建設(shè)單位直接分包的問題

1、建設(shè)工程分包中應(yīng)注意的問題一、分包的定義1、分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。2、分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。二、合法分包應(yīng)具備的條件1、合法分包須具備四個條件：（1）按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件載明的項(xiàng)目實(shí)際情況，擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進(jìn)行分包的，

2、應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件中載明。（2）分包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的資質(zhì)條件；（3）專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)；（4）禁止分包單位將其承包的工程再分包。2、分包工程發(fā)包人和分包工程承包人應(yīng)當(dāng)依法簽訂分包合同，并按照合同履行約定的義務(wù)。分包合同必須明確約定支付工程款和勞務(wù)工資的時間、結(jié)算方式以及保證按期支付的相應(yīng)措施，確保工程款和勞務(wù)工資的支付。分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在訂立分包合同后7個工作日內(nèi)，將合同送工程所在地縣級以上地方人民政府建設(shè)行

3、政主管部門備案。分包合同發(fā)生重大變更的，分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)自變更后7個工作日內(nèi)，將變更協(xié)議送原備案機(jī)關(guān)備案。3、分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動。項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)管理人員。其中，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。以上所指本單位人員，是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險(xiǎn)關(guān)系的人員。4、分包工程發(fā)包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履約擔(dān)保；分包工程承包人在提供擔(dān)保后，要求分包工程發(fā)包人同時提供分包工程付款擔(dān)保的，分包工程發(fā)包

4、人應(yīng)當(dāng)提供。5、公路工程項(xiàng)目分包特別規(guī)定：（ 1） 、施工單位可以將非關(guān)鍵性工程或者適合專業(yè)化隊(duì)伍施工的分部工程分包，允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。工程分包計(jì)劃和所有分包協(xié)議須報(bào)監(jiān)理工程師審查，并報(bào)項(xiàng)目法人同意。（ 2） 、施工單位可以直接招用農(nóng)民工或者將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包人。施工單位招用農(nóng)民工的，應(yīng)當(dāng)依法簽訂勞動合同，并將勞動合同報(bào)項(xiàng)目監(jiān)理工程師和項(xiàng)目法人備案。施工單位和勞務(wù)分包人應(yīng)當(dāng)按照合同按時支付勞務(wù)工資，落實(shí)各項(xiàng)勞動保護(hù)措施，確保農(nóng)民工安全。（ 3） 、施工合同分包必須經(jīng)監(jiān)理單位審查，建設(shè)單位批準(zhǔn)。三、承包、分包單位的

5、責(zé)任關(guān)系1、建設(shè)工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。2、工程質(zhì)量連帶責(zé)任建設(shè)工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建設(shè)工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。3、安全生產(chǎn)責(zé)任施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實(shí)行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。專業(yè)分包工程承包人應(yīng)當(dāng)將其分包工程的施工組織設(shè)計(jì)和施工安全方案報(bào)分包工程發(fā)包人備案，專業(yè)分包工

6、程發(fā)包人發(fā)現(xiàn)事故隱患，應(yīng)當(dāng)及時作出處理。四、分包中的禁止行為1、禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。2、禁止分包單位將其承包的工程再分包。3、禁止建設(shè)單位直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實(shí)施的分包活動進(jìn)行干預(yù)。4、禁止個人承攬分包工程業(yè)務(wù)。5、禁止轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項(xiàng)目管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是

7、以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬違法的轉(zhuǎn)包行為。6、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的。7、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；五、違法分包的法律責(zé)任1、承包人轉(zhuǎn)包項(xiàng)目或?qū)⒅袠?biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)、監(jiān)理費(fèi)百分之二十五以上百分之五十以下的罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。2、勘察

8、、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理單位超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，對勘察、設(shè)計(jì)單位或者工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)或者監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價(jià)款百分之二以上百分之四以下的罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的，吊銷資質(zhì)證書，依照上述規(guī)定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。3、違反規(guī)定，轉(zhuǎn)包、違法分包或者允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的，按照上述規(guī)定予以處罰；對于接受轉(zhuǎn)包、違法分包和用他人名義承攬工程的，處1萬元以上3萬元以下的罰六、糾紛處理1、工程分包過程中發(fā)生糾紛，各

9、方當(dāng)事人應(yīng)進(jìn)行協(xié)商；協(xié)商不成的按照合同約定的爭議解決方式解決；合同未約定、約定不明確或約定無效的，當(dāng)事人可以達(dá)成仲裁協(xié)議，向選定的仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；若達(dá)不成仲裁協(xié)議，當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院起訴，當(dāng)事人也可不經(jīng)仲裁直接起訴。2、具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。3、承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(1)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；(2)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；(3)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)

10、的；(4)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。4、因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。5、實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。6、總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。建設(shè)單位指定分包根據(jù)以上規(guī)定，建設(shè)單位指定分包實(shí)質(zhì)上是違反了國家建筑市場管理規(guī)定，對總包施工單

