論債與責(zé)任的融合與分離（下）

1、    論債與責(zé)任的融合與分離（下）                             三、侵權(quán)行為法律后果的實質(zhì)是責(zé)任不是債    近現(xiàn)代民法將侵權(quán)行為規(guī)定為債的一種，這一民法體系有其歷史淵源和理論根據(jù)，從民事責(zé)任制度理論上看，侵權(quán)

2、行為后果的實質(zhì)是責(zé)任而不是債。        第一，將侵權(quán)行為看作是債，從法律關(guān)系上說混淆了義務(wù)與責(zé)任的區(qū)別。    “法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范產(chǎn)生的，以主體之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的形式表現(xiàn)出來的特殊的社會關(guān)系”37?！懊袷路申P(guān)系，是指由民法調(diào)整著的具有民事權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系”38。民事責(zé)任是義務(wù)人不履行義務(wù)的法律后果，有義務(wù)才有責(zé)任，無義務(wù)則無責(zé)任。法律義務(wù)可分為作為義務(wù)和不作為義務(wù)兩類。合同關(guān)系中的義務(wù)通常是作為義務(wù)。物權(quán)關(guān)系和人身權(quán)關(guān)系中，義務(wù)人的義務(wù)通常是不作為義

3、務(wù)，即不侵犯他人的物權(quán)和人身權(quán)，就是盡了不作為義務(wù)；反之是違反了義務(wù)。對他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事義務(wù)。債務(wù)是民事義務(wù)的一種。違反不同的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)不同的法律責(zé)任。侵權(quán)行為通常是對不作為義務(wù)的違反，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果說侵權(quán)行為的后果產(chǎn)生債，對債務(wù)人來說是產(chǎn)生了債務(wù)（義務(wù)），也就是說違反了義務(wù)又產(chǎn)生了義務(wù)，這樣就違反了法律關(guān)系的邏輯性。事實是，先有不作為的義務(wù)，后有對不作為義務(wù)的違反，才導(dǎo)致義務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任。違反不作為義務(wù)是因，民事責(zé)任是果，而不相反。        第二，侵權(quán)之債與其他債的性質(zhì)與法律后果不同。

4、    侵權(quán)之債與其他債相比，其特殊性突出表現(xiàn)在性質(zhì)上的不同。合同之債，其內(nèi)容一般屬于商品交換關(guān)系，是為滿足人們物質(zhì)文化生活需要。無因管理之債產(chǎn)生于管理人的義舉，應(yīng)當(dāng)提倡。法律規(guī)定無因管理之債，是為平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，鼓勵無因管理行為。不當(dāng)?shù)美畟欠浅鲇诋?dāng)事人意志的事件。法律規(guī)定不當(dāng)?shù)美畟?，是為保護權(quán)利人的合法權(quán)益。上述三類債是正常的社會現(xiàn)象。而侵權(quán)行為是違法行為，是不正常的社會現(xiàn)象。侵權(quán)行為產(chǎn)生的債的實質(zhì)是責(zé)任，是對債務(wù)人的懲罰。有些侵權(quán)行為與犯罪行為相伴而生，由此而產(chǎn)生的侵權(quán)之債，懲罰性更為明顯。   

5、0;由于侵權(quán)行為的違法性，其法律后果與其他債務(wù)不同，作為侵權(quán)之債的給付也不同。合同之債的給付內(nèi)容可以由當(dāng)事人自愿協(xié)商，違約責(zé)任的承擔(dān)方式（賠償損失、支付違約金）和計算方法也可由當(dāng)事人事先約定。侵權(quán)責(zé)任的范圍、承擔(dān)的方式均由法律規(guī)定，當(dāng)事人不能事先協(xié)商。受害方可以自愿讓步，放棄請求權(quán)，但他并不能改變責(zé)任的性質(zhì)。        第三，因民事責(zé)任形式的發(fā)展，債的請求權(quán)同一性理論已與實踐相抵觸。    過去幾乎把損害賠償視為唯一的侵權(quán)責(zé)任形式，因此債的請求權(quán)同一性理論有其合理性。當(dāng)今

