論公共秩序保留制度(資料及案例)

1、論公共秩序保留制度（資料1）公共秩序保留是指法院在依內(nèi)國沖突規(guī)范本應(yīng)使用外國法作為準據(jù)法，如其適用（或其內(nèi)容本身）將與法院國的重大利益、道德標準、法律原則想抵觸而排除其使用的一種保留制度。國際私法賴以存在的基礎(chǔ)是在涉外民商事關(guān)系中承認外國法的域外效力，并根據(jù)沖突規(guī)范的指引而適用外國法。但是公共秩序保留制度則是為限制和排除外國法在本國的適用而制定的，其目的是為了維護本國的社會公共利益。顯然這是一對矛盾，然而縱觀國際私法發(fā)展史，我們不難看出，國際私法的發(fā)展正是在適用外國法與限制或排除外國法適用的矛盾中前行的。有學(xué)者說國際私法隨著“法律準入”和“法律準入壁壘”這一矛盾的彼長此消而不斷向前邁進。有人認

2、為“公共秩序”保留制度應(yīng)該包含一國道德、政治方面的內(nèi)涵，這樣可以更好地維護一國利益捍衛(wèi)國家主權(quán)，但是公共秩序內(nèi)涵過大會阻礙國家之間的交流。隨著全球化的推進，公共秩序的概念也應(yīng)該國際化，各個國家應(yīng)做出努力是公共秩序在各國之間有更多的共同點。我國目前對這一制度只有概括的原則的立法，并且用詞模糊，不利于法官適用，由于適用這一制度時法官有過大的自由裁量權(quán)，立法應(yīng)該嚴格限制公共秩序保留制度的適用情形和適用結(jié)果，以達到維護本國利益和尊重外國法律的平衡，立法是應(yīng)該做到用語統(tǒng)一化、概念清晰化、內(nèi)涵具體化、程序規(guī)范化、適用的限定化。論公共秩序保留制度（資料2）來源：中國論文下載中心 06-11-14 15:24

3、:00 作者：段芳芳 編輯：凌月仙仙論文摘要公共秩序的理論萌芽于13、14世紀時意大利巴托魯斯“法則區(qū)別說”已有600多年的歷史。公共秩序作為國際私法中的一項制度，自1804年法國民法典率先做出規(guī)定起，已被各國立法及司法實踐所肯定。國際私法是法律的一個部門或分支，是調(diào)整在國際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個獨立的法律部門。它對推動和促進不同國家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護國際間的正常經(jīng)濟秩序起著十分重要的作用。有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區(qū)說法不一，其立法與司法實踐也不統(tǒng)一?！肮舱摺笔怯⒚婪ㄏ祰彝ㄓ玫囊粋€概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱

4、排除條款。公共秩序本身是一個頗具彈性的概念，是一國用來對在特定時間內(nèi)，特定條件下、特定問題上的重大利益或根本利益予以維護或保證的工具。因此，人們常將公共秩序保留稱為國際私法中適用外國法的“安全閥”。公共秩序保留政策作為一項國際私法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式：外國規(guī)范的方式、內(nèi)國規(guī)范的方式和國際限制規(guī)范的方式。接下本文論述了當今國際社會公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢以及中國有關(guān)公共秩序保留制度的立法與司法實踐。盡管我國已經(jīng)建立比較完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些領(lǐng)域，我國的公共秩序保留采用了國際上先進的立法技術(shù)，如采用結(jié)果說作為公共秩序保留的標準，但是我國有關(guān)公共秩序保留的立法和實踐仍然

5、存在著一些缺陷和不足，因此我們必須對我國的公共秩序保留制度從立法和司法兩個方面進行一步完善。關(guān)鍵詞：公共秩序保留制度 發(fā)展趨勢 立法方式 實踐 完善一、公共秩序制度的概述（一）公共秩序保留的概念及含義國際私法是法律的一個部門或分支，它是調(diào)整在國際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個獨立的法律部門。它對推動和促進不同國家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護國際間的正常經(jīng)濟秩序起著十分重要的作用。而今天我們所談到的公共秩序保留制度，在國際私法中，是一個傳統(tǒng)且廣為接受的概念。它是一項拒絕適用外國法、拒絕承認和執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決的理由。接下來，就讓我們?nèi)婧土私夂驼J識一下公共秩序保留制度的含義和

