我國慈善捐贈立法問題研究

1、我國慈善捐贈立法問題研究         關(guān)鍵詞: 慈善/捐贈/募捐/公共慈善基金會/私人慈善基金會  內(nèi)容提要: 抗震救災(zāi)運動激發(fā)出 中國 民眾巨大的慈善熱情和社會責(zé)任意識，慈善事業(yè)在全社會的參與下進(jìn)入了一個 歷史 性的新時期。以此作為歷史性契機(jī)，我國應(yīng)加快有關(guān)慈善立法的起草和審議進(jìn)程。未來的慈善法對于培養(yǎng)社會公眾的道德責(zé)任感和命運共同體觀念、促成公民意識的養(yǎng)成、促進(jìn)中國公民社會的發(fā)育和構(gòu)建社會主義和諧社會等，都具有重要作用?，F(xiàn)行體制下，私人慈善機(jī)構(gòu)的 發(fā)展 仍然面臨 法律 上的障礙，未來的慈善法為其創(chuàng)

2、造更大的制度空間。慈善法的重點是對于慈善組織的慈善募捐活動作出嚴(yán)格的規(guī)制，對于捐贈人的法律權(quán)利作出明確的規(guī)定。 汶川大地震是中國歷史上極其罕有的特大地震，給災(zāi)區(qū)造成巨大的生命和財產(chǎn)損失。但是，這場巨大的災(zāi)難也激發(fā)起全民族的巨大的團(tuán)結(jié)意識和愛心：可以說，這一次在空前的 自然 災(zāi)難面前，如果說全民族的意志并未被擊垮，在相當(dāng)程度上這種頑強(qiáng)的毅力和意志就表現(xiàn)為民間所迸發(fā)出的巨大捐贈熱情。根據(jù)官方發(fā)布的消息稱，截至7月初，海內(nèi)外為災(zāi)區(qū)的捐款總額已達(dá)554.58億元人民幣（其中，實際收到總額549.00億元，已經(jīng)投入使用548.62億元）；這就是說，在災(zāi)難發(fā)生后的50天里，平均每天慈善捐款約11億元。對照

3、僅僅發(fā)生在十年前的華東地區(qū)特大洪災(zāi)，盡管規(guī)模空前的特大洪災(zāi)也造成了2500多億元的直接 經(jīng)濟(jì) 損失，中國民間為此次自然災(zāi)害捐款卻僅有6.5億元人民幣（而且據(jù)稱相當(dāng)部分最后未實際到位）！  由此，我們可以充分感受到十年來中國民間慈善熱情的高漲，民眾和 企業(yè) 的慈善和公益意識的回歸；然而，與實踐的迅猛發(fā)展相對照，有關(guān)慈善立法的立法進(jìn)程則顯得有些滯后：民政部目前正在主持起草慈善法的草案，并已有一定進(jìn)展，但其最終出臺的時間仍然難以預(yù)料。我們認(rèn)為，在近期我們應(yīng)當(dāng)以抗震救災(zāi)所激發(fā)出來的、全民族巨大的愛心和慈善熱情為歷史契機(jī)，加快慈善法及相關(guān)法規(guī)的起草制定工作。 一、盡早制定慈善法，普及慈善觀念據(jù)

4、統(tǒng)計，在美國有75%的美國人為慈善事業(yè)捐款；每年有30%的慈善捐款直接從工資中劃出，平均每個家庭捐出年收入的3%4%；2005年，美國人的慈善捐助總額達(dá)2603億美元，人均捐款878美元。而在次貸風(fēng)波打擊經(jīng)濟(jì)成長的2007年，美國全年慈善捐款的數(shù)量仍然大幅飆升，總額逾3000億美元，增長4。另外，美國的慈善捐贈10來自企業(yè)，5來自大型基金會，85來自全國民眾。關(guān)于我國的情況，根據(jù)兩大慈善機(jī)構(gòu)之一的中華慈善總會所公布的有關(guān)數(shù)據(jù)，該會每年收到的捐贈大約75來自境外，15來自中國的富人階層，10來自大眾。一份專項調(diào)查顯示，中國上千萬家企業(yè)里，有過捐贈記錄的不超過10萬家，99的企業(yè)從來沒有參與過慈善

5、捐贈；中國私人的捐贈額不足10億元。 我們可以從數(shù)據(jù)的對比中發(fā)現(xiàn)問題之所在：在美國，公眾的捐贈構(gòu)成慈善資金的主體，而且絕大多數(shù)民眾都參與了慈善捐贈活動；而在我國，至少在此次汶川大地震之前，公眾和企業(yè)的主體尚未形成慈善捐贈的普遍風(fēng)氣。值得注意的是，這樣的情形在此次大地震之后已經(jīng)有相當(dāng)?shù)母纳?，無以計數(shù)的個人和企業(yè)踴躍捐款捐物。在這樣的背景下，我們應(yīng)該加快慈善法的起草和制定過程，爭取該法的盡早出臺，進(jìn)一步普及慈善觀念，倡導(dǎo)社會大眾的廣泛參與，使得慈善捐贈成為社會主體的日常習(xí)慣；這樣，不僅在造成巨大損害的大災(zāi)大難的時候，我們會想到運用慈善事業(yè)來幫助受難者；而且在平時，慈善成為人們?nèi)粘Ｉ畹膬?nèi)

