬；（7）并購的限制與禁止；（8）政府在并購中的職權(quán)和職責(zé)；（9）本法的適用范圍；（10）國家對并購的政策導(dǎo)向。2.并購程序。主要規(guī)定如下程序：（1）并購雙方的董事會各自通過有關(guān)并購的決議；（2）董事會將通過的決議提交股東大會討論批準(zhǔn)；（3）訂立并購合同，并交董事會和股東大會批準(zhǔn)；（4）在法定期限內(nèi)到政府有關(guān)部門審批、登記；（5）公告。3.并購合同。主要規(guī)定：（1）合同的成立要件和生效要件；（2）合同的訂立；（3）合同的履行；（4）合同的變更和解除；（5）合同的終止；（6）合同的管理；（7）違約責(zé)任。4.中介機(jī)構(gòu)的權(quán)利和義務(wù)。主要規(guī)定：（1）資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)所應(yīng)具備的條件及其權(quán)利和義務(wù)以及資產(chǎn)評估辦法；（2）律師在并購中的權(quán)利和義務(wù)；（3）公證機(jī)構(gòu)在