6、內(nèi)容。有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區(qū)說法不一，其立法與司法實踐也不統(tǒng)一?！肮舱摺笔怯⒚婪ㄏ祰彝ㄓ玫囊粋€概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。體現(xiàn)在法律中的公共秩序條款，一般歸結(jié)為：如果外國法的適用或外國訴訟程序的法律效力的承認或外國司法判決或外國法院管轄的承認，會違反內(nèi)國的公共政策，就不適用這種本可適用的外國實體或訴訟法，也不承認該外國民事訴訟程序的法律效力和外國司法判決或外國法院的管轄權(quán)。各學(xué)者在討論公共秩序保留制度時，一般都認為它涵納了以下三重含義：（1）在依法院國或國際私法公約中的沖突規(guī)范，本應(yīng)適用某外國實體法作準據(jù)法時，同其適用與法院

7、國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。（2）法院國認為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國法的適用。（3）法院被申請或請求承認或執(zhí)行外國法院所做出的發(fā)生法律效力的判決或外國仲裁機構(gòu)做出的裁決，如其承認或執(zhí)行將違反法院國的公共秩序，則可不予承認或執(zhí)行。（二）公共秩序保留制度的理論萌芽及發(fā)展公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世紀的意大利。巴托魯斯把法則分為人法和物法兩類，認為物法有域內(nèi)效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厭惡法則”并不具有域外效力，對外國法中那些認定為“令人厭惡的法則”排除其在域內(nèi)運用，這是公共秩序保留觀念的最早形態(tài)。

8、對公共秩序理論的系統(tǒng)論述始于十七世紀荷蘭學(xué)者胡伯倡導(dǎo)的“國際禮讓說”，該學(xué)說把基于“禮讓”尊重他國法律以內(nèi)國主權(quán)及臣民利益不受損害為限，作為運用外國法的一項原則，他承認外國法的效力是有條件的。這個條件就是我們現(xiàn)在所說的公共秩序保留。最早把公共秩序保留規(guī)定在民法中的是1804年的法國民法典，該民法典第六條稱“不得以特別的約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”，這本來是針對在國內(nèi)締結(jié)契約而言的，但在后來的司法實踐中把它發(fā)展成為審理涉外民事案件時是否適用外國法的一個保留條件。1896年德國民法施行法世界上第一個單行國際私法，其第三十條明文規(guī)定：“外國法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法之目的時，則不予適

9、用?！贝撕?，在一些西方資本主義國家的立法中，特別是在二十世紀六十年代以后的資本主義國家及社會主義國家的立法及一些國際條約中，都有關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定。我國民法通則第一百五十條也規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的公共利益?！惫仓刃虮Ａ粢殉蔀閲H私法中一項公認的和普遍采用的制度。（三）公共秩序保留制度的適用情況及發(fā)展趨勢究竟什么是公共秩序以及在違背何類公共秩序的場合下排除應(yīng)當適用的外國法是公共秩序保留制度的一個基本理論問題，縱觀各國學(xué)者的論述，主要有以下兩組對立的學(xué)說。（1）例外說和原則說德國學(xué)者薩維尼認為，任何一個國家的法律均是由兩部分組成：一部分具有強

10、行性效力，建立在社會道德或公共利益基礎(chǔ)之上，跟國家的政治、經(jīng)濟有關(guān)，絕對排除外國法適用；另一部分是非強行性的，盡管這一部分法規(guī)也不能因個人的約定而放棄，但在有關(guān)情況依內(nèi)國沖突法應(yīng)受外國法支配時，就得讓位于外國法。薩維尼還指出：除了國內(nèi)強行性規(guī)范具有排除外國法適用的效力外，凡是屬于內(nèi)國不承認其存在的外國法制度（如奴隸制度），也是不得在內(nèi)國適用的。薩維尼根據(jù)他自己創(chuàng)立的法律關(guān)系本座說，認為應(yīng)適用的法律，只應(yīng)是某涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)所固有的“本座”所在地方的法律，而不問這個“本座”法是內(nèi)國法還是外國法；而排除適用違背內(nèi)國公共秩序的外國法，僅僅是上述原則的一種例外情況。薩維尼之后的另一位國際私法學(xué)