11、位中的專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)指定給其他分包人；但由于建筑市場競爭激烈，總包施工單位為了承接工程，不得不接受建設(shè)單位指定分包。建設(shè)單位指定分包違反了房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法規(guī)定，但由于該規(guī)定僅是建設(shè)部令，而合同法第52條第5款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，故不能以建設(shè)單位指定分包為由而否定指定分包合同的效力，僅能依據(jù)相關(guān)規(guī)定給予行政處罰。1.建議總包單位最好簽訂三方合同，明確約定建設(shè)單位、分包單位和總包單位責(zé)任，而有的建設(shè)單位為了逃脫責(zé)任，而要求總包單位直接與分包單位簽訂分包合同，這種做法增加了總包單位的風(fēng)險(xiǎn)；3.總包單位應(yīng)在總包合同中對建設(shè)單位指定分包范圍約定清

12、楚，避免建設(shè)單位指定分包范圍沒有限制。5.總包單位要注意對配合管理費(fèi)及水電費(fèi)的收取，最好約定為由建設(shè)單位代扣直接支付；如XX市地方稅務(wù)局關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑安裝稅收征管的通知關(guān)于分包工程的稅收征管教育費(fèi)附加等稅。如分包單位不提管理規(guī)定，總包企業(yè)代扣代繳營業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅、供分包工程款發(fā)票，總包單位將額外支出稅款，且稅務(wù)局稅單也不會明確列出代扣代繳包括哪項(xiàng)分包工程款稅款，在形成爭議糾紛時，對總包單位舉證非常不利。1.審核分包單位是否具備專業(yè)工程承包資質(zhì)，如建設(shè)單位及分包單位不愿提供，則需向建設(shè)單位發(fā)函說明情況；3.指定分包工程對總包單位造成損失，或其進(jìn)度質(zhì)量等影響總包工程時，總包單位應(yīng)及時向建

13、設(shè)單位及分包單位去函，要求工期順延，賠償損失。5.對建設(shè)單位直接分包工程要加強(qiáng)現(xiàn)場管理，水電費(fèi)管理且及時辦理簽單。如總包單位的配合超出合同約定的配合內(nèi)容，總包單位應(yīng)向建設(shè)單位和分包單位要求增加費(fèi)用?！窘ㄔO(shè)工程合同】建設(shè)單位直接分包的法律風(fēng)險(xiǎn)、合同簽訂、防范一、建設(shè)單位直接分包建設(shè)單位直接分包一般是指在一個建設(shè)工程中，建設(shè)單位將地基、裝修等專項(xiàng)工程直接分包給承包人，并與承包人簽訂承發(fā)包合同的一種分包形式。建設(shè)單位直接分包的主要特征為：1 .分包商由建設(shè)單位選擇，而不需經(jīng)由承包商同意，建設(shè)單位可以通過招投標(biāo)、協(xié)商、考察等多種途徑來選擇分包商；2 .分包合同承發(fā)包關(guān)系的主體是建設(shè)單位與分包人；3 .

14、合法的直接分包工程，建設(shè)單位應(yīng)辦理單獨(dú)的報(bào)建手續(xù)，否則如果是在總承包報(bào)建范圍內(nèi)的工程分包，則屬肢解分包；4 .根據(jù)實(shí)際情況，建設(shè)單位可與總承包人約定直接分包是否納人總承包管理。二、建設(shè)單位直接分包的合同簽訂建設(shè)單位直接分包工程合同一般由建設(shè)單位與分包單位兩方簽訂，如需要總包單位配合的，可簽訂三方合同，總包單位承擔(dān)配合責(zé)任，并收取配合管理費(fèi)?？偘┕挝幻鎸ㄔO(shè)單位直接分包時，應(yīng)注意：1 .總包合同列明總包承包范圍和建設(shè)單位直接分包范圍，并寫明在工序交*時或工作面重合責(zé)任如何區(qū)分，如材料堆放、水電使用、道路使用、住宿等問題。2 .總包單位要注意簽訂三方合同時三方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，注意不要加重己方的

15、責(zé)任，要注意總包單位在三方合同中的責(zé)任僅為配合管理，其他如付款、分包工程質(zhì)量進(jìn)度及保修等都是建設(shè)單位與分包單位之間的權(quán)利義務(wù)。3 .總包單位簽訂三方合同中要注意規(guī)避己方責(zé)任，特別要注意分包工程質(zhì)量工期對總包質(zhì)量工期的影響，可約定若分包工程工期延誤，則總包工程工期順延；如約定分包單位由建設(shè)單位選擇，應(yīng)確認(rèn)建設(shè)單位對其具備承包資質(zhì)已審核無異等。4 .總包單位要注意合同中對分包單位配合義務(wù)的約定，要審核配合內(nèi)容是否切實(shí)可行，不要約定如“提供足夠的腳手架給分包單位使用”、“提供足夠的住宿條件”等等。5 .總包單位要注意對配合管理費(fèi)及水電費(fèi)的收取，最好約定為由建設(shè)單位代扣直接支付。三、對建設(shè)單位直接分包的風(fēng)險(xiǎn)控制1 .審核分包單位是否具備專業(yè)工程承包資質(zhì)，如建設(shè)單位及分包單位不愿提