6、民事責(zé)任形式已有很大的發(fā)展，例如有恢復(fù)名譽、賠禮道歉等純?nèi)松硇载?zé)任形式，除去侵害、停止侵害等已成為保護物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等民事權(quán)利的不可缺少的責(zé)任形式。許多新的責(zé)任形式，都不能轉(zhuǎn)化為債，“給付”的統(tǒng)一性已被打破。民事立法與司法實踐的發(fā)展，需要使民事責(zé)任成為獨立的法律制度，其中包括侵權(quán)責(zé)任制度。侵權(quán)行為責(zé)任形式的多樣化及其復(fù)雜性，用債的請求權(quán)同一性理論與立法體系已難以容納和解決，侵權(quán)之債需要從債法中分離出來。        第四，傳統(tǒng)債法通則已遠遠不能適用于侵權(quán)責(zé)任。    

7、;由于侵權(quán)之債的特殊性，由于民事責(zé)任制度的新發(fā)展，更加顯得將侵權(quán)行為與債概括在一起“并沒有嚴格的科學(xué)性”39。債的科學(xué)性及其廣泛適用主要體現(xiàn)在民法典債編的通則部分，而債的通則的許多規(guī)定并不適用于侵權(quán)行為之債。對此，下面簡要分析一下作為民法典典范的德國民法典。    債編第一章債的關(guān)系內(nèi)容，第一節(jié)給付，其中第242 條“（依誠實和信用為給付）債務(wù)人應(yīng)依誠實和信用，并參照交易上之習(xí)慣，履行給付?！边@就是著名的誠實信用原則的規(guī)定。這條規(guī)定從性質(zhì)看與侵權(quán)之債不相容。侵權(quán)本身是違法行為，是嚴重違反道德的表現(xiàn)，談何誠實信用？從形式上看侵權(quán)之后應(yīng)為的給付也可以適用誠信

8、原則，但這種給付已具有懲罰性，是承擔(dān)責(zé)任的問題，實質(zhì)上并不體現(xiàn)侵權(quán)人的誠實信用。    第二章因契約而產(chǎn)生債之關(guān)系，僅適用于契約之債，而不適用于其他債。    第三章債之關(guān)系之消滅。其中有清償、提存、抵銷、免除四節(jié)。侵權(quán)責(zé)任如僅是損害賠償，可適用清償與提存的規(guī)定，但不完全適用抵銷的規(guī)定。該法典明文規(guī)定：“因故意侵權(quán)而產(chǎn)生的債權(quán)不得抵銷”（第393條）。日本民法典則進一步規(guī)定：“債務(wù)因侵權(quán)行為而產(chǎn)生者時，其債務(wù)人不得以抵銷對抗債權(quán)人”（第509條）。除損害賠償責(zé)任外，其他侵權(quán)責(zé)任形式，完全不適用清償、提存、抵銷的規(guī)定

9、。關(guān)于債的免除，侵權(quán)之債不同于合同之債務(wù)。合同法當(dāng)事人在合同中可以約定免責(zé)條款，侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)決定不能事先約定免除。法國法認為，任何侵權(quán)行為責(zé)任，“無論是為自己行為所負的責(zé)任還是為他人行為所負的責(zé)任，無論是為牲畜還是因本人失去謹慎和控制所發(fā)生之事件所負的責(zé)任，免責(zé)條款的協(xié)議都是無效的。”40    第四章債權(quán)之移轉(zhuǎn)，第五章債務(wù)之承擔(dān)。侵權(quán)行為責(zé)任如僅是損害賠償，從給付形式上看似可“移轉(zhuǎn)”，“承擔(dān)”，對此各國民法典未作禁止規(guī)定，但不無疑問。對侵犯人身權(quán)的責(zé)任特別是精神損害賠償，重在對受害人人身的保護和對侵害人的制裁。如允許侵害人身權(quán)的債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，或者允許

