分離原則概說

1、分離原則概說 所謂分離原則，又稱為物權(quán)行為獨立性，我國學(xué)者對分離原則存在兩種不同的理解。一種是物權(quán)行為與債權(quán)行為分離說，認(rèn)為分離原則是指物權(quán)行為和債權(quán)行為相分離，即承認(rèn)存在獨立于原因的物權(quán)行為；另一種是物權(quán)變動原因與效果分離說，認(rèn)為分離原則是指物權(quán)變動的結(jié)果與其原因行為之間的分離，至于是否需要獨立存在物權(quán)行為，則不甚明確。1而德國當(dāng)代著名學(xué)者梅迪庫斯對分離原則是從處分行為與負(fù)擔(dān)行為相分離的角度來理解的，“分離原則是買賣與所有權(quán)轉(zhuǎn)移的關(guān)系，但其分析過程確是從負(fù)擔(dān)行為的履行需要處分行為開始的?！? 筆者認(rèn)為，孫憲忠先生對于分離原則的理解相對來說更為明確透徹，他在其著作中寫道：“物權(quán)行為分離原則，是

2、指承認(rèn)傳統(tǒng)法的債權(quán)行為之外，并存著一類直接以物權(quán)現(xiàn)實變動為目的的物權(quán)行為。物權(quán)行為與債權(quán)行為是兩類不同的法律行為，前者以負(fù)擔(dān)債權(quán)債務(wù)為直接目的；后者以現(xiàn)實完成物權(quán)變動為直接目的。在一個以所有權(quán)移轉(zhuǎn)為目的的交易活動中，一般發(fā)生兩個法律行為，一個為原因行為，它以主體負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)，或價金所有權(quán)之債務(wù)為直接目的，后一個為結(jié)果行為，它作為原因行為的履行行為，以所有權(quán)的現(xiàn)實移轉(zhuǎn)為直接目的。但是，這兩個法律行為是完全不同的法律事實，各自有獨立的要件和成立方式。這樣，德國法學(xué)實現(xiàn)了物權(quán)法與債權(quán)法及其他民法制度在法學(xué)理論上的徹底明確的劃分，因此物權(quán)從此有了自己獨特的設(shè)立、變更和終止的法律根據(jù)，即合意（E

3、inigung）”.3對分離原則的批評 盡管德國民法通說接受了物權(quán)行為的理論，但自該理論產(chǎn)生后，在法學(xué)界引起相當(dāng)?shù)臓幷?，也遭到了一些法學(xué)家的批評。其中最激烈的批評，是來自于德國自由派法學(xué)家馮吉爾克，他在民法典的起草和德國法一文中批評說：“如果在立法草案中，以教科書式的句子，強行把一樁簡單的物品買賣，在至少是在三個法律領(lǐng)域里，依法定程式徹底分解開來，那簡直是理論上對生活的強奸！一個人去商店買一雙手套，他本要一手交錢一手交貨，可他必須瞪大了眼睛提防著要發(fā)生的三件事：（1）這是在訂立一個債法上的合同，因此而產(chǎn)生的債務(wù)關(guān)系要清償履行；（2）締結(jié)了一個與其法律原因完全脫離的，以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的物權(quán)契約

4、；（3）在上述兩個法律行為之外，必須進行雖然是一項法律動作，但不是一個統(tǒng)一的法律行為的交付。這些不是純屬虛構(gòu)嗎？如果現(xiàn)在把實際中的，一個統(tǒng)一的法律行為的兩種思維方式，編造成兩種各自獨立的合同，那就不僅僅是腦子怎么想的問題，而是依思維方式的超負(fù)荷來損害實體權(quán)利。”4 我國學(xué)者梁慧星先生也認(rèn)為，物權(quán)行為理論“捏造了獨立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為，又進一步割裂原因行為與物權(quán)行為的聯(lián)系，極盡抽象化之能事，符合德國法學(xué)思維方式對抽象化之偏好，嚴(yán)重歪曲了現(xiàn)實法律生活過程，對于法律適用有害無益，毫無疑問是不足取的?！?我國的另一著名學(xué)者王利明更提出了如下批評理由：其一、所謂物權(quán)的合意實際是學(xué)者虛構(gòu)的產(chǎn)物，在現(xiàn)

5、實的交易生活中，不可能存在獨立于債權(quán)合意之外的移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意；其二、交付性質(zhì)為實際占有的移轉(zhuǎn)，之所以交付轉(zhuǎn)移所有權(quán)，原因在于買賣合同中形成的移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)的合意；其三、登記屬于行政行為，不應(yīng)為民事法律行為的組成部分。6為物權(quán)行為獨立性辯護 首先來分析一下分離原則存在的基礎(chǔ)物權(quán)意思表示。交易階段的意思表示可以分為表示意思和效果意思，法律行為的核心為意思表示，法律行為要發(fā)生不同法律效果，要求意思表示的效果意思不同，即當(dāng)事人意欲發(fā)生何種法律效果有所不同。債權(quán)變動的效果與物權(quán)變動的效果不同，債權(quán)行為的意思表示以發(fā)生給付請求權(quán)的債權(quán)法效果為其效果意思，而物權(quán)行為的意思表示則以發(fā)生物權(quán)變動為效果意思，僅僅

