破產(chǎn)取回權之初探

1、破產(chǎn)取回權之初探        破產(chǎn)程序開始之后，處于破產(chǎn)管理人占有管理之下的財產(chǎn)常常會引發(fā)許多問題。比如破產(chǎn)管理人占有管理的現(xiàn)實財產(chǎn)多于法定分配財產(chǎn)，這一問題的解決者是破產(chǎn)程序中的取回權。 一、取回權的法律內(nèi)涵（一）概念所謂取回權，是指當破產(chǎn)清算組接管破產(chǎn)移交的財產(chǎn)時，對于不屬于破產(chǎn)企業(yè)的那部分財產(chǎn)，其所有人有從破產(chǎn)管理人處取回的權利。對取回權予以肯定和規(guī)制，是各國破產(chǎn)法的通例，我國破產(chǎn)法第29條對此也做出了規(guī)定：“破產(chǎn)企業(yè)內(nèi)屬于他人的財產(chǎn)，由該財產(chǎn)的權利人通過清算組取回?！边@就是關于取回權的原則性規(guī)定。1但是，

2、和國外破產(chǎn)法相比，再考慮破產(chǎn)司法的實際需求，我國企業(yè)破產(chǎn)法的這種規(guī)定，僅屬于一般取回權的制度，而并未涵括取回權制度的全部應有內(nèi)容，尚有待于立法的進一步完善。（二）特征取回權是破產(chǎn)法上的一項特殊權利，它淵源于民法上的財產(chǎn)返還權，但又有所改造和創(chuàng)新；它類似于破產(chǎn)法上的別除權和抵銷權，但又有較多區(qū)別。所有這些，都在其特征中體現(xiàn)出來。1、取回權以所有權及其它物權為基礎，具有物權性。取回權的行使具有絕對性和無條件性。依照民法理論，只有在占有非法或者占有無因的情形下，權利人才可以行使財產(chǎn)返還請求權。若在占有人合法占有期間，該請求權則無從談起。取回權不同，只要占有人已受破產(chǎn)宣告，無論其占有是否合法或者期限是

3、否屆滿，都可以行使。2、取回權的標的物是不屬于破產(chǎn)人所有的占有財產(chǎn)。破產(chǎn)人對取回權標的物的占有，既可以是現(xiàn)在占有，曾經(jīng)占有，也可以是即將占有。不同的占有形態(tài)，產(chǎn)生不同性質(zhì)的取回權?，F(xiàn)在占有形成一般取回權，曾經(jīng)占有形成賠償取回權，特別取回權則由即將占有演變而成。無論何種占有，只要其標的物不屬破產(chǎn)人所有，都構成取回權的法定理由。23、取回權人對取回權的標的物享有所有權或支配權。為取回權人所有而形成的取回權，所基于的乃是民法上的物權；為取回權人所支配而形成的取回權，所基于的乃是民法上的債權，這一點使之與別除權區(qū)別開來。4、取回權的行使不通過破產(chǎn)程序，但必須以破產(chǎn)管理人為相對人。破產(chǎn)管理人誤將不屬于破

4、產(chǎn)人的其他人財產(chǎn)置于自己的控制之下，事實上已構成對他人財產(chǎn)的“善意侵權”3，但此時對該財產(chǎn)的管理處分權仍由破產(chǎn)管理人行使，對破產(chǎn)財產(chǎn)的任何形式的處置，都必須通過破產(chǎn)管理人。但取回權人行使取回權，取回自己的財產(chǎn)，并不是接受債權清償，所以無需通過破產(chǎn)程序。4（三）原因和作用破產(chǎn)取回權，是為了消除或者糾正破產(chǎn)管理人占有管理的現(xiàn)實財產(chǎn)，同法定分配財產(chǎn)之間的不一致現(xiàn)象而設立的權利制度?，F(xiàn)實財產(chǎn)，是破產(chǎn)管理人依破產(chǎn)占有財產(chǎn)的現(xiàn)狀而予以接管的所有財產(chǎn)的總稱。法定分配財產(chǎn)，是依破產(chǎn)程序可以分配給債權人的破產(chǎn)人的責任財產(chǎn)。破產(chǎn)程序是對破產(chǎn)人財產(chǎn)的概括的強制執(zhí)行程序，破產(chǎn)宣告有保全破產(chǎn)人占有的所有的財產(chǎn)的效力。破

