物權(quán)法規(guī)定的業(yè)主權(quán)利及其保障現(xiàn)狀之探討

1、物權(quán)法規(guī)定的業(yè)主權(quán)利及其保障現(xiàn)狀之探討    【內(nèi)容提要】物權(quán)法規(guī)定的業(yè)主權(quán)利有三大項，即業(yè)主的專有所有權(quán)、共有所有權(quán)和成員權(quán)。業(yè)主的專有所有權(quán)包括所有權(quán)、相鄰使用權(quán)；共有所有權(quán)包括共有部分的使用權(quán)和收益權(quán)；成員權(quán)包括管理權(quán)、參與議事、決定權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、請求權(quán)和訴訟權(quán)。本文通過解讀業(yè)主各項具體權(quán)利及其保障的法律規(guī)定內(nèi)容，指出一些立法規(guī)定和實踐操作方面的缺憾，提出業(yè)主權(quán)利要得到充分的保障實現(xiàn)，其必須依賴于具體的實體權(quán)利義務(wù)規(guī)定和公正的程序、精致的流程予以配合。     在我國，“業(yè)主”概念的引入是房地產(chǎn)經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果，到

2、2003年出臺的物業(yè)管理條例時，“業(yè)主”逐漸從經(jīng)濟學(xué)概念演化為法律概念，并在經(jīng)濟生活與人們的日常物業(yè)管理活動中被廣泛地使用。從字面上看，“業(yè)主”即“業(yè)”的所有者。物業(yè)管理條例第六條中規(guī)定“房屋的所有權(quán)人為業(yè)主”，把“業(yè)主”界定為房屋所有權(quán)人。其實未必如此。就建筑物區(qū)劃內(nèi)的房屋及相關(guān)物的權(quán)利享有和維護而言，只要對房屋及相關(guān)物享有占有、使用、收益或者處分中的部分權(quán)能與利益，即可構(gòu)成法律意義上的“業(yè)主”。依這一判斷，建筑物區(qū)劃內(nèi)的“業(yè)主”是指對房屋及其相關(guān)物有直接支配權(quán)并享有其利益的物的所有人、使用人以及收益人、處分人。只要符合以下幾個規(guī)定性，就應(yīng)當在區(qū)域范圍內(nèi)正當?shù)匦惺箼?quán)利而成為建立于房屋及其相關(guān)

3、物之上的權(quán)利主體“業(yè)主”。這些規(guī)定性包括：在以土地整幅利用為基礎(chǔ)的建筑區(qū)劃范圍為內(nèi)；區(qū)域范圍內(nèi)客體應(yīng)為房屋及其相關(guān)物；享有對房屋及其相關(guān)物直接進行全部或者部分支配的權(quán)利；直接享受房屋及其相關(guān)物的占有、使用、收益或者處分利益；對房屋及其相關(guān)物的權(quán)利具有排他性。將于今年10月1日起實施的物權(quán)法，也再次明確肯定了“業(yè)主”的概念，并在第六章業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)中專章規(guī)定了業(yè)主的權(quán)利及其有關(guān)保障內(nèi)容。     隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公民的法律意識逐漸增強，業(yè)主的權(quán)利也越來越引起重視。目前物權(quán)法規(guī)定業(yè)主權(quán)利究竟有哪些以及應(yīng)當如何保障，已不僅僅是社會關(guān)注的熱點問題，也是理論、實

4、務(wù)部門的焦點問題?，F(xiàn)結(jié)合我國物權(quán)法的條文規(guī)定內(nèi)容分析，筆者淺談一些個人看法，以求拋磚引玉。     業(yè)主的權(quán)利來源于物權(quán)，是物業(yè)管理法律制度所應(yīng)調(diào)整規(guī)范的內(nèi)容。而物業(yè)管理制度的理論基礎(chǔ)就是區(qū)分所有權(quán)理論。我國物權(quán)法在立法上，是根據(jù)大陸法系各國理論和實踐所采用的三元論通說來確立有關(guān)業(yè)主權(quán)利的法律內(nèi)容，這也就是我國物權(quán)法所規(guī)定的業(yè)主權(quán)利及其保障的理論依據(jù)。     我國物權(quán)法第六章業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)部分共有十四條的規(guī)定內(nèi)容，也是物權(quán)法規(guī)定業(yè)主權(quán)利及其保障的最直接的法律表述。從這些法律規(guī)定內(nèi)容上講，業(yè)主的權(quán)利主要有三大項：一是對樓房專有