6、以獲得請求權(quán)的債權(quán)效果為效果意思是沒有任何意義的，發(fā)生債權(quán)效果的最終結(jié)果是物權(quán)效果，那么決定物權(quán)效果的效果意思便是客觀獨立存在的，不管對分離原則采取何種理解，既然物權(quán)行為客觀存在，就應(yīng)與債權(quán)行為相區(qū)分。因此，“特定意思表示僅能發(fā)生特定法律效果，物權(quán)行為的意思表示僅發(fā)生物權(quán)法效果，債權(quán)行為的意思表示僅能發(fā)生債權(quán)法效果。此乃依當(dāng)事人意思發(fā)生法律行為的法律效果這一私法自治原則的必然結(jié)果。否則當(dāng)事人既無發(fā)生物權(quán)法效果的意思，法律強使其發(fā)生物權(quán)法效果，既沒有對當(dāng)事人意思的尊重，也顯然有悖于私法自治的要求?！? 其次，分離原則在理論和實踐中都具有重大意義。從理論上說，分離原則將物權(quán)行為與債權(quán)行為區(qū)分開來，

7、二者分別導(dǎo)致不同的法律效果，并按區(qū)別歸入物權(quán)法和債權(quán)法，從而使物權(quán)法與債權(quán)法涇渭分明的分開，完善了民法的體系。實際上這種區(qū)分的實質(zhì)是對法律關(guān)系的區(qū)分，而法律關(guān)系的區(qū)分正是法律部門劃分的依據(jù)。薩維尼對此的見解是，“自當(dāng)今占優(yōu)勢立場觀之，作為人與人之間關(guān)系的任一法律關(guān)系，均由法律規(guī)則確定。通過法律規(guī)則所進行的確定，屬于依賴于個人意思的領(lǐng)域，該領(lǐng)域之內(nèi)，個人意思獨立與他人意思而居支配地位?！?即所謂“法律關(guān)系本質(zhì)上是個人意思獨立而居支配地位”。9在薩翁看來，當(dāng)事人之意思對法律關(guān)系具有決定作用。根據(jù)當(dāng)事人的意思不同，可區(qū)分出債權(quán)法律關(guān)系、物權(quán)法律關(guān)系。不同法律關(guān)系產(chǎn)生不同法律效果，對人形成負(fù)擔(dān)的意思表

8、示產(chǎn)生債權(quán)法律關(guān)系，對物進行處分的意思表示產(chǎn)生物權(quán)法關(guān)系。因此，分離原則也就是順理成章了。德國民法典不僅受到薩維尼關(guān)于法律關(guān)系學(xué)說的影響，并進一步接受了物權(quán)法與債權(quán)法相區(qū)分的見解。德國民法典立法理由書認(rèn)為，“先前立法，尤其是普魯士一般邦法和法國民法典，經(jīng)常混淆債法規(guī)則與物權(quán)法規(guī)則，其中，任一客觀權(quán)利，即使其中僅間接指向現(xiàn)存人之方向，債權(quán)作為取得或者變更物權(quán)之工具。此種思路，與概念不相符，增加對法律關(guān)系認(rèn)識之困難，并妨礙法律適用?！?0 “鑒于物權(quán)法在私法中具有獨立地位，立法有必要使促成物權(quán)交易之法律行為獨立于該體系之其他法律行為。該法律行為之獨立性，有其歷史基礎(chǔ)：羅馬法中的要式買賣，擬訴棄權(quán)以

9、及后來之交付，尤其是德國法有不動產(chǎn)合意制度?！?1由以上所引相關(guān)立法理由可見，“德國民法典之所以承認(rèn)物權(quán)行為，原因在于承認(rèn)物權(quán)法與債權(quán)法的區(qū)分，這與立法者對法律關(guān)系的認(rèn)識相關(guān)?！?2從德國的經(jīng)驗可以看出，分離原則即是區(qū)分債權(quán)法與物權(quán)法之基石。 關(guān)于分離原則的實踐意義，德國學(xué)者梅迪庫斯的觀點具有代表性。他指出，分離原則的優(yōu)點是明顯的，即它允許當(dāng)事人對負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為）的效果以及處分行為（物權(quán)行為）的效果規(guī)定不同的條件，使當(dāng)事人有可能在處分時作出有意義的約定。例如，在所有權(quán)保留買賣行為中，雙方定立買賣合同時不附有條件，而對所有權(quán)移轉(zhuǎn)行為則附有延緩條件，即買受人全部支付價金。13“通過這一方式，出

