“直接適用規(guī)則”及其司法實踐評價

1、    “直接適用規(guī)則”及其司法實踐評價                             【原文出處】人民司法【正 文】“直接適用規(guī)則”（注：在本文中，鑒于不同學者所采稱謂不同，正文及引述中“直接適用規(guī)則”、“直接適用的法”、“即刻適用法原則”為同一意義。）國際私法理論中

2、的一個特有概念。長期以來，直接適用規(guī)則淹沒于公共政策的暗影之下，被認為是公共政策理論在法律適用方面積極作用的體現(xiàn)。但隨著國家干預經(jīng)濟運行職能的進一步增強，以及在國際民商事交往中更好地保護國家和社會利益的客觀需要，國家所制定的某些具有強制力的法律規(guī)范在調(diào)整涉外民商事關(guān)系時，可以不經(jīng)傳統(tǒng)法律選擇規(guī)范的指引，而直接適用于該涉外民商事法律關(guān)系。這種國家公共權(quán)力對私法關(guān)系的頻繁介入，使得直接適用規(guī)則成為重要的準據(jù)法確定的修正手段。這也是國際私法對經(jīng)濟法在私法上的法律效果所作出的回應。隨著公法私法化趨勢的進一步發(fā)展，直接適用規(guī)則的獨立存在價值逐漸被人們所認知，國家立法也更多地體現(xiàn)“法律直接適用”的思想，其

3、獨特的作用也正在為司法實踐所接受。但是，由于長期以來國際私法實踐對直接適用規(guī)則處于逐步探索的過程，因此這一領(lǐng)域可資研究的實際案件十分鮮見，實踐運用的缺乏，直接影響到理論研討的進一步深入與拓展。有學者指出：來自實踐的理論是最可靠的理論，而目前對這個問題的研究之所以尚不全面、深入，缺少實例便是癥結(jié)之所在。（注：劉仁山、胡煒：“直接適用的法的若干問題”，載當代法學2002年第8期，第93頁。）實際上，不僅國際私法這一學科，整個法學都必須關(guān)注事實與價值兩個方面的問題。離開了事實，價值就缺乏了現(xiàn)實基礎(chǔ)。（注：德伯恩·魏德士著，丁小春、吳越譯：法理學，法律出版社2003年7月第一版，第5頁。）直

4、接適用規(guī)則實踐應用之一海商法第四章我國海商法第四章第四十四條規(guī)定：“海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規(guī)定的，無效。此類條款的無效，不影響該合同和提單或者其他運輸單證中其他條款的效力。將貨物的保險利益轉(zhuǎn)讓給承運人的提款或者類似條款，無效?！痹摋l第一款規(guī)定的內(nèi)容，使得海商法第四章在法律適用中的地位變得復雜起來。上海市高級人民法院的一個近期案例表現(xiàn)了將海商法第四章整體作為國際私法上的“直接適用規(guī)則”對待并據(jù)之確定準據(jù)法的新趨向。（注：參見：(2003)滬海法商初字第299號，海上貨物運輸合同無單放貨賠償糾紛一案。上海海事法院一審判決及上海市高級人民法院上訴審判決

5、。）該案的具體情況是：2002年10月16日，江蘇省紡織品進出口集團股份有限公司（以下簡稱江蘇紡織）將一個集裝箱的紡織品交給華夏貨運有限公司（以下簡稱華夏貨運）從上海出運，華夏貨運簽發(fā)正本提單，該提單在交通部以無船承運人提單報備。托運人為江蘇紡織，收貨人為RAFAEL MORALES，裝貨港上海，目的港美國拉雷多，貨物總價119098.18美元，電匯結(jié)匯，成交方式FOB。后由于貨物在目的港被無單放貨，江蘇紡織訴至上海海事法院，要求被告承擔賠償責任。有關(guān)本案法律適用問題的主要事實有：涉案提單背面條款第33.6條為美國地區(qū)條款。該條款規(guī)定：“無論運輸從美國開始或者到美國的，承運人的責任（如果存在）

