淺析比例原則的中國憲法規(guī)范基礎(chǔ)———以憲法第33條為中心

1、淺析比例原則的中國憲法規(guī)范基礎(chǔ)以憲法第 33 條為中心下文為大家整理帶來的淺析比例原則的中國憲法規(guī)范基礎(chǔ)以憲法第 33 條為中心，希望內(nèi)容對您有幫助，感謝您得閱讀。一、既往比例原則的中國憲法基礎(chǔ)觀點之梳理（ 一 ） 為何需要比例原則的中國憲法規(guī)范基礎(chǔ)比例原則是源于德國的理論。由于德國比例原則主要是通過法院判例所確立，因此對于比例原則是否有憲法規(guī)范上的基礎(chǔ)，公法學(xué)界一直存在不同的看法， 主要觀點有兩大類: 一是認(rèn)為比例原則具有憲法上的成文法根源，它來自基本法第 1 條的人性尊嚴(yán)條款、第2 條的核心保障原則、第 3 條的平等原則、第 19 條的基本權(quán)利條款、第 20 條的法治國家條款等; 另一種觀

2、點則認(rèn)為比例原則無須憲法上的文本基礎(chǔ)，它來自于自然法，是一種憲法位階的原則。筆者認(rèn)為，德國法上確實沒有明文規(guī)定比例原則，但比例原則是否需要有憲法上的規(guī)范依據(jù)，應(yīng)從功能主義的角度去分析。由于德國具有大陸法系保護人權(quán)深刻自然法傳統(tǒng)，這種自然法傳統(tǒng)在經(jīng)過納粹浩劫后愈加堅定，而且德國三權(quán)分立的憲政架構(gòu)在二戰(zhàn)后也已為基本法所鞏固，在這兩個大背景下，德國憲法法院和行政法院在司法過程中所堅持的判例制度得到了各方的承認(rèn)。因此自藥房案始，比例原則在二戰(zhàn)后就被德國法院廣泛運用于判例中，并且自魏瑪共和國時期，德國一般立法中也已逐漸出現(xiàn)比例原則。因此無論德國基本法中是否有比例原則的條款，都不影響比例原則在德國的運用，

3、比例原則可以認(rèn)為是德國法治發(fā)展的必然產(chǎn)物，從功能主義的視角看，比例原則已然發(fā)揮實際作用，探討比例原則在德國基本法的依據(jù)，并無太大的實際意義。然而，在我國的憲政建設(shè)中，應(yīng)高度重視比例原則的規(guī)范基礎(chǔ)。我國行政權(quán)力過于強大的事實，不可能僅通過弱小的司法權(quán)來糾正，必須重視憲政結(jié)構(gòu)對司法權(quán)力的支持作用。中國憲法長期以來高高在上但不易發(fā)揮實際作用的現(xiàn)狀，只有通過憲法解釋學(xué)的方式將憲法規(guī)范的精神注入到行政訴訟的實踐中，才能真正發(fā)揮憲法保護權(quán)利、約束公權(quán)的本來作用。沒有憲政的基礎(chǔ)，就沒有司法權(quán)對行政權(quán)的有效監(jiān)督，更不會有比例原則。因此要確立比例原則在中國公法學(xué)和現(xiàn)實中的地位，需首先在憲法中為其找到規(guī)范基礎(chǔ)或者

4、一個解釋方案，這是比例原則發(fā)揮實際作用的起點和基礎(chǔ)。二、目的解釋方法中國憲法中并無比例原則的明文規(guī)定，因此要通過法律解釋學(xué)方法對相關(guān)條文進行解釋。有人也許會質(zhì)疑，考察中國憲法制定的歷史背景和相關(guān)材料，其中并無比例原則的內(nèi)容，如何能得出當(dāng)今憲法中有比例原則?筆者認(rèn)為，對法律目的的解釋與對立法者意圖的解釋并不完全相同，目的解釋可以基于對歷史原意的考察，也可以是今天讀者的構(gòu)建。作為憲法的解釋者，實際上無法從一種超脫于歷史存在之外的阿基米德式的理想支點出發(fā)，而只能從他身處于其中的具體歷史情境中理解領(lǐng)會規(guī)范的內(nèi)容。美國憲法文本亦是極為單薄而久遠(yuǎn)，但兩百多年來，聯(lián)邦最高法院的大法官們根據(jù)各個時代的需求給美