10、侵權(quán)人的債務(wù)轉(zhuǎn)歸他人承擔(dān)，既不利于保護受害人，對侵權(quán)人也起不到制裁作用，并且還可能導(dǎo)致人身利益商品化。至于其他侵權(quán)責(zé)任形式，更不能適用債的“移轉(zhuǎn)”、“承擔(dān)”。    早在古代日耳曼法上，就對債與責(zé)任作了區(qū)分。日耳曼法上的債務(wù)（Schuld），屬于法的當(dāng)為（Rechtliches Sollen），而不含法的強制（Rechtliches Mussen）之觀念41。當(dāng)為而為，屬合法行為。侵權(quán)行為是違法行為，屬不當(dāng)為。法律對這種不當(dāng)?shù)暮蠊袕娭屏Α？梢娗謾?quán)行為后果的實質(zhì)是責(zé)任而不是債。      

11、60;     四、責(zé)任與債分離的必要性    近現(xiàn)代民法在概念上對責(zé)任與債作了區(qū)分，但根據(jù)薩維尼的理論，將責(zé)任包含在債的效力之中，民法典體系中沒有責(zé)任的獨立地位，因而缺乏健全的民事責(zé)任制度?，F(xiàn)代民法實踐已突破了債與責(zé)任的融合，責(zé)任為債務(wù)所包含的理論也需要打破，應(yīng)建立適應(yīng)現(xiàn)實需要的民事責(zé)任觀念與制度。早有學(xué)者認為，債與責(zé)任二者可以分離，但多強調(diào)合的一面。有的學(xué)者說，二者以合一存在為原則42。有學(xué)者對此作了具體說明：財產(chǎn)責(zé)任與債相為結(jié)合，一般言之，并屬無限財產(chǎn)責(zé)任，負有債務(wù)者，于不履行時，即應(yīng)以其全部財產(chǎn)負

12、其責(zé)任，有債務(wù)即有責(zé)任。債務(wù)與責(zé)任原則上相伴而生，如影隨身，難以分開43。有的學(xué)者將債務(wù)與責(zé)任的關(guān)系比作肉與皮的關(guān)系；“此一關(guān)系，就如同一個橘子，債務(wù)是肉，責(zé)任是皮，肉是用外皮保護，亦即債務(wù)為責(zé)任所包含，因有此肉與皮，此一橘子乃能為人所吃”44。    本文認為，無論從學(xué)理上還是從立法上，都有必要將責(zé)任從債中分離出來，并建立系統(tǒng)的民事責(zé)任制度。主要理由如下：理由之一，民事責(zé)任的性質(zhì)與民事義務(wù)的性質(zhì)不同，不能用同一概念（債）包涵。理由之二，事實上責(zé)任與債經(jīng)常是分離的。強調(diào)債與責(zé)任合一，主要是指債務(wù)人以其財產(chǎn)為擔(dān)保（責(zé)任）而言，從責(zé)任的法律強制力而言則大不相

13、同。從法的強制力的保障角度看，有責(zé)任才能促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)；沒有責(zé)任則債權(quán)債務(wù)失去了法律意義，但不能因此得出責(zé)任與債務(wù)不可分離的結(jié)論。事實上，民事權(quán)利義務(wù)基本上是當(dāng)事人之間基于平等自愿而產(chǎn)生，少量的是根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的。通常當(dāng)事人能自覺履行民事義務(wù)，因而不產(chǎn)生民事責(zé)任問題。即使發(fā)生了民事責(zé)任，一般也能自動承擔(dān)。不履行民事義務(wù)而承擔(dān)民事責(zé)任的，從總體上看，為數(shù)不多。從大量的事實看，作為民事法律關(guān)系內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)與作為權(quán)利保障的民事責(zé)任，沒有必然聯(lián)系。實際情況表明，債務(wù)與責(zé)任不是以合一為原則，而是以分離為常態(tài)。依傳統(tǒng)民法觀念，民事責(zé)任指債務(wù)人以其財產(chǎn)為擔(dān)保，侵權(quán)責(zé)任是損害賠償責(zé)

