在建工程抵押中存在的風(fēng)險(xiǎn)防范

1、在建工程抵押中存在的風(fēng)險(xiǎn)防范 【摘要】政府近期為遏制房?jī)r(jià)的迅猛上漲，采取了一系列政策， 使開(kāi) 發(fā)商資金更加緊張。因此以正在建造的建筑物設(shè)定抵押向銀行申 請(qǐng)貸款， 已成為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)融資的重要渠道。針對(duì)在建工程抵押 中存在的事實(shí) 糾紛和法律風(fēng)險(xiǎn)，建議對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格審查，并利用網(wǎng)絡(luò) 對(duì)在建工程實(shí)施動(dòng) 態(tài)管理。 【關(guān)鍵詞】在建工程期待權(quán)抵押貸款 在建工程抵押的概念和條件 一般認(rèn)為，狹義的在建工程是一種實(shí)物上的未完成狀態(tài)，指 建筑 物的主體結(jié)構(gòu)處于建設(shè)過(guò)程中。而廣 義的在建工程是一種在法律 上未完成 的狀態(tài)，除包括狹義的在建工程外，還包括 ?各項(xiàng)工程均己完 工并達(dá)到竣工 驗(yàn)收條件后、未領(lǐng)取房屋所有權(quán)證

2、書(shū)的情形。 物權(quán)法出臺(tái)之前，建設(shè)部出臺(tái)的城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 和 最高人民法院頒布的擔(dān)保法司法解釋曾對(duì)在建工程抵押進(jìn)行了 規(guī)定， 但效力較低，其中關(guān)于抵押權(quán)人和貸款用途的規(guī)定也具有極大 的限制性， 2007 年 10 月 1 H 起實(shí)施的中華人民共和國(guó)物權(quán)法 改變了用較低效力 的司法解釋以及部門(mén)規(guī)章對(duì)在建工程抵押進(jìn)行規(guī) 范的局而，第一次以法律 的形式明確規(guī)定正在建造的建筑物可以抵 押。根據(jù)以上規(guī)定，在建工程抵 押是抵押人用其合法取得的在建工程 , 以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給債權(quán)人， 作為債務(wù)人不履行擔(dān)保義務(wù)的一 種新型擔(dān)保方式。在建工程抵押需要具備 以下條件： 在建工程抵押的前提條件是 建設(shè)項(xiàng)

3、目的合法性 。用于抵押的 在建 工程應(yīng)具備 國(guó)有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、 建設(shè)工 程規(guī)劃許可證 ，表明建設(shè)工程手續(xù)完備、程序合法。另外 為保證在建工 程具有可轉(zhuǎn)讓的屬性，在建工程應(yīng)達(dá)到一定的工程進(jìn)度 才能抵押，一般要 求完成 工程建設(shè)投資總額的 25% 以上。 在建工程抵押的目的是取得繼續(xù)建造工程資金。雖然物權(quán)法 對(duì)在 建工程的抵押權(quán)人以及資金用途等沒(méi)有做出限制性規(guī)定，但實(shí)踐 操作中也 不宜放開(kāi)，如果用在建工程為其他性質(zhì)的債權(quán)擔(dān)保，極易出 現(xiàn)工程進(jìn)度延 緩甚至該在建工程成為爛尾工程的情況。一旦不能清償 到期債務(wù)，抵押物 因尚未竣工而無(wú)法進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記，既影響到抵押 權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，也

4、加 大了第三人期權(quán)實(shí)現(xiàn)的難度。 在建工程抵押當(dāng)事人應(yīng)訂立書(shū)面的在建工程抵押合同，并辦 理抵 押登記。在建工程抵押合同除包 ts 般抵押合同的條款外，還應(yīng) 說(shuō)明在建 工程的名稱(chēng)、性質(zhì)、坐落、建筑面積、權(quán)屬等基本情況，并 提供該工程所 涉及的建設(shè)用地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè) 工程規(guī)劃許可證以 及施工許可證作為合同的附屬文件， 辦理抵押登記 時(shí)應(yīng)遵循房地不可分原 則。 在建工程抵押中存在的風(fēng)險(xiǎn) 在建工程的價(jià)值變化大，增加了抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的不確定性。雖 然在 建工程有其內(nèi)在價(jià)值及使用價(jià)值，但以在建工程進(jìn)行抵押時(shí)，因 其處于法 律上或事實(shí)上的未完成狀態(tài)，價(jià)值能否以交換價(jià)值體現(xiàn)出來(lái) 還未可知。而 且

