2021年司法考試卷一《憲法》備考知識：憲法的淵源2021年司法考試憲法題.doc

1、2021年司法考試卷一憲法備考知識：憲法的淵2021年司法考試憲法題憲法的淵所謂憲法的淵亦即憲法的表現(xiàn)形式。觀世界各國憲法，憲法的淵主要有憲法典、法性法律、憲法慣例、憲法判例、國際條約和國際習(xí)慣等。但一國或一國不同歷史時期的憲法究竟采取哪些淵形式，則取決于其本國的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實政治狀況等綜合因素。一、憲法典憲法典是絕大多數(shù)國家采用的形式，是指將一國最根本、最重要的問題由統(tǒng)一的法律文本加以明確規(guī)定而形成的成文憲法。憲法典一般由制憲機關(guān)采用特定的制憲程序制定，在一國法律體系中具有最高的法律效力。其特點是憲法的形式完整、內(nèi)容明確具體，因而便于實施：同時由于一般規(guī)定了嚴(yán)格的修改程序，因而有利于保證憲法

2、的相對穩(wěn)定性。二、憲法性法律憲法性法律是從部門法意義上按法律規(guī)定的內(nèi)容、調(diào)整的社會關(guān)系進行分類所得出的結(jié)論。它是指一國憲法的基本內(nèi)容不是統(tǒng)一規(guī)定在一部法律文書之中，而是由多部法律文書表現(xiàn)出來的憲法。主要有兩種情況：一是指在不成文憲法國家中，國家最根本、最重要的問題不采用憲法典的形式，而由多部單行法律文書予以規(guī)定的法律。憲法性法律制定和修改的機關(guān)、程序通常與普通法律的制定和修改的機關(guān)與程序相同。從這種意義上說，憲法性法律只是法律的一個組成部分。英國作為不成文憲法國家的典型，不存在根本法意義上的憲法，只存在部門法意義上的憲法。二是指在成文憲法國家中，由國家立法機關(guān)為實施憲法而制定的有關(guān)規(guī)定憲法內(nèi)容

3、的法律。因此，在成文憲法國家，既存在根本法意義上的憲法，即憲法典;又存在部門法意義上的憲法，即普通法律中有關(guān)規(guī)定憲法內(nèi)容的法律，如組織法、選舉法、代表法、代議機關(guān)議事規(guī)則等。三、憲法慣例憲法慣例是指憲法條文無明確規(guī)定，但在實際政治生活中已經(jīng)存在，并為國家機關(guān)、政黨及公眾所普遍遵循，且與憲法具有同等效力的習(xí)慣或傳統(tǒng)。憲法慣例的特征主要有三：一是它沒有具體的法律形式，它的內(nèi)容并不明確規(guī)定在憲法典或憲法性法律中，而是散見于政治實踐之中;二是它的內(nèi)容涉及國家的根本制度、公民的基本權(quán)利和義務(wù)等最根本、最重要的問題;三是它主要依靠公眾輿論而不是國家強制力來保證其實施。憲法慣例多見于不成文憲法國家，但成文憲

4、法國家也不鮮見。其意義在于，能適應(yīng)國家形勢的發(fā)展變化，彌補憲法規(guī)定的不足，從而充實并豐富一國憲法的內(nèi)容，以實現(xiàn)憲法功能。四、憲法判例憲法判例是指憲法條文無明文規(guī)定，而由司法機關(guān)在審判實踐中逐漸形成并具有實質(zhì)性憲法效力的判例。在不成文憲法國家，法院在憲法性法律沒有明確規(guī)定的前提下，就有關(guān)憲法問題作出的判決自然也是憲法的表現(xiàn)形式之一。在成文憲法國家，盡管法院的判決必須符合憲法的規(guī)定，因而不能創(chuàng)造憲法規(guī)范，但有些國家的法院享有憲法解釋權(quán)，因而法院在具體案件中基于對憲法的解釋而作出的判決對下級法院也有約束力。同時，如果最高法院在具體案件的判決中認(rèn)為某項法律或行政命令違憲而拒絕適用，那么下級法院在以后審理類似案件時，也不得適用該法律或行政命令。五、國際條約國際條約是國際法主體之間就權(quán)利義務(wù)關(guān)系締結(jié)的一種書面協(xié)議?！皸l約必須遵守”是國際法的一項基本原則，國際條約一旦被各國所接受，就應(yīng)該具有普遍的約束力。國際條約是國際法的主要淵，但能否成為國內(nèi)法的淵以及憲法的淵，則取決于一個國家的參與和認(rèn)可。西方有些國家在本國憲法中，對國際條約在國內(nèi)法中的地位和效力問題有專門