14、任，據(jù)此認為債與責(zé)任合一，債的請求權(quán)同一性理論及立法體系，能自圓其說。從另一角度看，即從責(zé)任的強制性看，則難以自圓其說，因此需要打破這個傳統(tǒng)觀念，立法上則應(yīng)沖破以此觀念為基礎(chǔ)建立的體系。理由之三，民事責(zé)任形式的多樣化、復(fù)雜化和民事責(zé)任理論的發(fā)展，需要建立獨立的民事責(zé)任制度。民事責(zé)任大量的是財產(chǎn)責(zé)任，賠償損失是重要民事責(zé)任方式。但是，傳統(tǒng)民法觀念幾乎把損害賠償看作唯一的民事責(zé)任形式則有失偏頗。由于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，不僅書刊、報紙、雜志很多，而且有廣播、電視、夜間攝影、計算機網(wǎng)絡(luò)等多種渠道，都可能作為侵犯民事權(quán)利的手段。同時由于現(xiàn)代人們權(quán)利觀念增強，對人身權(quán)的民事保護的要求提高，因而僅僅損害賠償

15、已遠遠不足以充分保護民事權(quán)利。過去不認為是重要的民事責(zé)任形式的，今天成為重要的民事責(zé)任形式；過去沒有過的責(zé)任形式也會應(yīng)運而生。例如，法國民法典沒有非財產(chǎn)損害的責(zé)任，德國民法典規(guī)定了非財產(chǎn)損害的責(zé)任，但沒有侵害名譽權(quán)的責(zé)任規(guī)定。日本民法典明文規(guī)定：“對毀損他人名譽者，法院因受害人請求，可以命令代以損害賠償或與損害賠償一起實行恢復(fù)名譽的適當(dāng)處分”（ 第723條），“恢復(fù)名譽”現(xiàn)在已成為人們重視的一種重要的民事責(zé)任形式。對侵犯榮譽權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)，以及侵犯自由權(quán)、隱私權(quán)等，也需要明確規(guī)定民事責(zé)任。知識產(chǎn)權(quán)遭受侵害的情況容易發(fā)生，侵害的方式不斷變化，對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為需要規(guī)定相應(yīng)的民事責(zé)任

16、形式。在物權(quán)關(guān)系、相鄰關(guān)系方面，由于工業(yè)、交通、城市建筑事業(yè)的發(fā)展，環(huán)境污染日趨嚴重，權(quán)利人受到侵害的情況更廣泛更復(fù)雜，原有損害賠償?shù)呢?zé)任形式已不能適應(yīng)新情況，也需要規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任形式，以切實保護民事權(quán)益，保證社會秩序和經(jīng)濟發(fā)展。我國民法通則規(guī)定了十種民事責(zé)任形式，是對民事責(zé)任立法的新發(fā)展，但需要總結(jié)經(jīng)驗，進一步完善。    今后，新的民事責(zé)任形式還會繼續(xù)增多，各種責(zé)任形式有其不同的特點，也會有不同的適用條件。為正確適用法律，準確適用不同的民事責(zé)任形式，法律需要對不同的民事責(zé)任形式的適用條件作出規(guī)定。各種民事責(zé)任形式既有各自的特殊性，又有其共同性。為使民

17、事責(zé)任制度系統(tǒng)化科學(xué)化，對其個性與共性需要分別研究，作出不同的規(guī)定，所有這些，債與責(zé)任合一的制度解決不了；使責(zé)任與債分離，建立系統(tǒng)科學(xué)的民事責(zé)任制度才能解決。    以上對傳統(tǒng)民法將債與責(zé)任融為一體的理論與體系作了簡要的評析，以下兩個問題是關(guān)于建立獨立的民事責(zé)任制度和法律體系的思考。            五、關(guān)于民事責(zé)任形式的確立    民法上應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些民事責(zé)任形式，需要深入探討。首先需要對“

