PPP模式中的法律風險防范

1、PPP模式中的法律風險防范文詹望律師|本文首載于重慶律師雜志（2015年第5期）PPP模式（Public-Private-Partnership）,又稱政府與社會資本合作模式，是目前我國為轉(zhuǎn)變政府服務(wù)職能，充分利用社會資本，提高項目實施效率而大力推行的一種新型項目融資模式。2014年9月份以來，國家發(fā)改委、財政部等兩部委接連發(fā)布多項豉勵PPP模式的政策文件，如發(fā)改委印發(fā)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法、關(guān)于推進開發(fā)性金融支持政府和社會資本合作有關(guān)工作的通知、關(guān)于進一步做好政府和社會資本合作項目推介工作的通知、關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見等文件；財政部發(fā)布的財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資

2、本合作模式操作指南（試行）的通知、財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知、財政部、交通運輸部關(guān)于在收費公路領(lǐng)域推廣運用政府和社會資本合作模式的實施意見等多項文件，（這些發(fā)文與第一篇文章有無重復(fù)？）明確要求在公共租賃住房、水污染防治領(lǐng)域以及收費公路領(lǐng)域等方面推進PPP模式，同時還成立了PPP工作領(lǐng)導小組。這一系列的舉措都體現(xiàn)由了政府層面對PPP模式的重視。PPP模式的含義及特征根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見中對PPP模式的定義，政府和社會資本合作(PPP)模式是“指政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式

3、，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關(guān)系。開展政府和社會資本合作，有利于創(chuàng)新投融資機制，拓寬社會資本投資渠道，增強經(jīng)濟增長內(nèi)生動力；有利于推動各類資本相互融合、優(yōu)勢互補，促進投資主體多元化，發(fā)展混合所有制經(jīng)濟；有利于理順政府與市場關(guān)系，加快政府職能轉(zhuǎn)變，充分發(fā)揮市場配置資源的決定性作用?！痹摱x體現(xiàn)由了PPP模式的以下幾個特征：首先，PPP模式的合作主體是政府和社會資本；其中社會資本應(yīng)當是具有相應(yīng)管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的企業(yè)。其次，合作目的是增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力，提高供給效率，建立利益共享、風險分擔的長期合作關(guān)系。再次，合作方式并非單一，包括了特許經(jīng)營、購

4、買服務(wù)和股權(quán)合作等。具體說來，根據(jù)發(fā)改委和財政部發(fā)布的文件的規(guī)定，PPP模式主要存在以下幾種運作方式：1.委托運營(Operations&Maintenance,O&M);2.管理合同(ManagementContract,MC);3.建設(shè)-運營-移交(Build-Operate-Transfer,BOT);4.建設(shè)-擁有-運營(Build-Own-Operate,BOO);5.轉(zhuǎn)讓-運營-移交(Transfer-Operate-Transfer,TOT);6.改建-運營-移交(Rehabilitate-Operate-Transfer,ROT)。最后，合作優(yōu)勢

5、在于，一方面為社會資本提供了新的投資渠道，另一方面也促使政府機構(gòu)與社會資本各自發(fā)揮自己的優(yōu)勢地位，充分利用各自的職能、專業(yè)技術(shù)和資金實力等為合作各方創(chuàng)造價值。PPP模式適用過程中的主要法律風險雖然PPP模式擁有眾多益處，能為項目融資和社會資本提供有政府信用保障的投資收益渠道，能夠更高效地為社會提供公共產(chǎn)品或服務(wù)，但從目前一些PPP項目的運行情況來看，問題和糾紛仍舊無法避免。 例如， 莫污水處理廠采用BOT融資模式， 原先計劃于2002年開工，但由于2002年9月國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問題的通知的頒布，項目公司被迫與政府重新就投資回報率進行談判。又如莫垃圾焚燒發(fā)

6、電廠項目中，政府提供了許多激勵措施，約定如果由于部分規(guī)定原因?qū)е马椖渴找娌蛔?，政府承諾提供補貼。但是政府所承諾補貼數(shù)量沒有明確定義，項目公司就承擔了市場收益不足的風險。另外，奧高速公路建成之初，由于相鄰的輔路不收費，致使較長一段時間所建高速車流量不足，也由現(xiàn)了項目收益不足的風險。因此，由于PPP模式因現(xiàn)階段所存在的諸多缺陷，并未充分發(fā)揮其優(yōu)勢，其中存在的風險和問題，也讓諸多社會資本對PPP項目的投資保持觀望、審慎的態(tài)度，使得PPP項目的整體發(fā)展不盡如人意。筆者認為PPP模式主要存在以下法律風險：第一，相關(guān)法律法規(guī)制度的不完善和不穩(wěn)定，使社會資本的權(quán)益難以從法律層面得到可靠有效的保障。PPP模式

7、涉及的法律眾多，加之我國PPP項目還處在起步階段，相應(yīng)的法律法規(guī)不夠健全、層級低。關(guān)于PPP模式的專門規(guī)定大部分都是由自發(fā)改委、財政部兩部委及有關(guān)省市政府相關(guān)部門由臺的政策文件。這一現(xiàn)狀所帶來的不利后果是社會資本不得不擔憂政策、文件可能“朝令夕改”，從而給PPP模式的發(fā)展形成困境。第二， 未來法律變更的風險。 法律變更的風險主要是指： 頒布、修訂、重新詮釋法律或規(guī)定而導致項目的合法性、市場需求、產(chǎn)品/服務(wù)收費、合同協(xié)議的有效性等元素發(fā)生變化，從而威脅到項目的正常建設(shè)和運營，甚至直接導致項目的中止和失敗。由于我國的PPP模式發(fā)展尚處起步階段，相應(yīng)的法律法規(guī)還在不斷地完善和健全，所以法律變更會成為