10、賣人就能使自己繼續(xù)作為“契約之主”，以與其利益狀態(tài)相適應(yīng)：如果買受人未支付價款，他可以根據(jù)自己的意愿確定解除合同，或者在諸如在賣了個好價時不解除合同而訴請買受人支付價款。”14在著名的“買手套”例子中，吉爾克只看到即時買賣中負(fù)擔(dān)行為與處分行為同時發(fā)生的情形，然而正如我國已故民法學(xué)家謝懷軾老前輩所指出的那樣：物權(quán)行為理論絕非法學(xué)家閉門造車，而是來源于生活并有著巨大的現(xiàn)實意義。應(yīng)該看到，隨著交易方式的革命，遠(yuǎn)距離或者遠(yuǎn)期交易、種類物與未來物交易、代理交易（特別是行紀(jì)交易）等的出現(xiàn)，驗證了物權(quán)行為理論的巨大意義。比如國際遠(yuǎn)期航空買賣合同，通常在簽定合同時，合同標(biāo)的物根本并不存在，也就無所謂“處分”，

11、當(dāng)事人簽定買賣合同不過是為一個負(fù)擔(dān)行為，直至標(biāo)的物（航空器）生產(chǎn)出廠，賣方才可能為處分行為。 最后，學(xué)者們反對物權(quán)行為獨立性的見解也是經(jīng)不起推敲的： （1）如前文所引，王利明堅持認(rèn)為，第一、所謂移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意是包含在債權(quán)合同之中的，它本身不可能超出債權(quán)合同，物權(quán)行為中的意思表示不具有獨立意義；第二、交付本身是事實行為，當(dāng)事人在簽定債權(quán)契約后一般不再接觸，沒有作出物權(quán)契約的余地，因此物權(quán)契約純屬虛構(gòu)。第三、登記屬于行政行為，不應(yīng)為民事法律行為的組成部分。15 從邏輯上說，以債權(quán)行為直接作為物權(quán)的變動根據(jù)是無法解釋的，“即什么時候理解為只發(fā)生債的關(guān)系，什么時候理解為發(fā)生物的關(guān)系？為什么某些法律行為

12、可以直接產(chǎn)生物的關(guān)系而不是債的關(guān)系，但又把他們僅僅看成是債權(quán)行為？”16如筆者前述，物權(quán)合意的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間的物權(quán)效果意思，該效果意思客觀存在，無所謂虛構(gòu)，認(rèn)為物權(quán)合意包含在債權(quán)合同中的觀點，實際是被即時交易的局限情形所迷惑，此時適當(dāng)?shù)睦斫鈶?yīng)為債權(quán)合意與物權(quán)合意同時發(fā)生，即所謂的“法律瞬時連接點”，同時發(fā)生不能否認(rèn)二者的同時存在。況且大量的債權(quán)合意與物權(quán)合意發(fā)生于不同時間的情形大量存在，如遠(yuǎn)期交易，甚至在非交易之領(lǐng)域亦有物權(quán)意思適用余地，某些法律行為直接以單方物權(quán)意思表示的形式完成而無須債權(quán)合意，如物的拋棄、遺贈，即為獨立存在的物權(quán)行為。 所謂交付乃事實行為，是只見其形不見其神。當(dāng)事人間物

13、權(quán)變動的效果的根據(jù)不在于交付這一事實，而是雙方的物權(quán)效果意思，盡管交付很多情況是發(fā)生物權(quán)效果的要件之一，交付的結(jié)果只不過是標(biāo)的物的占有發(fā)生改變而已，物權(quán)法基于公信力的緣故將交付或登記等易于外人所識別的公示方式作為物權(quán)變動的要件之一。實際上，如交付、登記等履行債務(wù)的形式，物權(quán)效果意思表示往往是包含其中的，因為物權(quán)效果意思只有通過外在形式表現(xiàn)出來，正因如此，同時又基于公示公信原則，法律必須為物權(quán)效果意思表示制定一個規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，這時法律便推定交付（登記）為處分意思表示。有學(xué)者將其作為物權(quán)行為理論的基本原則形式主義原則，即“物權(quán)變動的獨立意思必須要依據(jù)一種客觀能夠認(rèn)定的方式加以確定的原則。”17承認(rèn)這