6、容和不可或缺的一部分。慈善意識的培養(yǎng)，對于中國社會的發(fā)展與轉(zhuǎn)型，具有重要意義。 首先，慈善意識的普及，可以有效培養(yǎng)社會公眾的道德責(zé)任感和“命運共同體”觀念。這對于應(yīng)對轉(zhuǎn)型時期所出現(xiàn)的“道德危機(jī)”，尤其具有重要意義。在我國，一個越來越清晰的趨勢是：國家和社會之間的分工愈來愈明顯；由于出于社會成員的自發(fā)性和主體意識，相對于國家而言，社會往往在道德感召、動員能力、資源整合等方面，具有國家所無法比擬的效率和優(yōu)勢。而慈善觀念所激發(fā)出的道德責(zé)任感，對于促成社會主體對于作為命運共同體的社會的認(rèn)同，顯然具有不可忽視的積極效應(yīng)。 其次，慈善意識的培育，對于促成公民意識的養(yǎng)成，促進(jìn)中國公民社會

7、的發(fā)育，都具有重要意義。慈善觀念將直接推動公民責(zé)任意識的形成，推動企業(yè)社會責(zé)任觀的傳播；這些對于培養(yǎng)憲政意義上的“公民意識”、從而促進(jìn)“公民資格（citizenship）”制度的發(fā)展，都具有相當(dāng)?shù)姆e極作用。而公民意識和公民資格制度，必將在最終推動中國公民社會的發(fā)育。 最后，慈善意識的普及，對于構(gòu)建社會主義和諧社會具有重要作用。在發(fā)達(dá)國家，慈善被普遍認(rèn)為具有緩和貧富差距、縮減社會不公等具有積極作用；由于慈善資金將大量用于對特定弱勢人群（如貧困階層、病患者、殘疾者、災(zāi)民等群體）的幫助，慈善事業(yè)可以發(fā)揮“社會安全閥”的功能。在我國，慈善事業(yè)可以發(fā)揮同樣的功能，體現(xiàn)對于特定的弱勢群體的輔助，

8、從而實現(xiàn)更大程度的社會正義，構(gòu)建社會主義和諧社會。   二、為私人慈善機(jī)構(gòu)的發(fā)展創(chuàng)造更大的制度空間從國外的經(jīng)驗來看，就慈善機(jī)構(gòu)而言，私人慈善基金會(Private Foundation)和公共慈善基金會（Public Foundation）是最為普遍的分類；前者的主要資金來源于一個渠道，譬如某一個人、家族或者社團(tuán)的捐贈；著名的私人基金會，如蓋茨夫婦所設(shè)立的“比爾及梅林達(dá)·蓋茨基金會（Bill & Melinda Gates Foundation）”，其主要的資金來源為蓋茨夫婦以及巴菲特的巨額捐贈，目前總資產(chǎn)已達(dá)600多億美元；而公共則接受多渠道的資金，包括

9、私人基金會、個人、政府機(jī)構(gòu)、其他公共慈善機(jī)構(gòu)，以及提供有償服務(wù)所收取的費用；公共基金會為了保持其地位，必須不斷地從不同渠道獲取資金。從活動內(nèi)容來看，私人基金會主要的活動是向其他慈善組織或者特定個人捐贈，本身并不直接運作慈善項目。在美國等發(fā)達(dá)國家，慈善活動的主體是私人慈善機(jī)構(gòu)；例如根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)，美國2.6萬個家庭慈善基金會每年創(chuàng)造著逾70億美元的慈善捐款。 在我國，長期以來，由于歷史原因，慈善事業(yè)基本由中國紅十字總會和中華慈善總會兩家公共慈善機(jī)構(gòu)主導(dǎo)；近年來一些個人所發(fā)起的慈善基金，也基本上被納入這兩家公共慈善的架構(gòu)內(nèi)。例如，前段時期受到媒體廣泛關(guān)注的“壹基金”和“嫣然天使基金”，其實

10、也都在中國紅十字總會的框架內(nèi)成立和運作的。2004年國務(wù)院頒布了基金會管理條例，首次提出鼓勵非公募基金會發(fā)展的意見，為私人慈善基金會的發(fā)展打開了一扇門。根據(jù)條例第3條的規(guī)定：“基金會分為面向公眾募捐的基金會和不得面向公眾募捐的基金會。公募基金會按照募捐的地域范圍，分為全國性公募基金會和地方性公募基金會”；這就正式承認(rèn)了私募基金會的合法地位。 根據(jù)民政部民間組織管理局的解釋，對基金會分類管理，明確允許設(shè)立非公募基金會，主要出于兩方面的目的：一方面，嚴(yán)格管理面向公眾開展的募捐活動，維護(hù)募捐秩序，控制募捐市場上的競爭，減輕公眾負(fù)擔(dān)，維護(hù)社會穩(wěn)定；另一方面，放開政策，允許富裕的個人、企業(yè)等設(shè)