18、民事責(zé)任形式”的用語作簡要分析。法律責(zé)任分民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種。這三種責(zé)任性質(zhì)不同，當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的方式不同，對其懲罰手段也不同。這三種法律責(zé)任各自又有其不同責(zé)任類型。行政責(zé)任又稱行政處罰。行政處罰的類型在行政法學(xué)上稱行政處罰的種類。刑事責(zé)任又稱刑罰。刑罰的類型在刑法學(xué)上稱刑罰的種類；我國刑法典明文規(guī)定了“刑罰的種類”。傳統(tǒng)民法典債與責(zé)任合一，沒有民事責(zé)任類型的明文規(guī)定。在我國民法通則中，第一次出現(xiàn)了“承擔(dān)民事責(zé)任的方式”的用語。民法通則頒布后，民法教科書中有稱“民事責(zé)任的方式”，有稱“民事責(zé)任的形式”。如果與行政責(zé)任和刑事責(zé)任的“種類”用語相一致，應(yīng)為民事責(zé)任的種類。但是，考慮民

19、事責(zé)任內(nèi)容與適用上的復(fù)雜性，需要對不同類型的民事責(zé)任再作分類。例如，根據(jù)責(zé)任有無財產(chǎn)內(nèi)容，可分為財產(chǎn)責(zé)任與非財產(chǎn)責(zé)任；根據(jù)責(zé)任承擔(dān)的主體，可分為單方責(zé)任與混合責(zé)任；根據(jù)責(zé)任發(fā)生的原因，可分為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任（實際上還有因違反無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟l(fā)生的責(zé)任，由于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任較多，區(qū)分的意義更重要，故作此分類）。上述分類不僅在學(xué)理上便于把握其特征，而且對正確適用法律有實踐意義。有鑒于此，不用“民事責(zé)任類型”而用“民事責(zé)任形式”可避免與學(xué)理上民事責(zé)任的分類混淆。用“民事責(zé)任形式”比“承擔(dān)民事責(zé)任的方式”較為簡明。    根據(jù)現(xiàn)有各國立法、司法實踐

20、及發(fā)展趨勢，民事責(zé)任形式可概括為五個類型，即補償型責(zé)任、除去侵害型責(zé)任、停止侵害型責(zé)任、預(yù)防型責(zé)任和人身型責(zé)任。        （一）補償型責(zé)任    補償型責(zé)任，是指已經(jīng)造成損害后果的情況下，為填補受害人損害的責(zé)任形式。為數(shù)不多的懲罰性責(zé)任也包括在這一類。這類責(zé)任形式最為普遍適用的是賠償損失以及支付違約金，這是各國歷來通用的責(zé)任形式。    返還標的物應(yīng)作為一種責(zé)任形式。這種責(zé)任形式適用于所有權(quán)和他物權(quán)的標的物的返還。德國民法典第98

21、5 條規(guī)定：“所有人得向占有人請求返還其物”。實際上用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的標的物被非法占有時，權(quán)利人有返還請求權(quán)。故應(yīng)將返還標的物上升為適用范圍較廣的一種責(zé)任形式。民法通則規(guī)定返還財產(chǎn)的責(zé)任形式中的“財產(chǎn)”含義過廣，容易與其他責(zé)任形式相混，改為返還標的物較為合適。    恢復(fù)原狀作為一種責(zé)任形式，主要適用于物權(quán)關(guān)系上。瑞士民法典在第19章土地所有權(quán)，第二節(jié)土地所有權(quán)的內(nèi)容及限制，其中水源受破壞部分規(guī)定：為土地的利用或居民的民住及其飲用所必要的泉、井的水被污染或被引走時，受害人得請求恢復(fù)原狀。除上述情形外，非因正當(dāng)?shù)奶厥庠颍坏谜埱蠡謴?fù)原狀（第707條）。

22、 民法通則規(guī)定恢復(fù)原狀為一種獨立的責(zé)任形式，有較為廣泛的適用性，如標的物被損毀或改變原狀時，侵權(quán)人有恢復(fù)原狀的責(zé)任?；謴?fù)原狀還可適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，如作者的著作被出版社非法修改時，作者有權(quán)請求恢復(fù)原狀。    定金補償應(yīng)作為一種責(zé)任形式。這里說的定金補償，是指給付定金一方不履行合同的，無權(quán)請求返還定金，接受定金一方不履行合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金可分為立約定金、成約定金、違約定金和解約定金。違約定金有補償損失的性質(zhì)，可作為民事責(zé)任形式，立約定金、成約定金和解約定金不具有補償損失性質(zhì)，不屬于定金補償責(zé)任范圍。   