5、產(chǎn)宣告時，不論破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)，是否為破產(chǎn)人的責任財產(chǎn)，都轉(zhuǎn)移給破產(chǎn)管理人占有支配，未經(jīng)破產(chǎn)管理人的同意，任何人不得對破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)加以處分。而且，法律并不要求破產(chǎn)管理人在接管破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)時，先查明破產(chǎn)人的責任財產(chǎn)。由此，破產(chǎn)管理人在接管破產(chǎn)人的財產(chǎn)時，為保全債權人的共同受償利益，實際上應當將破產(chǎn)人占有的所有財產(chǎn)不加區(qū)分的一同予以接管。這樣，就有可能將原不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的他人財產(chǎn)也列入破產(chǎn)財產(chǎn)加以管理。破產(chǎn)管理人占有的他人財產(chǎn)，不能作為破產(chǎn)財產(chǎn)加以分配，應當允許真正的權利人取回其財產(chǎn)。于是，產(chǎn)生了破產(chǎn)取回權制度。破產(chǎn)取回權有兩個方面的作用，其一是有助于財產(chǎn)權利人實現(xiàn)對財產(chǎn)的權利，其二是有助

6、于破產(chǎn)管理人糾正占有他人的不應用于分配的財產(chǎn)現(xiàn)象，切實將他人財產(chǎn)剔除于破產(chǎn)財產(chǎn)之外。5（四）權利本質(zhì)對破產(chǎn)取回權的權利本質(zhì)學理上一直存有爭議，涉及到它是訴訟法上的異議權還是實體法上的請求權的問題。如何回答這個問題，直接關系到權利人如何行使取回權，具有較大的現(xiàn)實意義。若將取回權歸結(jié)為訴訟上的異議權，取回權就屬于訴訟上的形成權，則第三人行使權利的途徑只有提起形成訴訟，訴訟外的方式被排拒在外。不僅如此，即便在形成訴訟中，原告人恒為第三人，被告人則恒為破產(chǎn)管理人，而沒有相反的可能。若將取回權定性為實體法上的請求權，則第三人行使權利的途徑除提起訴訟外，還可以直接向相對人提出請求，權利人就此具有選擇權。而

7、且提起訴訟時，所提起的訴訟，既可以是確認之訴，也可以是給付之訴。前者的目的在于確認取回權是否存在以及其標的物的歸屬；后者的目的在于請求司法上的強制執(zhí)行。在這里，形成之訴反而沒有產(chǎn)生的可能。不僅如此，當事人在訴訟中是原告還是被告，也根據(jù)訴權發(fā)動的狀況而不同，并不是恒定的。那么破產(chǎn)取回權的權利本質(zhì)究竟是哪一個呢？主張取回權是訴訟上的異議權的觀點認為，破產(chǎn)程序的實質(zhì)仍是強制執(zhí)行程序，破產(chǎn)管理人占有管理破產(chǎn)人支配的全部財產(chǎn)，類似于法院強制執(zhí)行債務人財產(chǎn)的查封措施；主張取回權是實體法上的請求權的觀點認為，取回權不是破產(chǎn)法新創(chuàng)設的權利，它的基礎來源于民法規(guī)定的物的返還請求權，是財產(chǎn)權利人在實體法上的自始享