14、一點，無疑還有更大的實際意義，當(dāng)交付時如果移轉(zhuǎn)人限于無行為能力或者其他缺陷，就可以得到代理制度的救濟。綜上可見，物權(quán)變動真正的原因是物權(quán)效果意思表示，通常表現(xiàn)為物權(quán)行為加交付（或登記），按照薩維尼的說法即物權(quán)契約及其外在表現(xiàn)形式。另外，筆者不排除當(dāng)事人雙方在交付前就已經(jīng)有變動物權(quán)意圖的可能，但由于缺乏意思表示要件中的表示行為，因此之前的意思僅為物權(quán)契約的準(zhǔn)備階段，直至交付或登記，物權(quán)合意方告完成。 再者，王利明的第三條理由也不具有說服力，蓋因“就物權(quán)變動而言，登記是否行政行為，并不重要，關(guān)鍵在于物權(quán)變動能否得以公示。因此，物權(quán)登記作為行政或者司法行為或者既不是行政行為也不是司法行為均無妨礙，只

15、要能具有公示功能即可成為物權(quán)行為成立要件?！?8 （2）關(guān)于吉爾克批評物權(quán)行為理論“強奸”生活，我國學(xué)者亦有認(rèn)為其“歪曲法律生活過程”，筆者認(rèn)為，這是對整個法律行為制度的曲解。法律行為是一個法律概念，而不是生活上的一般觀念，它是對社會生活的抽象而不是生活本身，從而屬于規(guī)范層面，即梅迪庫斯所說的“規(guī)范屬性”，法律行為也必須適用這種技術(shù)層面的過濾或者擬制。因此“在法律適用過程中，應(yīng)將事實歸攝于法律規(guī)范所要求的構(gòu)成要件之下，充分某一要件者，即發(fā)生該要件相應(yīng)的法律效果。歸攝規(guī)程是一個解釋過程，亦即將事實解釋成為與構(gòu)成要件相符的過程。”19法律行為的核心意思表示同樣是對現(xiàn)實生活的一種抽象或歸攝，法律對法

16、律行為或意思表示解釋時，必須按照法律規(guī)范的歸攝要求進行。法律規(guī)范對當(dāng)事人為法律行為的解釋是，意欲發(fā)生某種法律效果的意思表示行為，但現(xiàn)實的情況是，當(dāng)事人究竟意欲發(fā)生何種法律效果往往不甚明確，蓋因當(dāng)事人在交易行為之中，所考慮的是獲取某種實際物質(zhì)利益，而該行為的法律意義，只有在發(fā)生糾紛時，當(dāng)事人才可能思考意思表示意欲之效果。茲仍以“買手套”之例來加以闡明。 一女士偶逛商場，購手套一副，假設(shè)價錢為10元（單價）。在這一簡單買賣中，女士與商場所考慮者，如按照生活之觀念，絕非成立一項或數(shù)項法律行為。女士所慮者，無非是手套可保暖、外觀漂亮、價格合適而已；商場所慮亦僅賣出手套可增加10元營業(yè)額、扣除成本可賺取

17、多少利潤而已。生活層面如此，而法律欲調(diào)整生活事實，就須依法律規(guī)范之要求將其納入法律層面。如前所述，此過程是法律人運用法律技術(shù)以法律解釋的形式完成的，從而探尋出該生活事實的法律意義，由此產(chǎn)生女士、商場的意思表示及該意思表示的相關(guān)構(gòu)成要件并抽象出雙方發(fā)生的法律行為。如果因為物權(quán)行為抽象或復(fù)雜而不承認(rèn)物權(quán)合意，同樣可以認(rèn)為不存在債權(quán)合意。因為在生活事實層面上，女士、商場均未意識到其達成了一項債權(quán)合意（恐怕很少老百姓想到在商店買東西的時候其實已經(jīng)和商店簽定了契約）、一項法律行為，也談不上其意欲變動某一法律效果。然法律之思維，倘僅停留在“自然理性”，實屬不當(dāng)，應(yīng)以“技術(shù)理性”為基礎(chǔ)，運用法律專業(yè)知識去解

18、釋該生活事實，自不應(yīng)與普通女士、商場同。從（法律）規(guī)范層面去看，女士購手套自是有商場負(fù)擔(dān)應(yīng)給付手套、自己取得手套的意思，前者的效果意思屬于債法效果，后者的效果意思屬于物權(quán)法效果；相應(yīng)，商場亦有女士應(yīng)給付價金、自己取得價金所有權(quán)的意思表示。于此，買賣手套一項債權(quán)行為與移轉(zhuǎn)手套所有權(quán)、價金所有權(quán)兩項物權(quán)行為同時成立?？梢姡凇百I賣手套”的各項意思表示中，可抽象出不同于買賣本身的另一意思表示，為物權(quán)意思表示，當(dāng)無疑問。因此，與其說物權(quán)行為獨立是在“強奸”生活，不如說是“規(guī)范”生活。參考注釋：1 田士永：物權(quán)行為理論研究第312頁2 梅迪庫斯：德國民法總論（邵建東譯），第174頁3 孫憲忠：論物權(quán)法第135頁4 茨威格特、克茨：比較法總論第15章“抽象物權(quán)契約