淺論我國銀行個人理財關(guān)系的法律性質(zhì)

1、淺論我國銀行個人理財關(guān)系的法律性質(zhì)摘要：個人理財業(yè)務(wù)已經(jīng)成為各家商業(yè)銀行競爭的焦點和新的利潤增長 點。然而,商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)卻存在法律關(guān)系性質(zhì)界定方面的障礙。在分析 銀行個人理財業(yè)務(wù)的法律界定的基礎(chǔ)上，試圖以寬泛德委托代理關(guān)系來定位將銀 行個人理財業(yè)務(wù)法律關(guān)系的性質(zhì)，明確銀行個人理財業(yè)務(wù)中雙方當(dāng)事人的權(quán)利義 務(wù)關(guān)系。關(guān)鍵詞:商業(yè)銀行;個人理財關(guān)系；法律性質(zhì);評析1商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的法律界定個人理財業(yè)務(wù)，是指商業(yè)銀行為客戶提供的財務(wù)分析、 財務(wù)規(guī)劃、投資顧 問、資產(chǎn)管理等專業(yè)化的服務(wù)活動。從概念可以看出 ，銀行個人理財業(yè)務(wù)是涉及 到多種銀行業(yè)務(wù)的綜合性的新型金融業(yè)務(wù)。按照監(jiān)管部分確定的分

2、類方式，個人理財業(yè)務(wù)可分為理財顧問服務(wù)和綜合理財服務(wù)。 前者指商業(yè)銀行向客戶提供財務(wù) 分析與規(guī)劃、投資建議、個人投資產(chǎn)品推介等專業(yè)化服務(wù)，客戶根據(jù)商業(yè)銀行提供的理財顧問服務(wù)管理和運用資金，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的收益和風(fēng)險。后者指商業(yè) 銀行在向客戶提供理財顧問服務(wù)的基礎(chǔ)上 ，接受客戶的委托和授權(quán)，按照與客戶 事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產(chǎn)管理 ，風(fēng)險與收益由客戶或客戶與銀 行按照約定的方式承擔(dān)。近年來隨著我國改革開放的步步深入,各商業(yè)銀行日益重視個人理財業(yè) 務(wù)的發(fā)展，監(jiān)管當(dāng)局也對個人理財產(chǎn)品的創(chuàng)新和風(fēng)險控制給予了高度關(guān)注。自 20XX年以來。監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布了多個專門規(guī)范個人理財業(yè)務(wù)及其風(fēng)險的規(guī)范

3、性文 件,如中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的 商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法 （以下簡稱暫行辦法）和商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引（以下簡稱指引），中國人民銀行、中國銀監(jiān)會、國家外匯管理局發(fā)布的關(guān)于發(fā)布的通 知，中國銀監(jiān)會辦公廳發(fā)布的關(guān)于商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險提示的通 知和關(guān)于商業(yè)銀行開展代客境外理財業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知等。這些規(guī)范性 文件的出臺使我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)有了比較清晰的規(guī)范依據(jù)和保障。2商業(yè)銀行個人理財法律關(guān)系性質(zhì)界定的法律障礙2、1金融分業(yè)經(jīng)營體制卞商業(yè)銀行法格局對商業(yè)銀行理財?shù)闹萍s1993年以來,我國金融業(yè)一直實行商業(yè)銀行、保險公司、證券公司等金 融機構(gòu)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)

4、管理的政策體制。雖雖然我國現(xiàn)行法律對混業(yè)經(jīng)營已顯現(xiàn)出認可的趨向，但實際上仍然實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的政策，商業(yè)銀行不得開展 證券、保險等金融業(yè)務(wù)。在這種體制下，商業(yè)銀行不能全面涉足證券、保險、信 托等業(yè)務(wù),只能部分代理、代銷部分證券、保險、基金等產(chǎn)品。這就使得銀行個 人理財服務(wù)只能停留在信息服務(wù)、咨詢建議、方案設(shè)計等較低層面上，并導(dǎo)致銀行根據(jù)客戶的具體情況為其量身打造有效的投資組合 ,代理客戶進行投資計劃的 實施,這些高層次的個人理財服務(wù)更是無從談起，個人理財業(yè)務(wù)保值增值的功能 大大降低，產(chǎn)品附加值低并且銀行利潤空間有限，使得銀行個人理財對部分客戶 難以形成吸引力。2、2商業(yè)銀行個人理財法律關(guān)