23、0;強制實際履行也應(yīng)作違約的責(zé)任形式。強制實際履行是指當(dāng)一方不履行合同時，在另一方請求下，由法院強制違約方按合同規(guī)定的標的履行。履行本是合同義務(wù)，強制實際履行盡管未增加債務(wù)人的負擔(dān)，但它是通過法律規(guī)定的強制手段，迫使債務(wù)人履行其債務(wù)，帶有對債務(wù)人懲戒的性質(zhì)，因而不失為一種違約責(zé)任形式。45        （二）除去侵害型責(zé)任    除去侵害型責(zé)任即除去侵害，是指侵害未消除的情況下，會使受害人受到進一步損害的，侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)除去侵害的責(zé)任。德國民法典在所有權(quán)一章規(guī)定：“所有人受到

24、以剝奪或扣留占有方式之外的侵害時，得請求侵害人除去侵害”（第1004條第1款）， 當(dāng)今各國對侵害知識產(chǎn)權(quán)的有銷毀侵權(quán)物品、銷毀制物品的工具等辦法處理?！俺デ趾蛇m用于多種法律關(guān)系，這種責(zé)任形式可使受害人利益免遭更大的損失。    排除妨礙是我國民法通則規(guī)定的責(zé)任形式，其他國家法律沒有類似規(guī)定。排除妨礙是某種侵害行為妨礙他人正常行使權(quán)利或妨礙他人的合法利益時，受害人有權(quán)請求排除妨礙。如設(shè)置障礙影響他人通行、采光、用水，影響他人正常進行生產(chǎn)經(jīng)營活動等，均可適用這種責(zé)任形式。將排除妨礙作為一種獨立的責(zé)任形式，有利于充分保護當(dāng)事人的權(quán)益。但是妨礙與除去侵害難以

25、劃分，似應(yīng)將排除妨礙包含在除去侵害之中。        （三）停止侵害型責(zé)任    停止侵害作為一種責(zé)任形式，是對民事權(quán)利積極的保護。德國民法典在所有權(quán)一章規(guī)定“所有權(quán)有繼續(xù)受侵害之虞者。得提起停止侵害之訴”（第1004條第2款）。許多國家規(guī)定， 對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的法律救濟措施有法院下禁止令，禁止正在進行的行為繼續(xù)下去的規(guī)定46，我國民法通則規(guī)定的停止侵害具有高度的概括性，對侵犯財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的均可適用。      &

26、#160; （四）預(yù)防型責(zé)任    預(yù)防型責(zé)任，即防止侵害，是指在可能發(fā)生實際侵害的情況下，當(dāng)事人有采取預(yù)防措施的責(zé)任。瑞士民法典早有規(guī)定：“其因土地所有人逾越所有權(quán)限而有損害或有受害人之虞者，得請求損害之除去或為預(yù)防之措施”（第679條），“所有人于挖掘或建筑時， 不得使鄰人的土地發(fā)生動搖， 或者有動搖的危險， 或使其土地上的設(shè)施受到危害”（第686條）?，F(xiàn)代工業(yè)發(fā)展，高度危險作業(yè)及環(huán)境污染源大量存在， 以及知識產(chǎn)權(quán)容易受到侵害，預(yù)防侵害顯得更為迫切。我國臺灣著作權(quán)法規(guī)定：“著作權(quán)或制版權(quán)之權(quán)利人對于侵害其權(quán)利者，得請求排除之，有侵害之虞者，

27、得請求防止之”（第84條）。對商標專用權(quán)也有防止侵害的規(guī)定。今后預(yù)防損害的范圍還會擴大，因此有必要將防止侵害規(guī)定為一種民事責(zé)任形式。民法通則規(guī)定的消除危險屬預(yù)防侵害性質(zhì)，可涵蓋在防止侵害之中。        （五）人身型責(zé)任    人身型責(zé)任，是指沒有財產(chǎn)內(nèi)容的保護人身權(quán)的責(zé)任形式?；謴?fù)名譽是人身型責(zé)任的一種。民法通則將消除影響與恢復(fù)名譽并列為一種責(zé)任形式。消除影響才能徹底恢復(fù)名譽?；謴?fù)名譽的具體措施不一定能消除影響，為了消除影響需采取更多的措施。將消除影響與恢復(fù)名譽并列是加