5、部分享有的專有所有權(quán)；二是對樓房共有部分享有的共有所有權(quán)；三是因區(qū)分建筑物共同關(guān)系享有的成員權(quán)。其中，業(yè)主的專有所有權(quán)是基礎(chǔ)和核心，共有所有權(quán)和成員權(quán)的產(chǎn)生和存在都是源于專有所有權(quán)。實際上，業(yè)主的三大項權(quán)利是緊密聯(lián)系在一起的，共同構(gòu)筑業(yè)主的權(quán)利及其保障體系。業(yè)主的三大項權(quán)利中，同時又各自包含了一些具體的權(quán)利內(nèi)容。     一、在專有所有權(quán)中，主要有兩項具體內(nèi)容：     1、所有權(quán)     物權(quán)法所指向的所有權(quán)是指業(yè)主對于建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，包括占有、使用、收益和處分四項權(quán)能，

6、即業(yè)主可以依法使用、出租、出借、轉(zhuǎn)讓、贈與等，他人不得干涉，具有絕對權(quán)性質(zhì)的。物權(quán)法第七十條規(guī)定，業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)；第七十一條規(guī)定，業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。業(yè)主依法行使其專有所有權(quán)，也是受到我國憲法、民法等法律所保護的。但是業(yè)主行使其權(quán)利時不得危及建筑物的安全，亦不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。物權(quán)法第七十七條還明確規(guī)定，業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意。這既是對業(yè)主權(quán)利行使的限制，也是業(yè)主保障自己權(quán)利的最佳實現(xiàn)方式

7、。如近年來出現(xiàn)的“群租”現(xiàn)象，實際上是違背了物權(quán)法第六條（“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益”）和上述的第七十條、第七十一條的相關(guān)規(guī)定，理應(yīng)予以制止。     2、相鄰使用權(quán)     這是指業(yè)主為了正當合理地使用自己的專有部分而請求使用其他業(yè)主的專有部分或者公用部分的權(quán)利。如為了修復(fù)自己漏水的天花板，該業(yè)主可以利用樓上業(yè)主的地板，樓上業(yè)主不得拒絕。物權(quán)法第八十八條規(guī)定，不動產(chǎn)權(quán)利人因建造、修繕建筑物以及鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰?fù)恋?、建筑物的，該土地、建筑物的?quán)利人應(yīng)

8、當提供必要的便利。該權(quán)利既是業(yè)主專有所有權(quán)的延伸權(quán)利內(nèi)容，也是一項業(yè)主應(yīng)盡的義務(wù)。只有本著善意、合理使用原則，才能充分保障業(yè)主的該項權(quán)利，否則將得不到合法的支持與保障。     二、在共有所有權(quán)中，主要有兩項具體內(nèi)容：     1、共有部分的使用權(quán)     物權(quán)法第七十二條規(guī)定，業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。因此業(yè)主對于共有部分，可以合理地善意使用；他人不得干預(yù)。如小區(qū)內(nèi)業(yè)主共有的綠地、公用設(shè)施等，每位業(yè)主均可合理地使用，充分享受共有部分所帶來的生活便利。但是，業(yè)主在行使該項權(quán)利

9、時，應(yīng)當充分注意的是權(quán)利與義務(wù)一致原則，不得過于強調(diào)自己的權(quán)利，而忽視義務(wù)的履行，即應(yīng)當合理、善意使用共有部分的使用權(quán)，否則將可能侵犯他人的業(yè)主權(quán)利。     2、共有部分的收益權(quán)     這是指如果共有部分被出租、出售而取得收益時，業(yè)主可以取得相應(yīng)份額的利益所得。物權(quán)法第八十條規(guī)定，建筑物及其附屬設(shè)施的費用分攤、收益分配等事項，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按照業(yè)主專有部分占建筑物總面積的比例確定。該權(quán)利是業(yè)主從共有所有權(quán)中取得利益的最大化體現(xiàn)。     在共有所有權(quán)中，業(yè)主行使自己權(quán)利