11、家，意大利的孟西尼認為，應(yīng)將所有關(guān)于公共秩序的法律的絕對效力，作為國際私法范圍之內(nèi)的基本原則，而不應(yīng)作為這一原則的例外。從“孟西尼三原則”之一的“本國法主義”出發(fā)，他主張解決選擇法律時，應(yīng)以國籍原則為根據(jù)，即對于為個人制定的法律，應(yīng)通過國籍原則適用于該國的所有公民，而不管他們處在哪一個國家；對于為保護公共利益而制定的法律，必須依“孟西尼三原則”之一的“公共秩序主義”適用于內(nèi)國的一切人，不管他們是內(nèi)國人還是外國人。據(jù)孟西尼便把這一制度提到國際私法基本原則的高度，后人將其理論稱之為“原則說”。（2）主觀說與客觀說首先，主觀說認為承認與執(zhí)行地法院本應(yīng)承認和執(zhí)行法院判決與仲裁裁決，如果判決或仲裁所適用

12、的法律與承認及執(zhí)行地國的公共秩序相抵觸，即可拒絕承認和執(zhí)行該判決或裁決，而不問該判決或裁決結(jié)果本身如何，不注重承認及執(zhí)行地國的公共秩序是否因承認和執(zhí)行判決或裁決受到損害。這是各國適用公共政策的傳統(tǒng)做法。其次，客觀說恰恰與主觀說相反，它強調(diào)承認和執(zhí)行判決或裁決的結(jié)果和影響，而不重視該判決或裁決所依據(jù)的法律本身是否和承認及執(zhí)行地國的公共秩序有悖。根據(jù)客觀說，判決或裁決所適用的法律與承認及執(zhí)行地國的公共秩序不一致，法院不能拒絕承認和執(zhí)行。只有承認和執(zhí)行該判決或裁決會導(dǎo)致違背承認及執(zhí)行地國公共秩序的結(jié)果，法院才能以公共秩序為由不予承認和執(zhí)行。綜觀當今各國的立法與司法實踐限制適用公共秩序保留制度已成為一

13、種大的趨勢，越來越多的國家在立法和司法實踐中認同運用公共秩序標準的客觀說或結(jié)果說。運用公共秩序排除了本應(yīng)適用的外國法后，也并不一律代之以法院地國的內(nèi)國法，從而間接地遏制了公共秩序保留制度的濫用。有關(guān)國內(nèi)立法及國際公約的措辭都體現(xiàn)了限制公共秩序援用的精神，無一不反映了國際社會限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。二、公共秩序保留制度的立法試公共秩序保留政策作為一項國際法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式：（一）外國規(guī)范的方式。亦即通常所講的“直接限制”的規(guī)定方式，通過保留條款的形式，直接控制外國法的適用，它也可說是一種緊急條款。其規(guī)定方式為：當外國法律規(guī)范的適用或外國民事訴訟程序的法律效力的承認

14、或外國法院管轄權(quán)的承認，將違背法院國道德、宗教、社會、經(jīng)濟基礎(chǔ)和文化觀點；違背該國有關(guān)公平與正義的觀點；違背其法法律體系的基本制度；違背其社會和經(jīng)濟生活的基本原則；就應(yīng)當排除這種適用和承認。（二）內(nèi)國規(guī)范的方式。亦即通常所講的“間接限制”的規(guī)定方式，公共秩序保留制度表現(xiàn)為內(nèi)國規(guī)范的形式，即規(guī)定無條件地適用那些依其內(nèi)容需強制適用的內(nèi)國法律規(guī)范（如外匯法）從而間接制約外國法的適用。（三）國際限制規(guī)范的方式。即當外國法律規(guī)范的適用違反國際法的強制性規(guī)范，違反各有關(guān)國家的國際義務(wù)或違反國際法律共同體所普遍承認的正義要求時，應(yīng)排除該外國法的適用。例如：1966年消除一切形式種族歧視的國際公約的規(guī)定種族歧

15、視的法律應(yīng)視為違反國際強行法的法律，因而一國法院就可據(jù)此拒絕適用另一國有關(guān)種族歧視的規(guī)定，而這一國際共識也早在30年代霍爾澤訴德國帝國鐵路局解雇案中就有所反映。三、當今國際社會公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢瑞士學(xué)者布魯歇曾從薩維尼把強行法分為兩部分的觀點出發(fā)，提出了國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序的概念。國內(nèi)公共秩序適用于純國內(nèi)民事關(guān)系，而國際公共秩序則在國際民事關(guān)系中適用。但是，國際私法上的“公共秩序”即國際公共秩序仍然是從國內(nèi)立場出發(fā)的，因為一國借助公共秩序排除外國法的適用就是為了維持內(nèi)國的法律秩序。因此，國際公共秩序就某一國而言依然是一個國內(nèi)法上的概念，它同法院國有密切聯(lián)系，不可能超越特定社會的法