5、，市場(chǎng)行情的變化和投資策略的改變，都會(huì)直接影響 在建工程的最終價(jià) 住宅、高級(jí)住宅等價(jià)格差異大，即使同種用途、 同種結(jié)構(gòu)的在建工程，由 于建設(shè)工期長(zhǎng)短不一，其材料費(fèi)、人工費(fèi)等 也有差別。而 在建工程抵押是 以在建工程完工后的期待權(quán)益作為貸款 擔(dān)保，只有在市場(chǎng)上能夠變現(xiàn)的、 抵償金錢(qián)債權(quán)的在建工程，才能是 適合的抵押權(quán)標(biāo)的物，從而保證抵押權(quán) 的實(shí)現(xiàn)。 重復(fù)抵押引發(fā)的抵押權(quán)重疊問(wèn)題。在建工程抵押具有期權(quán)性 質(zhì)， 在具體操作中容易出現(xiàn) 原在建工程抵押尚未解除，背記機(jī)關(guān)就為 按揭貸款 進(jìn)行抵押登記的情況。 一些開(kāi)發(fā)商為盡快完成工程建設(shè)，用 在建工程作抵 押向銀行申請(qǐng)貸款，同時(shí)為加速資金的回籠， 在未經(jīng)抵

6、 押權(quán)人的同意且未 告知購(gòu)房戶的情況下，將已設(shè)立抵押的在建工程預(yù) 售給購(gòu)房戶， 且銷(xiāo)售所 得價(jià)款并未向抵押權(quán)人清償債權(quán)。這種重復(fù)抵 押增加了交易的不確定性， 不僅購(gòu)房者權(quán)利得不到保證，也為房地產(chǎn) 行政主管部門(mén)的預(yù)售管理、權(quán)屬 登記帶來(lái)很大隱患和糾紛。 權(quán)利沖突時(shí)，在建工程抵押權(quán)容易落空。 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商常常 將建 設(shè)工程包給施工企業(yè)，因建設(shè)資金投入量大，開(kāi)發(fā)商經(jīng)常拖欠施 工企業(yè)工 程款，為保護(hù)承包人和農(nóng)民工的利益，合同法第二百八 十六條規(guī)定了 建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債 權(quán)，最高人民法院頒 布的 關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù) 還規(guī)定了建設(shè)工程承包 人應(yīng)自建設(shè)工程竣工之

7、 FI 或者建設(shè)工程合同 約定的竣工之 H 起八 ?個(gè)月內(nèi) 行使優(yōu)先權(quán)受償權(quán)。 此外，擔(dān)保法第 五十六條規(guī)定了土 地管理部門(mén)收 取土地岀讓金的權(quán)利也優(yōu)先于銀行 的抵押權(quán)。 稅收征收管理辦法第四 十五條規(guī)定了 稅收優(yōu)先權(quán)， 如 果納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn) 設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅 人財(cái)產(chǎn)被留值。另一方面在建工程種類(lèi)多，不同用途、不同結(jié) 構(gòu)的廠房、倉(cāng)庫(kù)、普通 置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì) 權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。這 些基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的權(quán)利競(jìng)存，會(huì)導(dǎo)致銀行的抵 押受償權(quán)處于法 律上有效、實(shí)際上無(wú)效的狀態(tài)，從而產(chǎn)生和增加了銀行的 抵押權(quán)受損 的風(fēng)險(xiǎn)。 如何防范在建工程抵押中存在的風(fēng)險(xiǎn) 由于在

8、建工程抵押涉及環(huán)節(jié)較多、專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)，容易在房地 產(chǎn)開(kāi) 發(fā)企業(yè)、銀行和購(gòu)房人等多個(gè)主體之間產(chǎn)生糾紛，因此，筆者建 議從以下 方面著手防范風(fēng)險(xiǎn)。 抵押權(quán)人應(yīng)嚴(yán)格審查在建工程抵押狀態(tài)。 擔(dān)保法中規(guī)定， 所 有權(quán)、 使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)不得抵押，因此抵押權(quán)人首先應(yīng) 審查在建工 程的權(quán)屬，審查的內(nèi)容具體包括： 在建工程是否按照有關(guān) 規(guī)定履行了審批 手續(xù)，是否存在超越規(guī)劃許可范圍、違法分包、使用 無(wú)資質(zhì)隊(duì)伍等情況。 在建工程抵押權(quán)人的權(quán)利范圍，一般僅為辦理抵 押登記時(shí)， 己經(jīng)建成并晉 記的在建工程和該在建工程占用范圍內(nèi)的土 地使用權(quán)。 因此，在確定在建 工程抵押的范圍和初步估計(jì)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán) 的可行性時(shí)

9、， 可從 在建工程己投入 的工程款、已完成的工作量和工程 總量、施工進(jìn)度和工程竣工 FI 期等信息 來(lái)判斷； 另一方面，一個(gè)建設(shè) 項(xiàng)目可能包含若干個(gè)具有獨(dú)立使用價(jià)值的單 項(xiàng)工程，當(dāng)事人既可以對(duì) 正在建造中的整個(gè)項(xiàng)目設(shè)立抵押權(quán)，也可以針對(duì) 其中的單項(xiàng)工程設(shè)立 抵押權(quán)。如果合同對(duì)在建工程抵押的范圍約定不明或 難以描述的， 可 以按照建設(shè)匸程規(guī)劃部門(mén)出具的規(guī)劃許可證來(lái)確定在建工 程抵押的 范圍 。以此達(dá)到保證抵押權(quán)人能夠充分、全而審查在建工程抵押 狀態(tài) , 保證其抵押權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。 科學(xué)評(píng)估抵押的在建工程的價(jià)值。在建工程在設(shè)立抵押權(quán)時(shí) 價(jià)值 不確定，但在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)其價(jià)值是可以評(píng)估和確定的。因此， 在

