公司法律風(fēng)險防范--合同法探討

1、 公司法律風(fēng)險防范 合同法探討深圳市凱東源現(xiàn)代物流股份有限公司企業(yè)發(fā)展部劉遠(yuǎn) 一、合同法基本原則合同法基本原則 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 合同法的原則： 1、平等原則、平等原則 合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。 2、自愿原則、自愿原則 當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。 3、公平原則、公平原則 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。 4、誠實信用原則、誠實信用原則 當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。 5、守法原則和遵守社會公德原則、守法原則和遵守社會公德原則 當(dāng)事

2、人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公 德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。二、合同有效的要件二、合同有效的要件1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2、意思表示真實；3、不違反法律和社會公共利益；4、合同標(biāo)的須確定和可能。三、合同簽訂的法律風(fēng)險三、合同簽訂的法律風(fēng)險 合同的形式： 當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。合同法、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 合同內(nèi)容： （一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所； （二）標(biāo)的； （三）數(shù)量； （四）質(zhì)量； （五）價款或者報酬； （六）履行期限、地點和方式； （七）違

3、約責(zé)任； （八）解決爭議的方法。 未簽訂合同是否無需承擔(dān)法律責(zé)任？未簽訂合同是否無需承擔(dān)法律責(zé)任？ 締約過失責(zé)任締約過失責(zé)任：在合同締結(jié)過程中，當(dāng)事人因自己的故意或過失，致使合同不能成立，對相信該合同為成立的相對人，為基于此項信賴而產(chǎn)生的損害，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。 締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件： （1）當(dāng)事人意思表示有瑕疵 （2）締約的相對人誤信合同會成立 （3）合同尚未有效成立 （4）締約當(dāng)事人須有損害 （5）締約當(dāng)事人一方或雙方須有故意或過失 合同法第42條：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：一、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；二、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重

4、要事實或者提供虛假情況；三、有其他違背誠實信用原則的行為。 格式合同條款格式合同條款：合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先擬訂，相對方只能對該擬訂好的合同概括地表示全部同意接受或全部不予接受，而不能討價還價的合同類型。 提供格式合同條款一方的法定義務(wù)： （1）遵循公平原則 （2）提請當(dāng)事人注意的義務(wù) （3）給予說明的義務(wù) （4）免責(zé)條款無效 合同法第39條：采用格式合同訂立合同的，提供格式合同條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請雙方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款

5、。 合同法解釋二第6條規(guī)定：提供格式條款的一方對格式條款中免除或限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時應(yīng)采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特殊標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明。在訴訟中，提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。 合同法第40條：格式條款具有本法第52條、53條規(guī)定的情形的，或者提供格式合同條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。 合同法第41條：對格式合同條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。例：格式合同規(guī)定交

6、貨延遲違約金每日按貨款金額的1；而合同中有用手寫的違約金每日1。 四、合同效力的法律風(fēng)險四、合同效力的法律風(fēng)險合同無效合同無效 合同法第52條：有下列情形之一的，合同無效： （一）一方以欺詐/脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （三）以合法的形式掩蓋非法目的； （四）損害社會公共利益； （五）違反法律/行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 第53條：合同中下列免責(zé)條款無效： （一）造成對方人身傷害的； （二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的 合同相對無效：合同相對無效： （一）重大誤解 一方由于自己的過錯，對合同的內(nèi)容發(fā)生誤解由此簽訂了合同。 第一，須是當(dāng)

7、事人因為誤解作出了意思表示 第二，重大誤解的對象應(yīng)當(dāng)是合同內(nèi)容 第三，誤解是由于當(dāng)事人自己的過錯造成的。 （二）顯失公平 一方當(dāng)事人在情況緊急或缺乏經(jīng)驗的情況下，與對方當(dāng)事人簽訂對自己有明顯重大不利的合同合同撤銷權(quán)合同撤銷權(quán)合同法第54條：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的； 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在 違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán) 請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。重大誤解的要件：重大誤解的要件：1、誤解是當(dāng)事人認(rèn)識上的錯誤。2、誤解是當(dāng)事人對合同的認(rèn)識錯誤。3、誤解直接影響