6、必須根據(jù)美國1936年海上貨物運輸法的規(guī)定來確定?！钡?6條為法律適用及管轄條款。第36.1條規(guī)定：“本運輸合同應根據(jù)香港法律解釋?！睂τ跍蕮?jù)法問題，上海海事法院認為：提單背面條款只是載有：“無論運輸從美國開始或者到美國的，承運人的責任（如果存在）必須根據(jù)美國1936年海上貨物運輸法的規(guī)定來確定?！钡膬?nèi)容，但美國1936年海上貨物運輸法并未對無單放貨行為作出法律界定。華夏貨運不能證明提單是江蘇紡織自愿選擇使用的，亦不能證明提單有關(guān)法律適用條款是雙方當事人真實的意思表示，對華夏貨運主張適用美國法律，該院未予支持。該院并根據(jù)最密切聯(lián)系原則，確定本案應適用中華人民共和國的法律，最終根據(jù)海商法認定華夏

7、貨運應承擔無單放貨的賠償責任。華夏貨運不服一審判決，向上海市高級人民法院提出上訴。上海高院認為：提單是承運人經(jīng)托運人要求簽發(fā)，應視為雙方自愿選擇使用。根據(jù)提單中的地區(qū)條款，本案承運人的責任應依據(jù)美國1936年海上貨物運輸法的規(guī)定確定。但由于該法及該法指向的美國提單法關(guān)于無單放貨責任的規(guī)定，違反了我國海商法第四十四條的強制性規(guī)定，該地區(qū)條款的效力不予確認。對承運人責任的認定，應依照海商法進行。二審維持原判決結(jié)果。以上案件的準據(jù)法確定問題，涉及到海事國際私法的傳統(tǒng)“爭點”內(nèi)容，包括：1.在涉及記名提單時，能否產(chǎn)生無單放貨的民事責任；2.提單法律適用條款與管轄權(quán)條款（仲裁條款）的效力認定；3.提單法

8、律適用條款、首要條款與地區(qū)條款之間的關(guān)系等。這些問題，大多尚無定論，本文擬僅就該案件中涉及的法律直接適用現(xiàn)象進行探討。（注：直接適用規(guī)則的適用，并不以該類規(guī)則與經(jīng)主觀方法和（或）客觀方法所確定之準據(jù)法不同為限。因此，無論我國海商法對記名提單無單放貨采何種態(tài)度，其與美國1936年海上貨物運輸法有何不同，都不影響該類規(guī)則的適用。因此，關(guān)于記名提單無單放貨問題，暫不納入本文視線。）根據(jù)目前掌握的材料，上述案件的當事人選擇了以違約為由要求對方承擔賠償責任，法院實際處理過程也體現(xiàn)了合同法律的適用原則。（注：關(guān)于無單放貨究竟應當承擔違約責任還是侵權(quán)責任的問題，海商法理論與實踐并未有統(tǒng)一的認識。對準據(jù)法的確

9、定而言，以侵權(quán)或違約為訴由會影響準據(jù)法的確定方法。實踐中有以侵權(quán)行為地為連接點確定準據(jù)法的情況。）即：在當事人對處理合同糾紛所適用的準據(jù)法已有明確選擇的情況下，首先考慮當事人的意思自治。兩級法院最終都沒有適用當事人通過提單法律選擇條款以及地區(qū)條款所體現(xiàn)的意思自治，但最終決定適用中國內(nèi)地的法律的依據(jù)又各不相同。海事法院的觀點實際上否定了提單法律適用條款的效力，認為提單法律適用條款不能構(gòu)成雙方對準據(jù)法的自愿選擇，而且當事人所選擇的法律也沒有規(guī)范無單放貨的行為，實際上確認了當事人缺乏準據(jù)法合意以及意思自治落空，在此基礎(chǔ)上根據(jù)提單簽發(fā)地和貨物出運地兩個連接點因素以最密切聯(lián)系原則認定適用中國內(nèi)地法律。上