16、律秩序。各國在適用公共秩序保留制度時都 是在不違背國家主權(quán)原則的情況下自由做出裁量的。從這一意義上講，國際公共秩序也屬于國內(nèi)民法上的概念，這是賦予國際公共秩序的一種新的意義。二戰(zhàn)以后，在國際社會中，各國在行使自己權(quán)利時，不但要考慮自己的利益，還必須考慮到整個國際社會的整體利益，這就是所謂的國際社會本位觀念。由于一些問題需要國際社會采取協(xié)調(diào)統(tǒng)一的行為，加上在國際私法領(lǐng)域中，出現(xiàn)了越來越多的國際條約、國際習(xí)慣，這些條約是各國意志協(xié)調(diào)的產(chǎn)物，各國在衡量本國利益時，考慮的標準就不僅是本國的，還會考慮國際社會的統(tǒng)一標準，這就為國際公共秩序的存在提供了前提基礎(chǔ)。目前，國際公共秩序大都來源于國際法、國際經(jīng)濟

17、法領(lǐng)域，其外在表現(xiàn)最明顯的就是任何國家的法律都不得與之相悖的國際強行性規(guī)范。各國的立法、習(xí)法、法律觀念、法律文化的差異并不是短期內(nèi)可以消除的，因此形式完全 統(tǒng)一的判斷標準并非易事。隨著國際私法本身日益“國際法”化，公共秩序保留制度作為傳統(tǒng)的國際私法上的一項基本制度也肯定會走向國際化，對公共秩序的限制適用反映了各國在司法主權(quán)范圍內(nèi)公共秩序保留問題上的積極努力和變化，而國際公共秩序這一概念的誕生則標志著國際私法上的公共秩序制度新的發(fā)展階段的到來。這種真正意義上的國際公共秩序的出現(xiàn)將在國際范圍內(nèi)對公共秩序的適用標準及范圍做出界定，從而達到公共秩序適用標準的國際化。它代表著傳統(tǒng)的公共秩序保留制度在21

18、世紀有發(fā)展趨勢，我們所說的國際公共秩序是指有關(guān)整個國際社會或人類生存、和平與發(fā)展的共同利益或根本利益之所在，國際社會國與國之間的合作及協(xié)調(diào)逐漸增強，國際社會公認的不得違背的法規(guī)范也逐漸增多并明確化。現(xiàn)在一系列的國際公約對當今國際社會的公共秩序作了規(guī)定，所涉及范圍也越來越廣。諸如，消除種族歧視、外交人員的保護、婦女兒童合法權(quán)益、反對走私販毒、難民的合法地位等等。這些都表明國際公共秩序這一普遍廣泛的觀念已開始越來越多的進入各國的立法和司法領(lǐng)域。四、中國有關(guān)公共秩序保留制度的立法與司法實踐（一） 我國公共秩序保留立法之表現(xiàn)十一屆三中全會以后，隨著對外開放政策的確立及我國涉外民商事關(guān)系的蓬勃發(fā)展，我國

19、國際私法的立法工作獲得了前所未有的發(fā)展，國際私法規(guī)范層出不窮，公共秩序保留條款也隨之出現(xiàn)在我國一系列的國際私法立法中。公共秩序保留制度首先反映在我國涉外經(jīng)濟合同立法中。1985年頒布的涉外經(jīng)濟合同法第4條規(guī)定：“訂立合同，必須遵守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國的社會公共利益”；第5條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和法律?！边@兩個條文通過間接限制的立法方式排除了外國法的適用。該法第9條第1款同時還強調(diào)指出：“違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的合同無效?！蔽覈?987年1月1日生效

20、的民法通則第150條從法律適用的角度對公共秩序保留予以了規(guī)定。該條指出：“依照本章規(guī)定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！痹趪H民事程序方面，我國1982年試行的中華人民共和國民事訴訟法第202條第2款和第204條分在司法協(xié)助及外國判決、仲裁裁決的承認與執(zhí)行問題上規(guī)定了公共秩序保留條款。1991年4月9日生效的民事訴訟法（該法取代了1982年的民訴法）基本上繼承了上述兩個條款。新民訴法第262條第2款規(guī)定：“外國法院請求協(xié)助的事項有損于中華人民共和國的主權(quán)、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行?！痹摲ǖ?68條同時指出：“人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的

