關(guān)于國有企業(yè)境外投資的若干問題

1、國有企業(yè)境外投資的若干問題本文希望根據(jù)中國相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合律師實務，對國有企業(yè)境外投資的投資架構(gòu)、交易流程和中國境內(nèi)審批程序進行介紹，供有意進行境外投資的國有企業(yè)參考。一、境外投資架構(gòu)（一）直接和間接投資架構(gòu)國有企業(yè)境外投資的架構(gòu)主要有以下兩種：1. 直接投資架構(gòu)：即境內(nèi)國有企業(yè)通過新設(shè)、并購等方式在境外設(shè)立或取得既有企業(yè)或項目所有權(quán)、控制權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益，直接持有境外企業(yè)或項目的權(quán)益（見圖 1 ）。2. 間接投資架構(gòu)：即境內(nèi)國有企業(yè)通過其控制的離岸公司（可以設(shè)多層離岸公司）在境外設(shè)立或取得既有企業(yè)或項目所有權(quán)、控制權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益，間接持有境外企業(yè)或項目的權(quán)益（見圖 2 ）。（二）

2、兩種架構(gòu)的利弊相比于直接投資架構(gòu)，間接投資架構(gòu)主要存在以下四方面優(yōu)勢：1 . 境外企業(yè) / 項目變更時的境內(nèi)審批程序較為簡單在直接投資架構(gòu)下，境外企業(yè)/ 項目發(fā)生變更時（包括但不限于總投資金額、股權(quán) / 權(quán)益結(jié)構(gòu)等發(fā)生變更），境內(nèi)國有企業(yè)通常須向發(fā)改委、商務部門、外匯管理局等部門辦理一系列的境內(nèi)審批程序。在間接投資架構(gòu)下，由于境內(nèi)國有企業(yè)并不直接持有境外企業(yè) /項目，境外企業(yè) / 項目發(fā)生變更時，境內(nèi)國有企業(yè)通常僅需就重大事項向國資委或其委托監(jiān)管單位辦理事后備案，涉及的境內(nèi)程序比較簡單。2 .離岸公司可以作為境外投融資運作和資金調(diào)配平臺在間接投資架構(gòu)下，境內(nèi)國有企業(yè)可以將離岸公司打造為境外投融

3、資運作和資金調(diào)配平臺，由其作為融資主體在境外進行股權(quán)或債權(quán)融資，并可以將境外投資所得留存于離岸公司，這樣，當出現(xiàn)境外投資機會或相關(guān)境外企業(yè) / 項目 存在資金需求時，離岸公司可以融資所得或境外投資所得資金迅速進行投資或調(diào)撥資金，避免了境內(nèi)繁瑣的審批程序及外匯管理政策限制，并節(jié)約時間和費用。3 .合理避稅并隔離境外投資風險離岸公司通常設(shè)立于香港、英屬維爾京群島和開曼群島等離岸金融中心或避稅港，該等離岸金融中心或避稅港一般具有運營環(huán)境良好、稅率低、保密性高等優(yōu)點，境內(nèi)國有企業(yè)可以通過離岸公司更充分地利用各國稅法制度及稅收協(xié)定，進行稅務籌劃以合理避稅，同時，對于一些可能導致投資者承擔股東或無限責任的

4、境外企業(yè) / 項目，離岸公司也可以起到隔離風險的防火墻作用。4 .淡化國企管理制度的影響間接投資架構(gòu)可以在一定程度上淡化國有企業(yè)特殊的人事任免等管理制度及公司治理制度對境外企業(yè) /項目的直接影響，有利于境外企業(yè)/ 項目建立更符合國際競爭需求的管理和治理制度。相比于直接投資架構(gòu)，間接投資架構(gòu)主要存在以下兩方面劣勢：1 . 設(shè)立和維護離岸公司存在一定成本和費用；2 .境內(nèi)國有企業(yè)設(shè)立離岸公司、離岸公司投資境外企業(yè)/項目時須分別向發(fā)改委、行業(yè)主管部門辦理核準手續(xù)，并向國資委或其委托監(jiān)管單位辦理審核或備案手續(xù)。二、境外投資的交易流程境內(nèi)國有企業(yè)境外投資的交易流程通常如下圖所示（實踐中，根據(jù)實際情況可能

5、會有所變化）：三、境外投資的境內(nèi)審批程序境內(nèi)國有企業(yè)境外投資通常須履行下述境內(nèi)審批程序（實踐中，根據(jù)實際情況可能會有所變化）：（一）發(fā)改委審批1. 境外投資前報告（僅適用于境外競標或收購項目）對于境外競標或收購項目，境內(nèi)國有企業(yè)應在投標或?qū)ν庹介_展商務活動前（通常指對外簽署約束性協(xié)議、提出約束性報價及向?qū)Ψ絿遥ǖ貐^(qū) ）政府審查部門提出申請前），向具有相應審批權(quán)限的發(fā)改委報送書面 “信息報告” ，取得發(fā)改委的確認函件。2.境外投資核準或備案發(fā)改委境外投資審批分為 “核準 ”和 “備案 ”兩種類型：對于中央企業(yè)投資的中方投資額 3000 萬美元以下的資源開發(fā)類（指在境外投資勘探開發(fā)原油、礦山等

6、資源）境外投資項目和中方投資用匯額1000萬美元以下的其他境外投資項目，由中央管理企業(yè)自主決策后報國家發(fā)展改革委備案；對于除前述項目以外的其他境外投資項目，境內(nèi)國有企業(yè)應報具有相應權(quán)限的發(fā)改委核準。（需要注意的是，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，在上述間接投資架構(gòu)下，離岸公司投資境外企業(yè) / 項目的行為屬于境外投資企業(yè)再投資，應單獨辦理 “核準 ”或 “備案 ”。 ）據(jù)我們了解，在部分地區(qū)的發(fā)改委審批實踐中，上述境外投資前報告程序可以與境外投資核準或備案同時進行，且境外投資核準或備案程序在實踐中存在變通處理方式。（二）行業(yè)主管部門審批對于銀行、保險公司等金融類企業(yè)的境外投資項目或投資于境外金融產(chǎn)品等金融類項

7、目，境內(nèi)投資方通常須申請行業(yè)主管部門（如銀監(jiān)會、保監(jiān)會等）的批準。（需要注意的是，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，在上述間接投資架構(gòu)下，離岸公司投資境外企業(yè)/ 項目時也可能需要取得行業(yè)主管部門批準。）（三）商務部門核準對于非金融類的境外投資項目，境內(nèi)投資方須經(jīng)具有相應核準權(quán)限的商務部門核準，取得其頒發(fā)的企業(yè)境外投資證書。（需要注意的是，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，在上述間接投資架構(gòu)下，離岸公司投資境外企業(yè) / 項目時，應在完成投資法律手續(xù)后一個月內(nèi)報商務部門備案。） （四 ）國資委審批境內(nèi)國有企業(yè)的境外投資事項通常根據(jù)國有企業(yè)投資管理制度由相應權(quán)力機構(gòu)審核決定，同時，若境外投資事項屬于企業(yè)主業(yè)投資項目，須納入企業(yè)年度投資計劃并報國資委或其委托監(jiān)管單位（通常為各級國資委直接出資企業(yè)）備案，若屬于非主業(yè)投資項目，須報國資委或其委托監(jiān)管單位（通常為各級國資委直接出資企業(yè)）審核。（需要注意的是，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，在上述間接投資架構(gòu)下，離岸公司投資境外企業(yè) /項目時，應按要求單獨辦理 “備案 ”或 “審核”。）（五）外匯管理局登記境內(nèi)國有企業(yè)投資于境外