5、系定位模糊暫行辦法第27條的規(guī)定,商業(yè)銀行銷售理財計劃匯集的理財資金， 應(yīng)按照理財合同約定管理和使用。國內(nèi)銀行最近開發(fā)的一些理財產(chǎn)品的投資標(biāo)的 越來越復(fù)雜多樣，尤其是一些與股票指數(shù)、利率、匯率、期貨指數(shù)、美元信用、 特定股票價格等掛鉤的理財產(chǎn)品。這種趨向使得人們無法從產(chǎn)品的名稱去清晰地 把握具體投資標(biāo)的物，客戶在簽署認購協(xié)議后也難以準(zhǔn)確地知悉自己資金的最終 去向。另外，對于與股票指數(shù)、期貨指數(shù)以及實物價格指數(shù)掛鉤的理財產(chǎn)品。由 于銀行直接投資這些領(lǐng)域有關(guān)產(chǎn)品的法律限制因素的存在。不少理財產(chǎn)品對于銀行與客戶之間的關(guān)系定位不準(zhǔn)確、不清晰，也就是說銀行與客戶之問到底是委托 關(guān)系還是買賣關(guān)系具有一定的

6、不確定性。實踐中，銀行與客戶之間簽署的協(xié)議通 常是“認購協(xié)議”或“認購書”而不是“委托協(xié)議”。 盡管協(xié)議使用了“認購” 的表述，但雙方建立的卻不是買賣關(guān)系，也不是一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。實際上，對 于這種協(xié)議不僅法律和行政法規(guī)沒有明確，而且監(jiān)管規(guī)章及規(guī)范性文件也沒有規(guī) 范,更沒有直接的司法解釋。然而,當(dāng)銀行和客戶不得不直面因這種協(xié)議的模糊性 而可能引發(fā)的法律糾紛，法律性質(zhì)的不確定性，必然給銀行與客戶預(yù)見其行為的 法律后果帶來很大的不確定性。2、3理財產(chǎn)品民事法律責(zé)任難以確定不同法律關(guān)系的定位直接關(guān)系到各方權(quán)利義務(wù)的安排。根據(jù)暫行辦法 規(guī)定,商業(yè)銀行是個人理財業(yè)務(wù)受托人，接受理財服務(wù)者則是委托人，并

7、沒有規(guī)定 委托人與受托人之間是委托代理關(guān)系還是信托關(guān)系，法律關(guān)系定位模糊。從深層 次的法律關(guān)系來看，這種模糊性可能導(dǎo)致：一方面當(dāng)銀行破產(chǎn)時，理財產(chǎn)品認購人 （客戶）的權(quán)利難以保障；另一方面理財資金的所有權(quán)的歸屬并涉及資金的運用是 否合法合規(guī)的問題。對個人而言，定位模糊導(dǎo)致的問題還有：銀行有無保本的條款 不明確，尤其是對于客戶可能因為違約贖回的違約金機制不明晰；收益率不確定且提示不充分，有的淡化收益率的“預(yù)期”提示，甚至有意進行模糊化處理，結(jié)果 導(dǎo)致客戶誤解預(yù)期收益；在以存款關(guān)系為基礎(chǔ)的理財產(chǎn)品中故意淡化存款關(guān)系，將認購協(xié)議或產(chǎn)品說明書中的描述更多地側(cè)重收益的預(yù)期以及掛鉤指數(shù)或價格;有的認購協(xié)議

8、未能清楚理順存款關(guān)系與附條件的關(guān)系；有的產(chǎn)品將委托關(guān)系中的 委托授權(quán)故意模糊化等。這些問題極有可能成為銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營的法律風(fēng)險，并可能給司法裁判帶來過大的裁量空間，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)具有不可預(yù)見性。3商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律關(guān)系的性質(zhì)和定位3、1商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律關(guān)系的性質(zhì)根據(jù)商業(yè)銀行法第43條的規(guī)定，商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不 得從事信托投資業(yè)務(wù)。而暫行辦法第36條的要求,商業(yè)銀行開展個人理財業(yè) 務(wù),應(yīng)準(zhǔn)確界定個人理財業(yè)務(wù)中所包含的各種法律關(guān)系，明確可能涉及的法律和政策問題,研究制定相應(yīng)的解決辦法，切實防范法律風(fēng)險。而暫行辦法沒有對 個人理財業(yè)務(wù)進行定性，導(dǎo)致目前入理財關(guān)系的法律性

9、質(zhì)模糊 ，因此,只有修訂 暫行辦法，明確銀行個人理財業(yè)務(wù)的委托性質(zhì)或者信托性質(zhì)，最終解決個人理 財業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)問題。針對銀行個人理財合同的法律性質(zhì)，目前專家學(xué)者、司法機構(gòu)與監(jiān)管機構(gòu) 之間仍然存有爭議，歸納起來有以下幾種：凡是約定本息保底，超額歸受托人所有 的,與民問借貸無異，應(yīng)將其認定為借貸合同；凡是約定委托人直接將資金交付給 受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，應(yīng)將其認定為信托合同，凡是約 定委托人自己開立資金賬戶和股票賬戶，委托受托人進行投資管理的，應(yīng)認定為 委托合同；凡是約定雙方共同出資，利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的，應(yīng)認定為合伙合同； 凡是約定委托人直接將資金交付給受托人，由受托人以