28、重侵權(quán)人的責(zé)任，能更有效地保護受害人的名譽權(quán)。賠禮道歉是我國民法通則獨創(chuàng)的一種責(zé)任形式。賠禮道歉適用于人身權(quán)特別是人格權(quán)受到侵害的情況。用賠禮道歉方式解決侵權(quán)人與受害人的矛盾，在我國民間早有習(xí)慣，把這種方式上升為民事責(zé)任形式，有利于保護受害人，教育侵權(quán)人。我國臺灣民法典第195條標題為：侵害身體、健康、 名譽或自由之非財產(chǎn)上損害。條文第一款是：不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。其名譽被侵害者，并得請求為回復(fù)名譽之適當(dāng)處分。關(guān)于本條的判例有令侵權(quán)人在報紙上登載道歉啟事的47，這種啟事有恢復(fù)名譽的作用，也有賠禮道歉的作用。但是，恢復(fù)名譽與賠禮道

29、歉的內(nèi)容與作用不同，采取的方式也有不同，二者不能互相包涵或替代。將賠禮道歉列為一種獨立的民事責(zé)任形式，更有利于保護受害人。    上述五類民事責(zé)任共11種責(zé)任形式，即賠償損失，返還標的物，恢復(fù)原狀，支付違約金，定金補償，強制實際履行，除去侵害，停止侵害，防止侵害，消除影響，恢復(fù)名譽和賠禮道歉。這些責(zé)任形式反映了權(quán)利受損害的不同方面不同階段的責(zé)任，也反映了對民事權(quán)利的全面的充分的保護。這樣把傳統(tǒng)民法中散見在各章節(jié)中零碎的責(zé)任條文，上升為責(zé)任形式，并補充了不少新的形式。這是在民法通則規(guī)定基礎(chǔ)上發(fā)展形成的民事責(zé)任系列，這樣概括是初步的，是否準確、全面，有待于進

30、一步研究。            六、關(guān)于民事責(zé)任體系的構(gòu)思    在民法典中構(gòu)建民事責(zé)任體系，是對由來已久的“嚴謹”傳統(tǒng)民法典的體系的沖擊，有一定的難度，但不是不能解決的問題。本文認為將來制定民法典，民事責(zé)任部分不能照搬民法通則的體例。民法通則將民事責(zé)任獨立成章，是自成體系的。由于民法通則基本上是傳統(tǒng)民法典總則部分的規(guī)定，關(guān)于民事責(zé)任規(guī)定較為概括簡要，列在訴訟時效和涉外民事關(guān)系的法律適用這兩章之前，其他各章之后，顯得有邏輯性，民法通則

31、與單行民事法規(guī)結(jié)合適用也較為方便。但是，民法典由總則和龐大的分則構(gòu)成，與民法通則體系差異極大。因此，如果將來制定民法典則難以照搬民法通則的責(zé)任體系。    民法通則頒布以后出版的教科書中，有的將民事責(zé)任列在總論和分論之后的最后一編，在總論部分沒有民事責(zé)任的概括闡述，在分則部分，對各種具體的責(zé)任作了闡述。這樣顯得邏輯性不強。如果按此體系制定民法典，適用法律也有不便。有的教科書在總論部分民事法律關(guān)系一章之后，專章講民事責(zé)任概述，包括民事責(zé)任的概念和特征、民事責(zé)任的分類、民事責(zé)任的一般歸責(zé)原則和民事責(zé)任形式。在分論部分對具體責(zé)任作了相應(yīng)的闡述。在訴訟時效和期限