10、審查在 建工程權(quán)屬和確定抵押權(quán)范圍的基礎(chǔ)上，述必須科學(xué)、準(zhǔn)確 地評(píng)估在建工 程的價(jià)值。評(píng)估過(guò)程中應(yīng)綜 合考慮 工程的用途、建設(shè)周 期、工程總量和實(shí) 際完工程度、 已投入在建工程的實(shí)際支岀、結(jié)算方 式等 要素，科學(xué)、準(zhǔn)確 地計(jì)算抵押物價(jià)值并合理確定抵押率。按照施 工行業(yè)慣例， 建筑公司墊款 及施工款一般不超過(guò)匸程總造價(jià)的 30%, 結(jié)合折價(jià)貶值等因素，在建工程抵 押率應(yīng)控制在 50%以?xún)?nèi)， 同時(shí)還要 綜合考 慮工程墊款、轉(zhuǎn)包、其他債權(quán)債 務(wù)問(wèn)題和投資風(fēng)險(xiǎn)等問(wèn)題。 所 以在具體計(jì)算時(shí)， 可根據(jù)在建工程不同形象 進(jìn)度采用不同的評(píng)估方 法，對(duì)于工程未完工， 尚未通過(guò)綜合驗(yàn)收的在建物， 一 般采用成本法

11、 評(píng)估；對(duì)工程基本完工，已通過(guò)綜合驗(yàn)收，但尚未取得產(chǎn) 權(quán)證的準(zhǔn)現(xiàn) 房，一般采用假設(shè)開(kāi)發(fā)法評(píng)估。 從而實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)人對(duì)在建工程 設(shè)立抵 押權(quán)時(shí)，對(duì)其價(jià)值進(jìn)行科學(xué)、準(zhǔn)確的評(píng)估，保證其抵押權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。 利用網(wǎng)絡(luò)對(duì)抵押的在建工程實(shí)施動(dòng)態(tài)管理。雖然法律規(guī)定了 優(yōu)先 權(quán)，但并沒(méi)有要求公示，因此在接受在建工程抵押時(shí)，債權(quán)人并 不知悉該 在建工程上是否存在優(yōu)先權(quán)。而在建工程抵押涉及國(guó)土、建 設(shè)、稅務(wù)、銀 行等部門(mén)，因此只有將每個(gè)抵押的在建工程的基礎(chǔ)資料、 土地使用權(quán)抵押 貸款情況、房屋編號(hào)、預(yù)售情況、在建工程抵押貸款 情況、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企 業(yè)的納稅情況等相關(guān)信息集中起來(lái)， 建立跨行業(yè)、 跨部門(mén)的信息溝通機(jī)制， 加

12、快實(shí)現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)化管理，使信息化覆蓋到 工程項(xiàng)目周期的全過(guò)程，然后 利用合理規(guī)范的信息披露機(jī)制，使債權(quán) 人既可以在放貸前篩選出優(yōu)質(zhì)客戶 和開(kāi)發(fā)前景良好的在建工程，又可 以監(jiān)測(cè)貸款資金的使用，以達(dá)到對(duì)在建 工程實(shí)施動(dòng)態(tài)管理，保證其抵 押權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。此外，嚴(yán)密監(jiān)控抵押的在建 工程資金的流轉(zhuǎn)過(guò)程。為 此，第一，對(duì)己發(fā)放的在建工程抵押貸款，貸款 銀行可要求借款人在 木行設(shè)立基木存款賬戶。發(fā)放貸款時(shí)，銀行應(yīng)依據(jù)開(kāi) 發(fā)商與承包商、 供料商等簽訂的合同及工程的預(yù)決算報(bào)告，按照工程進(jìn)度 分期放貸， 保證工程建設(shè)所需款項(xiàng)能按時(shí)到位。第二，如果開(kāi)發(fā)商為了回 籠資金 , 將正在建設(shè)中的房產(chǎn)預(yù)售，銀行可要求開(kāi)發(fā)商每銷(xiāo)售一套房屋，須 經(jīng) 抵押權(quán)人同意并解除該套房屋及該房屋占用范圍內(nèi)土地使用權(quán)的抵 押， 開(kāi)發(fā)企業(yè)再將已解除抵押關(guān)系的部分商品房預(yù)售給購(gòu)房人，并通 過(guò)定期盤(pán) 點(diǎn)庫(kù)存商品房、在網(wǎng)上查詢(xún)銷(xiāo)售進(jìn)度等，從而可以有效防止 開(kāi)發(fā)企業(yè)隱瞞 真相、賤價(jià)拋售。第三，如果在建工程抵押與個(gè)人按揭 貸款不是同一抵押 權(quán)人， 可采取四方協(xié)議監(jiān)控資金流轉(zhuǎn)過(guò)程， 保證抵 押物產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的單一性， 避免出現(xiàn)同一抵押物上多個(gè)所有權(quán)并存的情 形。綜合、合理地利用以上手 段，從而