8、有的權利。筆者認為，權利人在實體法上的請求權的性質(zhì)，不因破產(chǎn)宣告、破產(chǎn)管理人將其財產(chǎn)不當列入破產(chǎn)財產(chǎn)而受影響，只不過因為發(fā)生了破產(chǎn)宣告，權利人不能再向破產(chǎn)人主張權利，只能向破產(chǎn)管理人主張權利，才將權利人實體法上的請求權稱之為破產(chǎn)取回權。6再者，要求權利人行使取回權必須通過訴訟，不論該訴訟是必要的還是不必要的，破產(chǎn)管理人都是訴訟的被告，勢必增加破產(chǎn)程序進行的難度和加大破產(chǎn)程序的費用支出，不符合破產(chǎn)程序迅速節(jié)儉的原則；而且，也增加了權利人行使取回權的復雜程度，這對當事各方都沒有益處。所以，無論是從理論上還是實踐操作上出發(fā)，筆者都更贊同取回權是實體法請求權的觀點。（五）分類在學理和立法上，通常根據(jù)取

9、回權的行使依據(jù)和取回權人的地位不同，將取回權分為一般取回權和特別取回權兩類。上文引用的我國破產(chǎn)法第29條就是一般取回權。特殊取回權又分為出賣人取回權、行紀取回權和代償取回權，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法尚無相應的規(guī)定。不過，地區(qū)破產(chǎn)法對出賣人取回權做出了規(guī)定，在解釋上也承認行紀取回權，但不承認所謂的代償取回權。7二、一般取回權（一）一般取回權的基礎權利一般取回權的基礎權利，是取回權所賴以存在的法律根據(jù)。前面已經(jīng)論及，取回權并非破產(chǎn)程序所賜，而是實體法上的權利在破產(chǎn)程序中的反映與折射，具有物權性，即是對物的權利，而非對人的權利。對取回權的基礎權利，學者間歷來有不同見解。筆者認為，取回權的基礎權利包括：所有權、

10、擔保物權和占有權及用益物權。1、所有權。這是最普遍的取回權基礎權利。司法實踐中，取回權主要表現(xiàn)為加工承攬人破產(chǎn)時，定作人取回定作物；承運人破產(chǎn)時，托運人取回托運物；承租人破產(chǎn)時，出租人收回出租物；保管人破產(chǎn)時，寄存人或存貨人取回寄存物或倉儲物；受托人破產(chǎn)時，信托人取回信托財產(chǎn)等。下面僅就所有權的幾種特殊情形，作進一步探討。（1）保留所有權。隨著商業(yè)的發(fā)達，分期付款的買賣方式被普遍承認，保留所有權契約廣為流行。因為它不僅益于保護交易安全，促進商業(yè)銷售，而且于買受人頗為有利，使其能在支付全部價金之前，實現(xiàn)對物的占有、使用與收益。保留所有權是指出賣人與買受人以契約的方式規(guī)定，由買受人占有使用，并可以

11、就買賣標的物受益，但在支付價金前，物的所有人仍是出賣人的法律制度。在通常情況下，保留所有權契約就買賣、互易等契約設定，但不以此為限。在保留所有權的制度中，因為學者對保留所有權的性質(zhì)意見不一，使得出賣人破產(chǎn)時買受人有無取回權，或者買受人破產(chǎn)時出賣人有無取回權、如何行使權利存在爭議。有人主張，所有權保留乃是擔保物權，其理由是，出賣人設定所有權保留的目的，在于保障其出賣物的價款得到全部補償，因而，所有權保留相當于動產(chǎn)抵押，在買受人未付清全部價款而開始破產(chǎn)程序時，出賣人享有擔保物權人的權利。有人則認為，“依德國通說，保留所有權之動產(chǎn)系附停止條件移轉(zhuǎn)所有權。于買受人破產(chǎn)之情形，出賣人因買賣價金尚未全部受

12、償而仍然為物所有權人，故保留所有權之出賣人，得主張取回權。惟破產(chǎn)管理人得清償買賣價金，使停止條件成就而取得所有權。于出賣人破產(chǎn)之情形，出賣人仍然為物之所有權人，買受人尚未取得所有權，故買受人不能主張取回權。惟買受人得清償買賣價金而取得所有權?！?法國法也采此說。如法國困境企業(yè)司法重整與清算法第121條第2款規(guī)定：“如果買賣雙方在交貨之前書面約定在支付全部價金后所有權始得轉(zhuǎn)讓，并且標的物仍以實物存在，出賣人可以請求返還。”筆者贊同后一種觀點，所有權保留是以受讓人義務的履行為停止條件的所有權讓與，其效力的發(fā)生取決于受讓人義務的履行。在買受人尚未支付全部價款而破產(chǎn)時，條件尚未成就，所有權仍屬于出賣人