10、時，必須充分注意到兩點：一是物權(quán)法第七十二條第一款規(guī)定，業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)。即業(yè)主不得以任何借口不履行其應(yīng)對共有部分所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。例如業(yè)主不得以不使用電梯、小區(qū)內(nèi)的某公共設(shè)施等為由而拒絕繳納電梯費、維修維護費用。這是共有共管中權(quán)利義務(wù)相一致原則的必然要求，只有二者統(tǒng)一，才能實現(xiàn)權(quán)利的真正保障。二是物權(quán)法第七十二條第二款規(guī)定，業(yè)主轉(zhuǎn)讓建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房，其對共有部分享有的共有和共同管理的權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓。即業(yè)主在轉(zhuǎn)讓其共有共管權(quán)利時隨著樓房一并轉(zhuǎn)讓，不得單獨轉(zhuǎn)讓。這既是轉(zhuǎn)讓業(yè)主的法定義務(wù)，也是受讓業(yè)主的權(quán)利保障實現(xiàn)的法定化。 &

11、#160;   三、在成員權(quán)中，主要有以下幾項具體內(nèi)容：     1、管理權(quán)     管理權(quán)是物權(quán)法明確業(yè)主應(yīng)享有的權(quán)利之一，其來源于業(yè)主共有權(quán)。建筑物區(qū)分共有權(quán)，是由全體業(yè)主作為所有權(quán)對某些特定的設(shè)施等享有同一所有權(quán)，而共有權(quán)的正確行使和實現(xiàn)就得有賴于共同所有人的共同意志的表達，這種共同意志的表達又要具體轉(zhuǎn)化為一種共同管理權(quán)。因此，業(yè)主不能單獨行使管理權(quán)，必須通過業(yè)主大會、業(yè)主委員會或者委托的物業(yè)服務(wù)公司、其他管理人來行使。這也就是物權(quán)法理論上通常所講的共有共管原則。物權(quán)法第七十條第二款規(guī)定，業(yè)主對專有部分以外的

12、共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。第七十五條第一款規(guī)定，業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會。第七十六條還規(guī)定了業(yè)主共同決定的七大類事項。第七十九條規(guī)定，建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金，屬于業(yè)主共有。經(jīng)業(yè)主共同決定，可以用于電梯、水箱等共有部分的維修。第八十一條規(guī)定，業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理。因此，業(yè)主應(yīng)當高度重視該項管理權(quán)，通過遵循物權(quán)法規(guī)定的程序充分行使，不應(yīng)隨意放棄該項權(quán)利，否則難以實現(xiàn)法律規(guī)定自己作為業(yè)主的真實目的。     2、參與議事、決定權(quán)    8、多頭管理，出現(xiàn)越權(quán)執(zhí)

13、法現(xiàn)象。對住宅小區(qū)內(nèi)違章搭建問題，有的物業(yè)單獨管，有的行政執(zhí)法大隊單獨管，有的兩者都去管或者都不管，要么重復(fù)管理，要么管理真空。有的物管企業(yè)濫用執(zhí)法權(quán)，隨意處罰，亂收費，激化了矛盾；     四、解決對策 我國物業(yè)管理在立法與實踐中的困境極不利于保護業(yè)主的合法權(quán)益，更不利于社會的安定和和諧，因此，完善我國現(xiàn)行物業(yè)管理方面的法規(guī)，是解決上述困境必須著力解決的一項問題。鑒于此，筆者提出以下建議或?qū)Σ撸?    1、建立健全業(yè)主大會制度和業(yè)主委員會制度       一切物管權(quán)應(yīng)屬于業(yè)主大會，

14、業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)。尚未成立"兩會"的小區(qū)，物業(yè)管理行政主管部門必須認真履行職責(zé)，將業(yè)主權(quán)利真正回歸業(yè)主，使業(yè)主真正成為小區(qū)的主人，自主管理自己的事務(wù)，盡快指導(dǎo)和幫助小區(qū)業(yè)主成立"兩會"，同時健全完善各項管理制度和議事規(guī)則。     2、居委會和物業(yè)公司要擺正關(guān)系，明確職能       根據(jù)"居委會組織法"和"物管條例"，兩者分別有明確的職責(zé)范圍，工作權(quán)限是清晰的。實踐中兩者既要分工負責(zé)，各司其職，又要互相協(xié)作，形成&quo