10、海高院的觀點與此不同。其法律適用的推理過程是：根據(jù)本案當事人訴訟時選擇的訴由，本案以違約確定賠償責任。首先，提單法律適用條款以及地區(qū)條款構(gòu)成當事人之間的合意，該準據(jù)法選擇應予認可；其次，該法律選擇因違反內(nèi)地法律的“直接適用規(guī)則”而無效；第三，沒有運用最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法，直接適用海商法中的“直接適用規(guī)則”處理案件。由此可見，海商法第四章第四十四條規(guī)定的內(nèi)容及其所導致的該法第四章的地位是處理案件的關(guān)鍵。上海高院的觀點是：地區(qū)條款要得到優(yōu)先適用，須受強制性法律規(guī)定的制約。根據(jù)地區(qū)條款所指向的美國1936年海上貨物運輸法以及該法指明的美國提單法，承運人有理由將貨物交付給在記名提單上記名的收貨人，

11、在向記名收貨人交付貨物時，承運人不負有要求記名人出示或提交記名提單的義務。而根據(jù)我國海商法第七十一條的規(guī)定，承運人必須憑提單交付貨物，不以記名提單和不記名提單作為區(qū)分，也沒有允許在記名提單情況下可以不憑正本提單交貨。上述美國法律對承運人無單放貨責任的規(guī)定，顯然較海商法第四章規(guī)定為輕。既然海商法第四章第四十四條明確規(guī)定，海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反海商法第四章規(guī)定的無效，則當事人的法律選擇協(xié)議屬于違反我國法律的強制性規(guī)定的情形，對其效力不予確認。海商法第四章應當作為直接適用的法律適用于對承運人責任的認定。上海高院的判決對于國際私法實踐具有很重要的現(xiàn)實意義，其

12、為“直接適用規(guī)則”的研究提供了一個實例范本，并且有助于我們進一步認識“直接適用規(guī)則”在我國法中的表現(xiàn)形式，進而澄清相關(guān)模糊認識。按照通說，“直接適用規(guī)則”可定義為由于其自身所體現(xiàn)的立法目的和政策決定從而無須援引法院地沖突規(guī)則而必須直接適用于某種涉外民商事關(guān)系的強制性法律規(guī)范。（注：田曉云：“直接適用的法與合同準據(jù)法的確定”，載甘肅政法學院學報2004年第2期，第41頁。）也即在國際民商事案件中，排除沖突規(guī)范而徑直予以適用的內(nèi)國強制性實體規(guī)則。從立法的環(huán)節(jié)考察，法律之所以具有直接適用性，是因為任何法律規(guī)范都包含了立法者的利益評價與價值判斷，法律適用的過程實際上意味著在具體的案件中實現(xiàn)法定的價值判

13、斷。直接適用規(guī)則所體現(xiàn)的利益內(nèi)容往往是被立法者判斷為國家與社會賴以正常運行的基礎(chǔ)利益。直接適用之“直接”既指該種規(guī)范可以不經(jīng)沖突規(guī)范的指引，直接適用于其所調(diào)整的法律關(guān)系，也指其可以直接確定當事人的實體權(quán)利義務。這種作用更加明顯的體現(xiàn)在對合同有效性進行法律判斷的過程當中?！爸苯舆m用規(guī)則”的“直接性”并不限于“一種泛指，其指向所需適用的實體規(guī)則，而并非直接確定當事人之間的具體權(quán)利義務。”（注：劉仁山、胡煒：“直接適用的法的若干問題”，載當代法學2002年第8期，第93頁。）這也是直接適用規(guī)則與包含了政策定向內(nèi)容的單邊沖突規(guī)范的重要區(qū)別。直接適用規(guī)則集沖突規(guī)范與實體規(guī)范于一身，其不僅自我確定適用范圍

14、，而且指引自身的適用。有觀點認為，“法官應依次遵循如下原則：(1)直接適用的法的原則(2)當事人意思自治原則(3)最密切聯(lián)系原則”，而且強調(diào)，“直接適用的法”是一個首要原則。理由是：由于直接適用的法具有被強制適用的性質(zhì)，所以只要存在著某些最基本的連接因素，即某一法律關(guān)系符合直接適用的法之“適用范圍”，法院就可以予以適用。（注：田曉云：“直接適用的法與合同準據(jù)法的確定”，載甘肅政法學院學報2004年第2期，第41頁。）從“直接適用規(guī)則”產(chǎn)生背景以及發(fā)展過程來看，該類規(guī)則主要存在于表現(xiàn)為縱向調(diào)控關(guān)系的經(jīng)濟法領(lǐng)域，而在私法自身的內(nèi)部則較為少見。那么，本案所反映的將海商法第四章整體作為“直接適用規(guī)則”