13、，所以出賣人可以以所有權人的身份將該物取回。反之，當出賣人破產(chǎn)時，買受人就已支付給出賣人的價金對出賣人之物享有留置權，以擔保其已支付的價金不致落空。（2）讓與擔保。讓與擔保是實物擔保的一種特殊形式，源于羅馬法上的信托讓與，是指信托人向受托人提供資金或者信用，受托人將其特定財產(chǎn)的所有權移轉(zhuǎn)給信托人，以作為債權擔保，但該物仍由受托人實際占有。它表現(xiàn)為以提供擔保為目的而實行所有權的轉(zhuǎn)移，債務人保留在清償債務之后向債權人請求返還的權利。在轉(zhuǎn)移所有權的同時，一般不發(fā)生占有的轉(zhuǎn)移。9大陸法系各國，雖未見于立法，但在一般交易上頗為盛行。在財產(chǎn)上存在讓與擔保時，讓與擔保的設定人被宣告破產(chǎn)，對為設定人所占有的擔

14、保物，擔保權人是否享有取回權，存在不同觀點。有人認為，讓與擔保權人僅能享有擔保物權人的地位，他對讓與擔保的標的物僅享有別除權，而不享有取回權。其理由是，讓與擔保權人僅有形式上的所有權，經(jīng)濟上真正的所有權人仍然是讓與擔保的設定人。讓與擔保的實質(zhì)目的是為了擔保債權的實現(xiàn)，讓與擔保權人只有在標的物價值不能滿足被擔保債權的情況下才可以請求該標的物的價值。而且破產(chǎn)程序的目的是債權人為了公平受償就債務人的總財產(chǎn)所進行的執(zhí)行程序，讓與擔保的標的物超過被擔保債權額的差額部分必須進入設定人的破產(chǎn)財團，用以滿足一般債權人的債權。10德國判例及通說采取此解。有人則認為，讓與擔保的設定人破產(chǎn)時，讓與擔保權人有取回權。

15、其理由是，讓與擔保設定之時所有權已經(jīng)轉(zhuǎn)移，只是債務人保留了在清償債務之后向債權人請求返還的權利，所以，債務人破產(chǎn)時，債權人可以基于物上請求權，行使取回權。日本公司更生法即采此說，該法第63條規(guī)定：“于更生程序開始前向公司讓與財產(chǎn)者，不得以擔保權標的為理由，取回其財產(chǎn)?！?1（3）破產(chǎn)債務人的自由財產(chǎn)取回權。破產(chǎn)債務人自由財產(chǎn)的取回權問題，并非為各國破產(chǎn)法中普遍存在的問題，只有當破產(chǎn)程序適用于自然債務人時，才發(fā)生債務人自由財產(chǎn)取回權的問題。如我國臺灣與日本的破產(chǎn)法僅適用于公司，故不發(fā)生此類問題，而美國與法國的破產(chǎn)法適用于自然人，故存在自由財產(chǎn)取回權的問題。破產(chǎn)債務人的自由財產(chǎn)，是指破產(chǎn)程序開始后

16、不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，仍保留為債務人所有，并由其獨立管理處分的財產(chǎn)，它通常包括專屬債務人個人的權利及禁止扣押的財產(chǎn)，如債務人因受撫養(yǎng)而得到的財產(chǎn)權；因身體、名譽受侵害而產(chǎn)生的請求賠償權；債務人及其家屬在一定期間內(nèi)的生活費、必要的生活用品、職業(yè)工具等。1         2、擔保物權及用益物權。（1）質(zhì)權。質(zhì)權是債權人在債務人不履行債務時，就其所占有的債務人或第三人為擔保債務履行而移交的財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。質(zhì)權以其所擔保的債權為存在理由，因而當被擔保的債權因履行、混同、抵消、被確認無效或被撤銷以及其它原因消滅時，質(zhì)權亦隨之