5、國憲法注入的新內(nèi)涵也早已超過當(dāng)時立憲者的設(shè)想，既要滿足人民的當(dāng)代需要，又要求我們從憲法文件、憲法結(jié)構(gòu)和意圖、司法先例、傳統(tǒng)理念和歷史習(xí)俗中建構(gòu)出一個原則的連續(xù)體。因此，雖然中國憲法文本制定的時候，也許立憲者并未考慮將比例原則納入憲法的問題，但是解釋者可轉(zhuǎn)換立場和身份，他可以假設(shè)如果當(dāng)初的立憲者來到現(xiàn)在，面對這個問題，會如何解釋，從而選擇解釋的方案。而且應(yīng)該注意一種符合法律的憲法解釋，即如果現(xiàn)實的法律有正當(dāng)?shù)男枨?，那么就可以嘗試從憲法中搜尋合適的解釋方案，以為司法實踐提供支持。在比較法的視野里，于任何植基于憲政主義理念的國家或政治體制中，若暫且不論名詞、用語方面的歧義，那么都必定蘊含著此種合比例

6、性的思想，或至少具有可以孕育合比例思想的土壤節(jié)制國家權(quán)力行使，以維護自由權(quán)領(lǐng)域原本即為憲政思想的基本預(yù)設(shè)任務(wù)。除德國外， 也有一些試圖從本國憲法中解釋比例原則的觀點，比如有學(xué)者認(rèn)為加拿大憲章(CanadianCharter) 第 1 條的憲章上開列的權(quán)利與自由，只服從在自由民主社會中能夠確鑿證明正當(dāng)?shù)牟⑶矣煞梢?guī)定的合理限制中蘊含了比例原則 ; 在日本， 有學(xué)者認(rèn)為憲法第 13 條中蘊含了比例原則 ; 而在中國臺灣地區(qū)，憲法中本無比例原則的明文規(guī)定，但鄭玉波大法官在釋179 號解釋的不同意見書中，首次提出憲法第 23 條中包含了比例原則，大法官會議在今后的多項解釋案中， 也多次明確提出憲法第

7、23 條為比例原則的憲法依據(jù)?？梢娺\用目的解釋方法從憲法文本中解釋比例原則并非孤例。三、基于中國憲法第 33 條的比例原則解釋方案（一）比例原則的本質(zhì)：權(quán)利義務(wù)的對稱性比例原則有三項子內(nèi)容， 妥當(dāng)性原則：國家機關(guān)的行為必須可 達到法定目的；必要性原則：國家權(quán)力應(yīng)該選擇對人民權(quán)利侵害最 小的方法實現(xiàn)法律目的；比例性原則：又稱狹義的比例原則、均衡 原則，即在法定目的實現(xiàn)與所采取手段造成的人民權(quán)利受損之間 要做一個利益衡量，不可超過必要的比例。雖然德國公法學(xué)者對 比例原則具體內(nèi)容是否應(yīng)為以上三項存在爭議，這些爭論（尤其是關(guān)于第1項妥當(dāng)性原則是否必要）實際都是從司法適用可得性去考 慮三項子原則存在的價

8、值，但不可否認(rèn)的是，考察比例原則在德 國的發(fā)展史，確實存在妥當(dāng)性原則產(chǎn)生和發(fā)展的真實足跡，而且 妥當(dāng)性原則所闡釋的目的正當(dāng)性是整個比例原則的基石，因此不 應(yīng)僅考慮司法適用的方便性就否認(rèn)妥當(dāng)性原則的存在，應(yīng)該在比 例原則中予以保留。比例原則本質(zhì)是合比例性（Verh ltnis）,即目的與手段之間要合乎比例，實際上也可以將這個本質(zhì)進行一 個中國式的轉(zhuǎn)換。筆者認(rèn)為，比例原則三個子原則的本質(zhì)也可表 述為：公民與國家之間權(quán)利義務(wù)的對稱性。妥當(dāng)性、必要性、均衡 性三原則作為對國家權(quán)力干預(yù)公民權(quán)利的限制，所追求的正是目 的與手段之間的比例性、均衡性，其實質(zhì)乃是討論公民與國家之 間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在比例原則中