15、來看待的觀點是否正確？如果這樣認識，該部分規(guī)則是否反映了國家特殊的海事政策與價值取向？有臺灣學者在比較了我國臺灣地區(qū)“海商法”有關(guān)準據(jù)法確定的三讀草案后，（注：涉及我國臺灣地區(qū)“海商法”第77條之規(guī)定。該三讀草案分別為：一讀：載貨證券所載之裝載港或卸貨港為臺灣港口者，其載貨證券所生之法律關(guān)系應適用本法之規(guī)定。二讀：載貨證券所載之裝載港或卸貨港為臺灣港口者，其載貨證券所生之法律關(guān)系依涉外民事法律適用法所定應適用法律。三讀：載貨證券所載之裝載港或卸貨港為臺灣港口者，其載貨證券所生之法律關(guān)系依涉外民事法律適用法所定應適用法律。但依本法臺灣受貨人或托運人保護較優(yōu)者，應適用本法之規(guī)定。參見張新平：海商法

16、，中國政法大學出版社2002年4月第一版，第331-333頁。）認為：其一讀草案體現(xiàn)了“即刻適用法原則”，二讀則改采國際私法原則處理，三讀時又加入適用臺灣地區(qū)法律的“但書”條款。學者認為：海商法終究仍需配合“本國”之特殊海事政策，倘“本國海商法”無適用余地，則所希冀實踐之海事政策亦不免落空。在“海商法”中規(guī)定“即刻適用法原則”的優(yōu)點是：1.可預見性及安定性；2.增加本法適用之機會；3.多數(shù)國家及地區(qū)采用；4.簡易明確無選法適用之爭議。（注：張新平：海商法，中國政法大學出版社2002年4月第一版，第333頁。）這一結(jié)論可以為我們理解內(nèi)地海商法的相關(guān)內(nèi)容提供借鑒。關(guān)于規(guī)制海上貨物運輸契約的直接適用

17、規(guī)則，也有人認為英國1971年海上貨物運輸法亦為一成例。該法第1條第2款規(guī)定：海牙-維斯比規(guī)則在英國具有法律效力，而該規(guī)則第四條規(guī)定：承運人應當承擔責任，但其責任應在一定限度之內(nèi)。第三條規(guī)定：任何排除規(guī)則適用的契約條款無效。這樣，任何與規(guī)則相悖的自體法選擇都必須讓位于規(guī)則的規(guī)定。（注：傅靜坤：契約沖突法論，法律出版社1999年12月第1版，第83頁。）值得注意的是，有的學者認為：直接適用規(guī)則并非能夠以“法”的名義聚合在一處，其是分散在法律體系的各個角落的。（注：宋曉：當代國際私法的實體取向，武漢大學出版社2004年1月第一版，第255頁。）這樣，以海商法第四章的集中形式出現(xiàn)的“直接適用規(guī)則”無

18、論在內(nèi)容上還是形式上都已經(jīng)突破了傳統(tǒng)直接適用規(guī)則的范圍，其具體運用仍有待于司法實踐的進一步檢驗。直接適用規(guī)則實踐應用之二對外擔保的法律適用對外擔保的法律適用問題主要出現(xiàn)在對外擔保合同的當事人約定適用中國內(nèi)地以外法域法律作為合同準據(jù)法，以及當事人沒有約定合同準據(jù)法、而根據(jù)最密切聯(lián)系原則或者合同的其他連接點因素確定合同準據(jù)法為中國內(nèi)地以外法域法律的情況。涉外商事審判司法實踐中，這種情況主要出現(xiàn)在涉及香港地區(qū)的對外擔保合同案件中，這一問題雖然存在已久，但仍有繼續(xù)探討的必要。關(guān)于對外擔保案件特別是涉及到擔保合同效力案件的法律適用，實踐中一直存在不同的觀點和做法。鑒于我國內(nèi)地實行的外匯管制政策以及對外擔