15、t;一盤棋"。物管企業(yè)應(yīng)當積極配合居委會依法履行自治管理職能，支持其在社區(qū)開展各項社會事物，夯實社區(qū)的兩個文明基石。     3、公共建筑設(shè)施、場地不得任意改變用途業(yè)主、開發(fā)商、物管企業(yè)都不得擅自改變物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)按照規(guī)劃建設(shè)的公共建筑和公用設(shè)施的用途；市政建設(shè)單位應(yīng)當依法承擔(dān)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)相關(guān)管線和設(shè)施設(shè)備的維修、養(yǎng)護責(zé)任。要依法嚴厲查處任意侵占公共道路、場地，以及違法進行裝飾裝修等損害公共利益的行為。     4、明確地方房管部門的失職責(zé)任，把物業(yè)管理的監(jiān)督權(quán)授予廣大業(yè)主。物管條例應(yīng)當補充規(guī)定地方房地產(chǎn)行政管理部門對業(yè)主

16、大會成立遭遇阻撓應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及其失職時應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任。廣大業(yè)主也可以行使監(jiān)督權(quán)，只有如此，才能夠確保物業(yè)公司管理的規(guī)范化。     5、建立專項維修基金管理委員會。專項維修基金的收取、管理、使用、續(xù)籌與監(jiān)督等均應(yīng)明確到位，建立專項維修基金管理委員會，對其使用情況、利息情況定期予以公布。     6、從立法上明確劃分建設(shè)單位與物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任（包括前期物業(yè)管理）。首先應(yīng)明確建設(shè)單位對開發(fā)完畢已竣工驗收合格的小區(qū)住宅必須實行前期物業(yè)管理，其組成應(yīng)由建設(shè)單位在當?shù)胤抗懿块T指導(dǎo)下進行。規(guī)定入住率達到一定比例或首次交付使用達到一定

17、期限，房管部門必須組織業(yè)主籌備成立業(yè)主大會，如果建設(shè)單位或前期物業(yè)管理企業(yè)阻撓業(yè)主大會成立的，一定比例的業(yè)主可向房管部門申請強制成立業(yè)主大會，房管部門應(yīng)當給予支持，否則，業(yè)主可向上一級行政主管部門提出行政訴訟，狀告房管部門"不作為"。 業(yè)主大會成立并選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會后，在一定期限內(nèi)應(yīng)當作出選聘新物業(yè)管理企業(yè)的決定，在選聘新物業(yè)公司期間，建設(shè)單位須將物管條例規(guī)定的竣工驗收資料、技術(shù)資料說明文件等移交業(yè)主委員會保管，由業(yè)主大會授權(quán)委托業(yè)主委員會在房管部門的指導(dǎo)和街道辦事處的配合下確定物業(yè)管理企業(yè)，定聘后，業(yè)主委員會再將上述物業(yè)資料轉(zhuǎn)交物業(yè)管理企業(yè)保管。物業(yè)管理企業(yè)直接對業(yè)主委

18、員會負責(zé)，最終對業(yè)主大會負責(zé)。以此杜絕"老子"遺禍"兒子"擔(dān)罪現(xiàn)象發(fā)生，對現(xiàn)有建設(shè)單位已設(shè)立的物業(yè)管理企業(yè)，可采取限期分離辦法解決，使建設(shè)單位逐步淡出物業(yè)管理行業(yè)。     7、立法應(yīng)明確業(yè)主委員會的法律地位，賦予業(yè)主大會可在依法成立并登記后取得法人資格。按照目前法律規(guī)定業(yè)主委員會只是業(yè)主大會的一個內(nèi)部機關(guān)，而不是法人和其他組織，不具備任何法律主體資格！這對于當事人的合法權(quán)益的及時有效保護，以及對法院的案件審理工作都將帶來很大的困難和壓力，它既不符合司法效率的原則，也不符合社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢。也使物業(yè)管理在立法與實踐中脫節(jié)，