17、消滅，質(zhì)權人應將質(zhì)物返還給出質(zhì)人。在債權消滅后質(zhì)物返還前，若質(zhì)權人破產(chǎn)時，出質(zhì)人就該財產(chǎn)有取回權。但在轉(zhuǎn)質(zhì)的情況下就比較復雜。轉(zhuǎn)質(zhì)是質(zhì)權人在自己的質(zhì)權上再度設質(zhì)的行為。由轉(zhuǎn)質(zhì)權的性質(zhì)所決定，轉(zhuǎn)質(zhì)權優(yōu)于原質(zhì)權，故未經(jīng)轉(zhuǎn)質(zhì)權人的同意，原質(zhì)權設定人向原質(zhì)權人清償債務的，不得以此對抗轉(zhuǎn)質(zhì)權人。原質(zhì)權設定人對原質(zhì)權人清償后，若轉(zhuǎn)質(zhì)權人破產(chǎn)，原質(zhì)權設定人不得向轉(zhuǎn)質(zhì)權人的破產(chǎn)人主張取回權。但若設定人以第三人的地位代原質(zhì)權人向轉(zhuǎn)質(zhì)權人清償債務后而使轉(zhuǎn)質(zhì)權消滅，則可以向轉(zhuǎn)質(zhì)權人的破產(chǎn)人主張取回權。但是，轉(zhuǎn)質(zhì)權人的債權額較原質(zhì)權人的債權額為小時，設質(zhì)人只有將差額向原質(zhì)權人清償后，才能主張取回權。（2）留置權。在一

18、般情況下，留置權是擔保物權的基礎權利，但在下列情況下，亦得成為取回權的基礎權利：    債務人已履行債務或經(jīng)催告己履行債務，在留置權人返還留置物前開始破產(chǎn)程序時，權利人可對破產(chǎn)人主張取回權；債務人雖未履行債務，但已提供相應的擔保，使留置權消滅，但在留置權人返還留置物前破產(chǎn)的，物的所有人有主張取回的權利；留置權不成立時，被留置物的所有人有取回權。（3）基于占有權、用益物權或債權請求權而產(chǎn)生的取回權。當破產(chǎn)人誤將他人之物或權利歸于破產(chǎn)財產(chǎn)而為占有管理時，對該項財產(chǎn)享有占有權或用益物權的人，雖非物之所有人，亦得基于其占有權或用益物權而行使取回權。12（二）一般取回權的行

19、使當事人在行使取回權時需要注意：（1）取回權的行使須有時間限制。破產(chǎn)法上的取回權在破產(chǎn)宣告后才能形成。在破產(chǎn)財產(chǎn)分配前，如未行使取回權的，視為放棄行使取回權。破產(chǎn)財產(chǎn)分配后，再行使取回權的，不發(fā)生效力。13（2）取回權的行使不受破產(chǎn)程序限制，也無需通過訴訟程序（無爭議時），但取回財產(chǎn)須通過清算組行使，不得擅自從破產(chǎn)拿走財產(chǎn)。（3）權利人在取回定作物、保管物等財產(chǎn)時，存在相應給付義務的，應向清算組交付加工、保管等費用后，方得取回。（4）取回權的行使只限于取回原物。如在破產(chǎn)案件受理前，原物已被破產(chǎn)人賣出，就不能再要求取回價款，只能以物價作為破產(chǎn)債權要求清償。原物的售出或滅失，使取回權消滅，轉(zhuǎn)化為破