8、到當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。顯失公平的要件：顯失公平的要件：1、合同的內(nèi)容在客觀上利益失衡或者不平衡。2、受有過高利益的當(dāng)事人在主觀上具有利用對方的故意。3、顯失公平的發(fā)生時間在訂立合同之時。合同法第55條：有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅： （一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)； （二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。合同法解釋一合同法解釋一第第8條：條：合同法第五十五條規(guī)定的“一年” 為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。五、合同履行的法律風(fēng)險五、合同履行的法律風(fēng)險 1 1、不安抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)

9、合同法第68條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形?！碑?dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。不安抗辯權(quán)體現(xiàn)了公平原則。不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：（1）合同所確定的債務(wù)合法有效；（2）雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)且有先后原則順序；（3）須在合同成立后對方發(fā)生財產(chǎn)狀況惡化，且喪失給付能力。合同法第69條：當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中

10、止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。 2 2、代位權(quán)、代位權(quán)合同法第73條規(guī)定“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！?代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 設(shè)立代位權(quán)的法律目的在于保護(hù)債權(quán)。債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件合同法解釋一合同法解釋一： 1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；3、債務(wù)人的債權(quán)已到期；4、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身

11、的債權(quán)。 專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。3 3、撤銷權(quán)、撤銷權(quán) 合同法第74條規(guī)定：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 “明顯不合理明顯不合理”的理解的理解合同法解釋二合同法解釋二人民人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交

12、易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法的規(guī)定予以撤銷。 合同約定不明確的條款如何履行？合同約定不明確的條款如何履行？合同法第61條：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。 第62條“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，按照本法第61條的規(guī)定仍

13、不能確定的，適用下列規(guī)定： （一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 （二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。 （三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的。在履行義務(wù)一方所在地履行。 （四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。 （五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。 （六）履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)的

14、一方負(fù)擔(dān)。六、違約責(zé)任追究的法律風(fēng)險六、違約責(zé)任追究的法律風(fēng)險1 1、違約責(zé)任、違約責(zé)任合同法第107條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)該承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失的違約責(zé)任。” 2 2、預(yù)期違約、預(yù)期違約合同法第108條：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。 3 3、違約責(zé)任的具體形式、違約責(zé)任的具體形式 （1）實際履行 違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同義務(wù)。 （2）采取補(bǔ)救措施 修理、更換、重作、退貨、返還應(yīng)減少的價款或者報酬 （3）賠償損失（4）違約金 合同法第114

15、條：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。 約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。 當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。合同法解釋二合同法解釋二第第28條條：當(dāng)事人依照合同法第114條第2款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。第第29條條：當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適

16、當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失?！保?）定金合同法第115條：當(dāng)事人可以依照中華人民共和國擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。4 4、不可抗力、不可抗力 合同法第117條：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，

17、部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。 本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。七、企業(yè)合同法律風(fēng)險的防范七、企業(yè)合同法律風(fēng)險的防范 1 1、樹立合同意識、樹立合同意識 企業(yè)對外經(jīng)營應(yīng)簽訂書面合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 2 2、樹立證據(jù)意識、樹立證據(jù)意識 訴訟中沒有證據(jù)或舉證不能將承擔(dān)不利的法律后果。 事實真實并不意法律真實。 3 3、訴訟時效意識、訴訟時效意識 民法通則第135條：向人民法院請求保護(hù)訴訟權(quán)利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。 民法通則第137條：訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計

18、算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)。有特殊情況的人民法院可以延長訴訟時效期間。 具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第一百四十條規(guī)定的“當(dāng)事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時效中斷的效力： （一）當(dāng)事人一方直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人送交主張權(quán)利文書，對方當(dāng)事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達(dá)對方當(dāng)事人的； （二）當(dāng)事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權(quán)利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達(dá)或者應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)對方當(dāng)事人的； （三）當(dāng)事人一方下落不明，對方當(dāng)事人在國家級或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用