32、一編之前、其他各編之后，將侵權(quán)的民事責(zé)任單列一編。這樣的體系較前一種體系的優(yōu)越性，是在總則部分有民事責(zé)任的一般問題的闡述，然后在分論有關(guān)章節(jié)結(jié)合義務(wù)講具體的責(zé)任，邏輯性強，便于理解。其缺陷是在分論有關(guān)章節(jié)講了具體民事責(zé)任（包括侵權(quán)責(zé)任）之后，又有一編專寫侵權(quán)的民事責(zé)任，顯得前后重復(fù)；而且該編編名，與前面總則和分則的編名也不協(xié)調(diào)，前后缺乏連貫性。如果按這樣的體系立法，也不夠嚴謹。    本文認為將來制定民法典時，應(yīng)從整體上構(gòu)建民事責(zé)任制度，使之既借鑒傳統(tǒng)民法典總體框架嚴謹?shù)膬?yōu)點，又彌補傳統(tǒng)民法債與責(zé)任合一的缺陷。   

33、0;未來民法典體系安排上較難的也是可以創(chuàng)新的，是關(guān)于侵權(quán)行為的安排。前已述及，責(zé)任與債應(yīng)當(dāng)分離，侵權(quán)行為應(yīng)從債編獨立出來。本文對民法典體系的總框架的構(gòu)思如下：總則、物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)行為。這樣的體系除總則外，分則以民事權(quán)利為主線，分則各編規(guī)定的是各種民事權(quán)利，最后一章為侵權(quán)行為，體現(xiàn)對各種民事權(quán)利的法律保護，同時也有利于侵權(quán)行為法的充實與發(fā)展。    民法典的民事責(zé)任體系不是將民事責(zé)任單列一編，而是分散在總則與分則之中?？倓t部分應(yīng)對民事責(zé)任一般問題作出概括規(guī)定，同時應(yīng)當(dāng)將民事權(quán)利義務(wù)的一般問題作出規(guī)定，使之結(jié)合成為一章，章

34、名為民事權(quán)利義務(wù)責(zé)任的一般規(guī)定。民事權(quán)利義務(wù)部分可參考1964年的蘇俄民法典第4條，即規(guī)定民事權(quán)利和民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生的根據(jù)。 民事責(zé)任部分規(guī)定民事責(zé)任形式，民事責(zé)任形式的適用，歸責(zé)原則，過失相抵，責(zé)任競合，免責(zé)的一般條件等。分則部分又分為兩部分。一部分是在債編中，債編通則部分為違反債的責(zé)任的一般規(guī)定，違反各種債的責(zé)任在相關(guān)章節(jié)中規(guī)定。另一部分在侵權(quán)行為編，侵權(quán)行為部分不僅僅規(guī)定侵權(quán)責(zé)任，而是對侵權(quán)行為法作系統(tǒng)的規(guī)定。物權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、婚姻家庭、繼承各編與侵權(quán)行為編的關(guān)系是：前五編只規(guī)定權(quán)利人的權(quán)利和義務(wù)人的義務(wù)，侵害各種民事權(quán)利（也包括對債權(quán)的侵害）的責(zé)任，在侵權(quán)行為編規(guī)定。這樣可避免重

35、復(fù)，前后連貫。    這里需要指出的是，將侵權(quán)行為從債中分離出來，前文已闡明侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性是責(zé)任而不是債，從理論上講，責(zé)任不能再轉(zhuǎn)為債。但這并不妨礙侵權(quán)行為人承擔(dān)民事責(zé)任過程中，在與債的本質(zhì)不相違背的情況下，適用債編通則的某些規(guī)定，如債的擔(dān)保的有關(guān)規(guī)定等。這樣并不矛盾，而且也正是民法中當(dāng)事人意思自治的反映。事實上當(dāng)事人一方違約或侵權(quán)造成他人損害時，違約者或侵權(quán)行為人大都能自覺承擔(dān)責(zé)任，而不需要法院強制；甚至當(dāng)事人一方自愿免除他方的責(zé)任。這正是民事責(zé)任與行政責(zé)任、刑事責(zé)任不同之處。    即將進入二十一世紀的新時

36、代，我們應(yīng)當(dāng)借鑒外國民法典的成就，避免其缺陷，制定一部嶄新的民法典。其中一項重要任務(wù)就是突破債與責(zé)任合一的傳統(tǒng)，確立民事責(zé)任制度，構(gòu)建科學(xué)的民事責(zé)任體系。                                                  注