19、保合同會形成或可能形成對外債務，因此，對外擔保合同未經(jīng)有關(guān)部門批準或登記歸于無效。判斷上述合同無效適用法律的根據(jù)，主要有公共秩序保留說與直接適用規(guī)則兩種不同的觀點。（注：實際上，在當事人依意思自治選擇對外擔保合同準據(jù)法的情況下，尚有司法實踐以沖突法上的“法律規(guī)避”制度為根據(jù)而拒絕當事人選擇外法域法的適用。實踐中，筆者也曾見到過同一案件，兩級法院雖然都排除當事人所選法律但理由分別為“法律規(guī)避”與“公共秩序保留”的情況。關(guān)于法律規(guī)避問題，拙作“直接適用的法與涉港擔保合同法律適用條款的判理分析”一文已有論述，不再贅述。）以涉港擔保合同為例，公共秩序保留運用的主要推理過程為：根據(jù)當事人的選擇或者沖突規(guī)

20、則，首先確定合同本應適用的準據(jù)法為香港法律；其次，確認外匯管理制度是內(nèi)地的基本經(jīng)濟管理制度，是保證外匯收支平衡的基本政策，未經(jīng)有關(guān)機構(gòu)批準登記，對外擔保合同無效；第三，如果依照香港法律，上述擔保合同為有效（注：以香港為例，就香港地區(qū)有關(guān)合同與擔保的法律規(guī)定與實踐而言，其沒有限定未經(jīng)中國內(nèi)地有關(guān)主管機構(gòu)批準或者登記的對外擔保合同為無效，還有的案件適用英美法系的意思自治與當事人締約自由原則，來確定依據(jù)香港法律此類未經(jīng)內(nèi)地有關(guān)部門批準或登記的對外擔保合同是有效合同。）；最后，由于香港法律與內(nèi)地法律關(guān)于擔保效力的規(guī)定完全相反，如果適用香港法律將違反內(nèi)地外匯管制的基本制度。根據(jù)民法通則第一百五十條規(guī)定的

21、公共利益原則，排除本應適用的香港法的適用，并將內(nèi)地法確定為準據(jù)法。該推理過程存在的瑕疵是：香港沒有任何一項法律規(guī)定內(nèi)地相關(guān)擔保合同未辦理批準登記手續(xù)的為有效，在合同準據(jù)法為香港法的情況下，公共秩序保留所排除的香港法律指向不明，即，無法明確究竟排除那一法律原則、法律規(guī)定抑或司法判例。同時，由于香港法律沒有涉及內(nèi)地對外擔保合同的效力問題，即使采公共秩序適用的最嚴格標準主觀說，以法律規(guī)定的內(nèi)容來判斷是否違反公共秩序，也得不出香港法律的內(nèi)容違反內(nèi)地公共秩序的結(jié)論。從公共秩序適用的客觀標準考察，適用香港法律是否就意味著該種擔保合同必然有效？即使排除了合同主體不適法、詐欺、違反高利貸限制等可能引致合同無效

22、的因素，適用香港法律的結(jié)果可能僅僅是無法直接和確定地認定合同無效，而這恰恰是問題的關(guān)鍵所在。其次，在類似案件中，以公共秩序排除外法域法律的范圍非常模糊。以公共秩序排除外法域法律之適用后，必然會涉及以何地法律來替代的問題。在對外擔保案件中，由于適用公共秩序排除的外國法范圍本身的不可確定性（即：沒有外法域的法律規(guī)定未經(jīng)批準登記的對外擔保合同有效的情況下，運用公共秩序排除的是什么法律以及法律的什么具體規(guī)范無法確定），因此，只能以內(nèi)地法律取而代之。在法律直接適用格局下，由于直接適用規(guī)則雖然認定了合同無效，但并未排除合同的其他方面仍然有適用原準據(jù)法的可能。第三，考察類似案件中公共秩序保留的適用過程，不難