8、一個潛在風險。第三，PPP項目法律主體行為可變性的風險。PPP項目的參與主體，一般包括項目發(fā)起人、項目投資人、項目公司、勘察設(shè)計公司、施工企業(yè)、監(jiān)理單位、原材料供應(yīng)商、設(shè)備供應(yīng)商、貸款銀行、證券公司、融資擔保人、保險公司等。PPP模式的復(fù)雜性， 使項目在實際運作過程中會涉及眾多領(lǐng)域的商業(yè)活動，潛在的法律主體行為可變性風險隨之增大。具體表現(xiàn)為：政府及有關(guān)部門直接干預(yù)，影響社會資本的自主決策力；工程/運營變更，由于前期設(shè)計的可建造性差、設(shè)計錯誤或含糊、合同變更、業(yè)主變更等原因引發(fā)的工程/運營變更；完工風險，工期拖延、成本超支、項目投產(chǎn)后達不到預(yù)期的目標，從而導致現(xiàn)金流不足，不能按時償還債務(wù)等；供應(yīng)

9、風險，原材料、資源、設(shè)備或能源供應(yīng)不及時給項目帶來損失；特許經(jīng)營人能力不足，導致建設(shè)、運營效率低下；其他第三方延誤/違約，除政府和社會資本投資者以外，其他項目參與者拒絕履行合同約定的責任和義務(wù)，或履行時間延遲。PPP項目法律主體行為的可變性，具體表現(xiàn)遠不止以上所列，但其本質(zhì)都違背了項目合同的契約精神。第四，PPP項目合同中的風險。PPP項目合同是整個項目的核心內(nèi)容， 因為合同中對政府及社會資本等各方的權(quán)利義務(wù)進行了安排，在無相反法律法規(guī)或政策的情形下，各方須秉持契約精神原則，按約履行自己的義務(wù)。因此合同管理尤為重要。2014年12月30日，財政部專門頒發(fā)了財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管

10、理工作的通知，對合同管理工作進行規(guī)范。 而實踐中有些合同因約定不明甚至缺乏約定，就會造成各方爭議，甚至影響項目進展。例如，若只約定了對莫一項公共產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當提價，而沒有約定提價的標準及因客觀原因不能提價的特殊情況的處置等，則將來對于這個約定恐就會無法得到具體有效的執(zhí)行。如何防范和解決PPP模式的法律風險從PPP各方的生發(fā)點來看，政府和社會資本均希望更好地完成PPP項目， 以實現(xiàn)各自利益。 因此防范、 解決項目中由現(xiàn)的法律風險，理應(yīng)成為各方的關(guān)注重點。從政府的角度來說，政府應(yīng)當轉(zhuǎn)變職能，強化契約精神，以平等的身份就PPP項目合作事宜與社會資本進行磋商，確保合同的可操作性；利用主體優(yōu)勢，為項目運

11、行過程中需要審批的事宜提供合法的必要便利；準確評估社會資本的管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況，履約能力；保證政府信用；在項目盈利能力低于成本支由時，對社會資本提供必要的補貼，以提高社會資本的積極性和創(chuàng)造性，避免PPP項目因部分時間內(nèi)不具備盈利能力而無法繼續(xù)。從社會資本的角度來說，社會資本可以通過“抱團取暖”的方式組織多個主體共同參加PPP項目，以增強由資能力和履約能力，并可分擔風險；而對法律法規(guī)不完善的風險，可通過加強合同管理的方式來進行規(guī)避，例如在合同中對各方權(quán)利義務(wù)或法律法規(guī)沒有規(guī)定的內(nèi)容進行具體約定，明確相應(yīng)的法律后果和責任。同樣，對于收入分配、盈虧分擔等內(nèi)容，亦應(yīng)當在合同中進行

12、具體而明確的約定，以確保在將來收益達不到預(yù)期時，可以通過政府獲得補貼，防止或減少虧損的產(chǎn)生。對外部法律環(huán)境不穩(wěn)定性風險在項目運作中的防范，主要還是要通過對政府和社會資本權(quán)利義務(wù)的合理界定來實現(xiàn)。即通過合同條款，對可能由現(xiàn)的風險應(yīng)對方式、糾紛處理和責任歸責，事先作由明確約定。當已發(fā)生或即將發(fā)生的法律變更對項目運營產(chǎn)生影響時，任何一方可致函另一方，表明其對可能造成后果的意見，包括對項目運營的任何必要變動，是否需要對合同條款進行任何變更以適應(yīng)法律變更，導致的任何收益損失、任何成本變動等，并應(yīng)提由實施變動的具體辦法。在收到任何一方發(fā)生的通知后，雙方應(yīng)在可能的情況下盡快進行討論并達成一致意見。針對法律主體行為可變性風險之防范，主要通過加強對PPP項目合同的起草、談判、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止，直至失效進行全過程的管理，通過合同正確表達意愿，合理分配風險，妥善履行義務(wù)，有效主張權(quán)利來實現(xiàn)。如，針對政府干預(yù)，除了在合同中約定政府部門不得干預(yù)項目內(nèi)部管理事務(wù)外，還應(yīng)明確政府部門需要參與的事務(wù)中的具體參與時點和方式，且在爭議解決或賠償機制中要涉及該項風險；針對特許經(jīng)營人能力不足，在合同中應(yīng)明確規(guī)定構(gòu)成項目公司違約事件的范圍，以及發(fā)生這些違約事件后政府部門應(yīng)該采取的處理手段和程序；針對第三方延誤，合同中應(yīng)明確