19、并陷入難以自拔的困境。因此，筆者建議通過立法賦予業(yè)主委員會賦予業(yè)主大會一定訴訟地位，有利于改變業(yè)主與物業(yè)公司權(quán)責(zé)不對稱的狀況，從而有效地緩解矛盾，并最大限度地避免糾紛的發(fā)生。     8、在物業(yè)管理法律、法規(guī)中徹底地拋棄"委托"、"代理"以及"委托代理"的物業(yè)管理法律關(guān)系。筆者認為在物業(yè)管理活動中，物業(yè)管理公司通常是沒有代理權(quán)的。委托代理，又稱為意定代理，是基于被代理人授權(quán)的意思表示而發(fā)生的代理。委托代理的核心是必須完全忠實地按照被代理人的指示進行代理活動。但物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動中是根本不可能完全忠

20、實地按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示從事物業(yè)管理服務(wù)工作的，物業(yè)管理公司作為企業(yè)法人，是獨立運作的。業(yè)主、業(yè)主委員會只是享有監(jiān)督物業(yè)管理公司的權(quán)利，并且要承擔(dān)服從物業(yè)管理公司的管理和服務(wù)的義務(wù)。同時物業(yè)管理公司又有監(jiān)督業(yè)主、業(yè)主委員會的權(quán)利。因此，物業(yè)管理從根本上不構(gòu)成委托代理的關(guān)系。至于"委托-代理"，在民法的法律體系中根本就沒有這樣的提法和法律概念，自然也不可能構(gòu)成物業(yè)管理的法律關(guān)系。     9、根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，業(yè)主大會決議的內(nèi)容有兩大類，一類是常規(guī)性的問題，另一類是特別重要的事項，對于不同性質(zhì)問題的決議，應(yīng)采用不同形式的程序，予以區(qū)

21、別。同時在物業(yè)管理法律、法規(guī)中增設(shè)業(yè)主大會特別事項議決程序，避免少數(shù)人的濫用權(quán)利來侵犯大多數(shù)業(yè)主的共同利益，侵犯物業(yè)管理企業(yè)的合法權(quán)益，使得所形成的決議真正反映出大多數(shù)業(yè)主的呼聲，體現(xiàn)出自治管理、自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責(zé)的意思自治原則。     10、立法明確物業(yè)服務(wù)內(nèi)容必須在合同中明示物業(yè)服務(wù)合同是物管企業(yè)和業(yè)主享有權(quán)利和履行義務(wù)的基本依據(jù)。應(yīng)以立法形式明確規(guī)定物業(yè)服務(wù)合同必須對物業(yè)管理事項、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)費用、雙方權(quán)利義務(wù)、專項維修資金的管理與使用、物管用房、違約責(zé)任等內(nèi)容進行明確約定。至于物業(yè)對小區(qū)安全是否承擔(dān)法律責(zé)任的問題，也應(yīng)當在合同中分項

22、具體規(guī)定，"以合同約定"為據(jù)。      11、突破業(yè)主委員會的單一模式的單調(diào)格局，充分發(fā)揮業(yè)主委員會自治管理優(yōu)勢。由于我國經(jīng)濟發(fā)展不平衡，用一刀切的辦法統(tǒng)一采用一種固定模式，不利于物業(yè)管理的健康發(fā)展。應(yīng)該根據(jù)不同的經(jīng)濟水平檔次和發(fā)展的階段性，允許業(yè)主委員會充分發(fā)揮自治管理的自身優(yōu)勢，以多種模式共存。對于規(guī)模小、條件不成熟的業(yè)主委員會，賦予其一般性群眾組織的主體資格；對于一定規(guī)模的、條件成熟的業(yè)主委員會鼓勵其成為社會法人團體。并以立法明確。     12、依法強化國有物業(yè)建筑物的物業(yè)管理招標投標。引入競爭機制，推行物業(yè)管理招投標，徹底改變誰開發(fā)、誰管理的壟斷經(jīng)營局面，競爭是市場經(jīng)濟的基本特征，物業(yè)管理行業(yè)必須通過競爭機制提高管理服務(wù)質(zhì)量。在初期的物業(yè)管理中，許多城市對物業(yè)項目實行誰開發(fā)誰管理，由建設(shè)單位指定物業(yè)管理企業(yè)，形成管理終身制。這種市場壟斷行為，既剝奪了業(yè)主和使用人選擇管理服務(wù)者的權(quán)利，也不利于管理服務(wù)水平的提高和行業(yè)的健康發(fā)展。采取物業(yè)管理招標投標方式不僅為物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會提供了選聘高素質(zhì)物