23、發(fā)現(xiàn)：實際上，并不是因為在適用外法域法律之后，會導致對外擔保合同有效的結(jié)果，從而違反了本應認定該類合同無效的“公共利益”，而恰恰是在適用外法域法律之前，內(nèi)國法律的有關(guān)規(guī)定已經(jīng)潛在地適用于相關(guān)合同，法官關(guān)于合同無效的印象早已形成，或者至少是在準據(jù)法適用過程中，“必須辦理批準或登記”這一規(guī)則已經(jīng)與準據(jù)法疊加適用并占據(jù)優(yōu)位。這種不同的作用機制，正體現(xiàn)了“公共秩序”與“直接適用規(guī)則”的差異。適用“公共秩序”的推理過程表面上符合公共秩序的“消極”作用方式，實質(zhì)上是“直接適用規(guī)則”積極作用的結(jié)果。有關(guān)國家立法早已注意到公共秩序與直接適用規(guī)則的分野，1896年的德國民法施行法第30條規(guī)定：“外國法之適用如違

24、背善良風俗或德國法之目的時，則不予適用?！边@條規(guī)定對外國法律的適用結(jié)果進行了區(qū)分，其中第一種結(jié)果是如果予以適用將產(chǎn)生有悖于善良風俗的結(jié)果，而第二種則是該外國法律本身沒有可反對之處，但如予以適用將同德國法律某一規(guī)則的目的相矛盾。前者的重點，放在一個外國規(guī)則的有害性上，后者的重點則放在一個德國法律規(guī)則的強行性上，這種法律規(guī)則是不允許不適用的。有學者認為：德國法的這種規(guī)定一方面繼承了排除違反法院地公共秩序的外國法的適用的傳統(tǒng)，另一方面，它的后一種規(guī)定直接導致了在強行法領(lǐng)域內(nèi)的一類概念的產(chǎn)生，此即“直接適用的法律”。（注：傅靜坤：契約沖突法論，法律出版社1999年12月第1版，第62頁。）從公共秩序保

25、留的實際適用效果考察，在私法體系中，公共秩序保留的情形主要存在于婚姻家庭領(lǐng)域是不爭的事實。在對公共秩序保留的適用日益謹慎的今天，在區(qū)際商事司法實踐中卻存在著類似的大量的公共秩序保留的現(xiàn)象。作為不同的沖突法制度，公共秩序與直接適用規(guī)則存在很大的差異，具體表現(xiàn)在：1.作用方式不同。公共秩序保留是建立在適用外國法的基礎(chǔ)上并基于對該適用結(jié)果的判斷轉(zhuǎn)而適用內(nèi)國法。“直接適用的法”則并不是建立在適用外國法的基礎(chǔ)上，而是直接適用本國法、外國法。2.是否適用沖突規(guī)范不同。公共秩序作用的方式離不開沖突規(guī)范。即使在當事人選擇準據(jù)法的情況下，公共秩序發(fā)生作用的前提也是根據(jù)“當事人意思自治”或“最密切聯(lián)系”或其他沖突

26、規(guī)范先行適用外法域法律，然后對適用結(jié)果進行判斷。直接適用規(guī)則不涉及沖突規(guī)則的適用，其在適用順序與范圍方面是“自足性規(guī)則”。3.規(guī)范內(nèi)涵與表現(xiàn)形式不同。法律所調(diào)整事實的無限性與法律規(guī)范數(shù)量的有限性之間的矛盾所產(chǎn)生的必然結(jié)果是：成文法規(guī)范必然包含普遍的、一般化的評價標準。這種包含評價標準的規(guī)范性概念要求法律適用者自己在個案中進行判斷。這種判斷標準可能存在于法律秩序之內(nèi)（如故意、過失），也可能存在于法律秩序之外（如善良風俗）。（注：德伯恩·魏德士著，丁小春吳越譯法理學，法律出版社2003年7月第一版，第89頁。）公共秩序作為一種規(guī)范性概念，需要其適用者根據(jù)其世界觀及其所處社會發(fā)展階段的客觀情況予以評價。因此，在某種程度上說，試圖將公共秩序的范圍和具體內(nèi)容精確化的努力也許注定是徒勞的，公共秩序的內(nèi)容如果可以明確，其就不再是公共秩序了。直接適用規(guī)則的表現(xiàn)形式有其自身的特點。1988年的瑞士聯(lián)邦國際私法第18條規(guī)定：“不論本法所指定的法律為何，因其特殊目的應予適用的瑞士法律的強制性規(guī)定，應予以保留?！边@是在立法上對直