9、，國家要限制公民權(quán)利、實現(xiàn)公法利益，不僅 體現(xiàn)一種權(quán)力性，在目的和手段上所負(fù)擔(dān)的義務(wù)也體現(xiàn)了義務(wù)性 ； 公民權(quán)利遭到國家限制，不僅體現(xiàn)義務(wù)性，從公法目的的最終受 益性、公權(quán)力在行為過程中比例性制約也體現(xiàn)了個人的權(quán)利性。公民權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系是貫穿憲法內(nèi)部和整個體系結(jié)構(gòu)的基本矛盾，是整個憲法學(xué)的理論基點。比例原則的過程和結(jié)果都體現(xiàn)了公民與國家權(quán)利義務(wù)的對稱性。在凱爾森那里，每個權(quán)利相當(dāng)于每個義務(wù)。這種意義上的權(quán)利不過就是義務(wù)的關(guān)聯(lián)。他雖然只是籠統(tǒng)地強調(diào)同一個法律關(guān)系里，一方的權(quán)利與相關(guān)另一方之義務(wù)的那種權(quán)利義務(wù)相關(guān)性，但如果將其擴展到公法領(lǐng)域，則也可以得出公法關(guān)系中，公權(quán)力與公民之間的那種權(quán)利

10、義務(wù)的對稱性質(zhì)。需要注意的是，筆者所稱比例原則中的權(quán)利義務(wù)對稱性與中國憲法傳統(tǒng)理論那種權(quán)利義務(wù)一致性內(nèi)容不同，在此的討論，僅限于國家公權(quán)力與公民個人雙方在同一法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不涉及同一法律關(guān)系中同一主體之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也不涉及同一主體在不同法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 ; 在權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容上，也僅限于討論與比例原則有關(guān)的國家公權(quán)力與公民個人權(quán)利的關(guān)系的內(nèi)容，不及于其他內(nèi)容。這些額外內(nèi)容的討論與本文命題并無關(guān)聯(lián)。本文所揭示的比例原則的權(quán)利與義務(wù)的對稱性本質(zhì)，雖然與我國法理學(xué)界的權(quán)利義務(wù)一致性不盡相同，但它契合深藏于包括法官在內(nèi)的所有中國人的思維習(xí)慣: 馬克思主義辯證方法論與中國相對主

11、義中庸觀念的結(jié)合，該解釋方案某種程度上與中國權(quán)利義務(wù)一致性的相對主義法律思維傳統(tǒng)不謀而合，具有較好的伸縮性和應(yīng)變性，這將為比例原則的司法運用及處理司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系， 提供更強的文化上的正當(dāng)性和支持。雖然本文嘗試為比例原則尋找憲法規(guī)范基礎(chǔ)，但并不意味著具有了憲法規(guī)范基礎(chǔ)，比例原則就真正的是憲法原則，或行政法基本原則。筆者認(rèn)為，要實現(xiàn)真正適用，比例原則需不以原則的身份高高在上，應(yīng)定位為一種具體的司法審查技術(shù)，成為在我國具有較一定學(xué)術(shù)歷史和一定行政法規(guī)范基礎(chǔ)的行政合理性原則適用的工具。過度拔高比例原則地位的做法，恰如以往把憲法推崇為崇高的根本大法類似，最后反而會讓進一步神話的憲法并使其最終走

12、向虛化，憲法因得不到實際運用就很難具有真正的至上權(quán)威。同樣，對比例原則定位過高也有可能使它淪為一件擺設(shè)。作為司法技術(shù)的比例原則適用的實現(xiàn)，除了向上尋找到憲法上的依據(jù)，以進行合憲性法律解釋外，還需要腳踏實地地明確其司法技術(shù)的定位，處理好與合理性原則的關(guān)系，在我國行政訴訟制度環(huán)境沒有根本改觀的情況下，法院缺乏獨立和權(quán)威，司法審查又立足未穩(wěn)，不合理性原則在某些時候可能是一種較為穩(wěn)妥的選擇。也需通過案例指導(dǎo)制度和司法解釋將其適用的情形明確化，2020 年 12 月最高人民法院的 最高院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知 進一步加強了指導(dǎo)性案例制度的地位: 指導(dǎo)性案例所確定的裁判要點， 對人民法院審理類似案件、 作出裁判具有指導(dǎo)作用，即在根據(jù)