21、外國法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行?！庇纱丝梢姡覈P(guān)于公共秩序保留的立法是比較完備的，它分別從實體法、程序法和沖突法的角度，對公共秩序保留制度作了比較全面的規(guī)定；而且在公共秩序保留的適用標準方面，我國新近的幾個立法均采納了先進的結(jié)果說，即認為只有在外國法的適用結(jié)果會違背“中華人民共和國的社會公共利益”時

22、，才可以排除外國法的適用。此外，我國立法中的“公共秩序”是一個含義比較廣泛的概念，它不但包括國家主權(quán)、安全，也包括社會公共利益乃至道德的基本觀念和法律的基本原則。（二）我國公共秩序保留制度之不足盡管我國已經(jīng)建立比較完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些領(lǐng)域，我國的公共秩序保留采用了國際上先進的立法技術(shù)，如采用結(jié)果說作為公共秩序保留的標準，但是我國有關(guān)公共秩序保留的立法和實踐仍然存在著一些缺陷和不足，其主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內(nèi)容都不包括國際慣例，而與此相反，我國的公共秩序保留制度的立法將國際

23、慣例也納入了公共秩序保留排除的對象。這種立法上的規(guī)定不僅與我國建立社會主義市場經(jīng)濟的目標和國際經(jīng)濟一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種規(guī)定會影響我國的國民經(jīng)濟發(fā)展。（2）立法用詞簡單、模糊并且內(nèi)涵不一致。我國立法用“社會公共利益”來表達公共秩序保留制度。如我國民法通則第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益。”與世界其他各國的實踐比較來看，這種規(guī)定對于簡單和含糊。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運用。（3）立法未體現(xiàn)當今國際社會限制公共秩序的趨勢。隨著經(jīng)濟交往的加深，各國制

24、定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。同時，當今的一些國際條約和國內(nèi)的國際私法立法規(guī)定了公共秩序保留的適用范圍-明顯違背法院地國的公共秩序。而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關(guān)限制公共秩序保留的措辭。（4）立法未對法律適用結(jié)果做出規(guī)定。我國法律明確規(guī)定，外國法的規(guī)定違反我國的安全、社會公共利益和公共秩序的，可以排除適用外國法，但是，我國的有關(guān)公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后的法律適用做出規(guī)定。綜觀世界名國的立法和司法實踐，世界上許多國家都對此做出了規(guī)定。一般來說，有兩種解決方法：一是規(guī)定直接適用法院地法；另一種是可以法院地法。由于立法存在“盲點”，因而不利于司法實踐的操作

25、。（5）在司法實踐方面，由于公共秩序保留是一個彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權(quán)。由于法官的素質(zhì)和地方保護主義的影響，法官可能會濫用自由裁量權(quán)，做出不公正的判決，從而損害我國法院的形象。我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)尚未制訂有關(guān)公共秩序保留運用的程序法。這不僅不利于司法操作，而且會影響法院的國際形象。（三）我國公共秩序保留制度的完善 在國際貿(mào)易被認為是一國經(jīng)濟發(fā)展動力的21世紀，各國之間的民商事交往會不斷增強，這將會使一國某些法律制度與它國融合。這會使我國的法律制度逐步與世界接軌。公共秩序保留制度作為排除外國法適用和保護本國國家整體利益和國民的權(quán)利的重要手段之一

26、，其已經(jīng)出現(xiàn)趨同化的趨勢，即公共秩序保留制度的援用受到限制和其內(nèi)容基本相似。因此，我國要想與其他國家發(fā)展對外貿(mào)易，我們必須對我國的公共秩序保留制度進一步完善。我國的公共秩序保留制度的完善應(yīng)當從立法和司法兩個方面來進行：在立法上，我們可以借助制訂民法典的機會，在民法典中設(shè)立專門一章來規(guī)定有關(guān)國際私法的規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一章中，我們可以專門規(guī)定公共秩序保留制度。這們在需要運用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復(fù)。但是，制訂該制度時，我們必須遵循以下規(guī)則：首先，我們必須保證各個部門法之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)；其次，避免立法語言的簡單、模糊和內(nèi)涵不一致；再次，保證立