20、產(chǎn)債權。但是，如果原物是在破產(chǎn)宣告后被清算組售出，則取回權人有權要求清算組歸還所收物款，不必作為破產(chǎn)債權受償。三、特別取回權如前文所述，特別取回權包括三種。其中，具有典型意義的是出賣人取回權。代償取回權是將一般取回權行使權利的范圍擴大到取回物的替代存在形式。行紀取回權與出賣人取回權相比，只是權利主體范圍上略加擴大，性質(zhì)并無區(qū)別。（一）出賣人取回權出賣人取回權一般是指出賣人已將買賣標的物發(fā)運，買受人尚未收到，也未付清全部價款，此時買受人宣告破產(chǎn)，出賣人取回其標的物的權利。此一制度起源于英國。當時的英國衡平法院認為，隔地買賣中，出賣人將標的物發(fā)運而喪失占有，而賣受人尚未收到，也未付清全部價款而陷于

21、支付不能時，如不準出賣人將運送中的貨物停止送交買受人，將來出賣人僅能按一般破產(chǎn)程序受償，也就是用出賣人的財產(chǎn)清償買受人對他人的一般債務，有失公平，故衡平法院賦予出賣人停止發(fā)運權。出賣人取回權的構成要件有三個：第一，隔地買賣合同。出賣人取回權的實質(zhì)，是要保障在賣方發(fā)貨至買方收貨這個時間差中，買方破產(chǎn)時賣方的合法權益。這個時間差只存在于隔地買賣合同中，同地買賣中交貨直接迅速，如買方破產(chǎn)，賣方可不發(fā)貨，如已經(jīng)發(fā)貨往往也根本沒有取回的時間余地。所以，出賣人取回權只存在于隔地買賣合同中。第二，出賣人已將買賣標的物發(fā)送完畢，而買方尚未付清貨款。如買方已付清貨物價款，賣方權益未受損失，也無取回貨物之權。如果

22、賣方要求取回貨物，而破產(chǎn)管理人要求付清貨款、交付貨物時，賣方也無權取回貨物了，因其權利已可完全實現(xiàn)，取回權也就不存在了。這里的未付清貨款，并不問原定清償期限是否已到，因為無論清償期到否，破產(chǎn)的事實已使賣方不可能再獲得全部貨款。第三，在實際受領買賣標的物以前，買受人被宣告破產(chǎn)。買受人被宣告破產(chǎn)，必須發(fā)生在買賣標的物在運輸途中，即在出賣人已經(jīng)發(fā)出而買受人尚未受領之間。倘若買受人在實際受領標的物后被宣告破產(chǎn)，出賣人的取回權則不能構成，而只能以尚未付諸的買賣價金為由申報破產(chǎn)債權受償。值得注意的是，買受人對于買賣標的物必須尚未現(xiàn)實地受領、實際地占有，若僅收到出賣人寄出或送出的貨物提單或者載貨證券，不能認

23、定為“業(yè)已受領”，即便雙方當事人事先有相反約定，    在這種情形下也是無效的。14目前，我國破產(chǎn)法中未規(guī)定出賣人取回權。但是，我國合同法第308條規(guī)定：“在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人”。該法第134條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人”。合同法通過設置出賣人對在途貨物的中止運輸、返還貨物等指示權，設置所有權保留條款，實際上也起到與出賣人取回權類似的保護作用。所以，有的日本學者認為，在現(xiàn)實中，這種賣主的取回權幾乎不能發(fā)揮作用15.不過，從破產(chǎn)法立法體系的完整性考慮，我國破產(chǎn)法中也應當規(guī)定出賣人取回權，以向當事人提供更為完備的權利保障。（二）行紀人取回權行紀人取回權，是指行紀人受委托人的委托購入委托物，于異地將委托物向委托人發(fā)送后，委托人尚未收到又未付清價款而被宣告破產(chǎn)，行紀人享有的解除合同、取回委托物的權利。在此種情況下，行紀人的法律地位與出賣人相同，故一些國家之破產(chǎn)立法規(guī)定有行紀人取回權，如德國、日本。16（三）代償取回權代償取回權，是指當取回權的標的財產(chǎn)被非法轉(zhuǎn)讓時，該財產(chǎn)的權利人有權取回轉(zhuǎn)讓所得的對待給付財產(chǎn)。代償取回權是一般取回權的變種，淵源于民法上的“債的轉(zhuǎn)移”理論和