10、自己的名義進行投資管理 的,應(yīng)認定為行紀合同。商業(yè)銀行的非保本浮動收益理財計劃認定為信托關(guān)系應(yīng) 該是可以的，但商業(yè)銀行的保證收益理財計劃是否是約定收益的信貸合同；保本浮動收益理財計劃是否是委托合同或行紀合同；正如學(xué)者所言，無論是將個人理財法律關(guān)系定為借貸或者存款、行紀還是信托，都面臨巨大的疑問。銀行個人理財業(yè)務(wù)是把零售銀行業(yè)務(wù)、私人銀行業(yè)務(wù)以及其他銀行業(yè)務(wù) 融為一體，重塑和再造銀行業(yè)務(wù)流程，適應(yīng)當(dāng)今世界各國銀行業(yè)務(wù)發(fā)展變化的潮 流,是對在原有銀行業(yè)務(wù)基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。筆者認為,銀行個人理財業(yè)務(wù)本質(zhì)上是信 托、代理和咨詢?nèi)灰惑w的新型銀行業(yè)務(wù)。對于理財顧問服務(wù)，這是以咨詢顧問合同為基礎(chǔ)的顧問型理財服

11、務(wù)，這一點目前爭議不大；對于綜合理財服務(wù)，在不突 破現(xiàn)有法律框架的情況下，委托關(guān)系可以提供一個比較寬泛的空間，將銀行理財 產(chǎn)品（包括部分信托產(chǎn)品）納入委托關(guān)系視角來考慮，可以初步應(yīng)對理財產(chǎn)品民事 法律責(zé)任難以確定得難題，并為最終明確其法律性質(zhì)奠定基礎(chǔ)。并且可以根據(jù)基 礎(chǔ)合同的不同，將綜合理財服務(wù)暫時劃分為以存款合同為基礎(chǔ)的委托型理財服務(wù) 和以委托合同為基礎(chǔ)的委托型理財服務(wù)。3、2商業(yè)銀行個人理財法律關(guān)系的性質(zhì)類型在不突破現(xiàn)有法律框架的情況下，商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)可以大致分為 顧問型理財服務(wù)、存款型理財服務(wù)和委托型理財服務(wù)三類。(1) 以咨詢顧問合同為基礎(chǔ)的顧問型理財服務(wù)。這種理財業(yè)務(wù)蘊含的法律

12、關(guān)系屬于咨詢顧問合同關(guān)系，即銀行向客戶提供投資理財方面的咨詢服務(wù)，為客戶設(shè)計投資方案、提供投資的有關(guān)信息，除適當(dāng)收取一定的手續(xù)費外，銀行與客戶 之間并不存在具體的資金往來關(guān)系，銀行也不為客戶決定具體的投資方向或代理 具體的投資行為。(2) 以存款合同為基礎(chǔ)的委托型理財服務(wù)。具體包括下列兩種形式：以存款合同為基礎(chǔ)的理財產(chǎn)品，其特征是立足存款合同中銀行與儲戶的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,其中由客戶讓渡部分權(quán)利給銀行，銀行基于此給客戶以高于存款收益的回報， 如一些銀行所推出的“外匯可終止理財產(chǎn)品”；存款合同附條件(掛鉤各種價 格或指數(shù))的理財產(chǎn)品，其特征仍然是立足存款合同，并且銀行往往保證本金安全 當(dāng)其附條件一旦

13、放就，客戶即可獲得一定的收益。(3) 以委托合同為基礎(chǔ)的委托型理財服務(wù)。具體包括下列三種形式：以委托合同為基礎(chǔ)的委托型理財產(chǎn)品。這種理財業(yè)務(wù)是經(jīng)客戶與銀行協(xié)商達成一致 后，由客戶將資金委托給銀行去購買某種特定的投資產(chǎn)品，有關(guān)投資風(fēng)險和收益均由客戶承受，銀行適當(dāng)收取一定的手續(xù)費或管理費，銀行與客戶之間的關(guān)系也 就是典型的委托合同關(guān)系，銀行既不對投資提供保本承諾，也不對收益提供保證， 即為非保本浮動收益理財產(chǎn)品。以委托合同為基礎(chǔ)附帶銀行保本的理財產(chǎn)品，其特征是客戶將資金委托給銀行，并授權(quán)其投資某類產(chǎn)品，銀行對該投資給予保 本承諾，但是其他收益風(fēng)險銀行不分擔(dān)。以委托合同為基礎(chǔ)附帶銀行保證收益 的理財產(chǎn)品，其特征是客戶將資金委托給銀行，銀行則按照約定條件向客戶承諾 支付固定收益并單方承擔(dān)由此產(chǎn)生的投資風(fēng)險，或銀行按照約定條件向