27、法內(nèi)容的完整性，避免立法上的“真空”；最后，我國公共秩序保留制度應(yīng)當與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。五、公共秩序保留制度的司法運用在國際私法中,公共政策具有相對性，運用公共秩序保留原則來排除本應(yīng)適用的外國法，是一國主權(quán)的要求，也是各國立法的通例，公共秩序這個詞既是一個法律概念又是一個政治概念，而且更多的應(yīng)是一個政治概念，因而它在不同時間，不同問題上和不同條件上會有不同的解釋，公共政策的內(nèi)容在不同的國家以及各個國家的不同時期都會發(fā)生各種變化，如果公共政策發(fā)生變化，則新的公共政策起著決定性的作用。即便法律沒有特別的規(guī)定，那些與善良風(fēng)俗和內(nèi)國的道德觀念相抵觸的外國判決也將被認為違反內(nèi)

28、國的公共秩序保留制度。具體在運用公共秩序保留時應(yīng)注意以下幾個問題：如何正確掌握和運用公共秩序保留制度，需要明確以下幾個問題：（一）公共秩序保留能否作為拒絕外國“公法”效力的依據(jù)。從一般意義上說，不應(yīng)以公共秩序為由否定依外國法產(chǎn)生的權(quán)利，各國對此適用于“私法”關(guān)系方面，基本沒有什么分歧，但在“公法”關(guān)系方面，一些西方國家的法院卻經(jīng)常運用公共秩序保留來拒絕其他國家的國有化法令的效力，這完全是濫用公共秩序和不尊重他國主權(quán)的行為（二）公共秩序保留可否排除未被承認國家的法律。一種觀點認為，處理涉外民事關(guān)系時應(yīng)使外交行政權(quán)與立法權(quán)、司法權(quán)保持一致。當沖突規(guī)則指向一個未被法院國承認的國家的法律作為準據(jù)時，應(yīng)

29、當像拒絕承認該國家和政府一樣，可以借公共秩序條款排除適用該國的法律。另一種觀點認為，國際私法旨在求得涉外民事關(guān)系的妥善解決，不應(yīng)當采用公共秩序條款排除適用未被承認國家和法律，以利于對不同國家的公民法人的合法權(quán)益的保護。筆者同意后一種觀點。（三）公共秩序保留是否可以排除是否可以排除適用條約中的沖突規(guī)則。在以往實踐中，對國際條約中的沖突規(guī)定，除條約成員國在簽約或參加該條約時，對該條約中的沖突規(guī)則聲明保留外，當條約生效之后，一般不得援用公共秩序保留限制其效力。（四）依公共秩序條款排除本應(yīng)適用的外國法后，可否代之適用法院地國的內(nèi)法。一般認為，因違反公共秩序而根據(jù)保留條款拒絕適用外國法的，應(yīng)代之以適用法

30、院地法。目前，許多國家的國際私法法規(guī)采用這種規(guī)定。由于一律以法院地國法代之，會助長法官從屬地優(yōu)越和方便出發(fā)而濫用該制度。現(xiàn)在越來越多的學(xué)者主張不能一律以法院地法替代，因為這并不符合國際私法的基本精神。注釋：“適當論”：國際合同法律適用理論的歸結(jié)與揚棄 呂巖峰論當代立法和法理學(xué)的使命德薩維尼 轉(zhuǎn)引自張中秋著 中西法律文化比較研究，南京大學(xué)出版社1991年版，第350頁公共秩序保留制度再探討劉欣燕 參考文獻：1、李雙元中國與國際私法統(tǒng)一化進程武漢大學(xué)出版社98年修訂版2、李雙元走向21世紀的國際私法 國際私法與法律的趨同化法律出版社99年第1版3、李雙元 謝石松國際民事訴訟法概論武漢大學(xué)出版社2001年第2版4、劉想樹國際私法基本問題研究法律出版社2001年第1版5、中國國際私法與比較法年刊法律出版社6、林準國際私法案例選編法律出版社96年5月第1 版7、李雙元等編著：中國國際私法通論，法律出版社1996年版8、肖永平著 肖永平論沖突法M. 武漢大學(xué)出版社案例 ：劉某原籍寧波，1942年在當?shù)嘏c林某結(jié)為夫妻。1962年，劉某獨居在香港的伯伯去世，劉某以繼承財產(chǎn)的名義只身來到香港，后在香港積累了巨額財產(chǎn)。劉某后來結(jié)識了陳某。1971年，兩人按照香港傳統(tǒng)習(xí)俗正式結(jié)為夫妻。20世紀80年代初，劉某返滬探親與林某團聚，并為林某在上海購置了高檔寓所。1998年年初，劉某將公司