11、立非公募基金會，使他們能更自主地實現(xiàn)捐贈意愿，使他們在為社會公益做貢獻(xiàn)的同時，也可以為自身帶來良好的社會效益。因此，對于公募基金會和非公募基金會進(jìn)行區(qū)別管理，是合理和必須的做法；這顯然也是借鑒了前述國際經(jīng)驗的結(jié)果。此后，非公募基金呈現(xiàn)出快速發(fā)展的蓬勃局面。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，截至2006年底，全國非公募基金會已經(jīng)達(dá)到349家。但是，全國性非公募基金會的數(shù)量不過二十幾家；而地方性的非公募基金會卻急劇增加：廣東省從2005年的1家非公募基金會上漲到34家，而北京市的非公募基金會已經(jīng)占據(jù)基金會總數(shù)的75.6%，成為絕對的公益事業(yè)主力軍團(tuán)。 但是，必須要看到，非公募基金會的發(fā)展仍然遭遇許多困難；一個

12、顯著的對比就是：我國的民辦非企業(yè)單位近16萬，而非公募基金會尚只有數(shù)百。這是因為，基金會管理條例為非公募基金會的發(fā)展設(shè)置了較為嚴(yán)格的條件。根據(jù)條例，我國的民間組織須由登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位雙重管理的體制。所謂雙重管理體制是指，在登記環(huán)節(jié)上，登記管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)基金會的最終審批登記，而業(yè)務(wù)主管單位負(fù)責(zé)基金會的初審。在管理環(huán)節(jié)上，登記管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對基金會實施年度檢查；對基金會依照條例及其章程開展活動的情況進(jìn)行日常監(jiān)督管理；業(yè)務(wù)主管單位負(fù)責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督基金會依據(jù)法律和章程開展公益活動；負(fù)責(zé)基金會的初審；并配合登記管理機(jī)關(guān)、其他執(zhí)法部門查處基金會的違法行為。這也意味著，要設(shè)立基金會必須首先找到一個業(yè)務(wù)主

13、管部門，才有資格申請在民政部門登記。從實際情況來看，很多的個人和企業(yè)都有成立慈善基金會的強(qiáng)烈意愿，但遭遇的最大障礙，往往是無法找到一家單位來做所謂的業(yè)務(wù)主管單位。 毋庸質(zhì)疑的是，如同發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗所顯示的，未來在我國慈善事業(yè)中發(fā)揮主導(dǎo)作用的，必將是非公募基金會。從這個角度來看，未來的慈善法應(yīng)當(dāng)降低慈善機(jī)構(gòu)的設(shè)立門檻，為其創(chuàng)造更大的制度空間。         三、對公共募集行為應(yīng)進(jìn)行有效的 法律 規(guī)制慈善法有必要對于面向公眾的慈善募捐活動作出嚴(yán)格的規(guī)制，重點是以下方面： 第一，關(guān)于公共募捐行為和募

14、捐主體的資格認(rèn)定。我們可以借鑒2006年英國慈善法的規(guī)定，將所謂的公共募集行為界定為在公共場所，或者采取“門到門”方式的上門募集行為。關(guān)于許可制度，可以要求必須經(jīng)過民政部門許可，頒發(fā)公共募捐許可證書，證書載明募捐人名稱、募集對方、募集方式和范圍、募集目的、募集期限限制等基本要素。另外，法律還可以規(guī)定，在發(fā)生重大 自然 災(zāi)害、疫情或者其他緊急狀態(tài)下，可以申請許可證制度的豁免制度，采取例外性特許程序。 第二，關(guān)于募捐行為的規(guī)制。就募捐的頻率而言，原則上，就同一事件，如果損失的程度未有明顯升級，同一慈善組織在一定時期內(nèi)不應(yīng)針對同一范圍的對象組織重復(fù)募捐，但是捐款人主動捐助不在此限。就募捐方

15、式而言，法律應(yīng)明文規(guī)定，募捐不得對捐贈人的私生活或者工作構(gòu)成騷擾，不得以違背公序良俗或者貶損他人人格尊嚴(yán)的方式組織以募捐為目的的表演或者其他活動，尊重比例性原則，強(qiáng)調(diào)所使用的手段和所追求的目的必須相適應(yīng)。就募捐的對象而言，原則上不應(yīng)提倡向未成年人進(jìn)行募捐，原因在于，一方面，未成年人缺乏獨立的判斷能力，較容易受外界信息的影響甚至操縱；另一方面，未成年人無收入，他們無進(jìn)行捐贈的財務(wù)和民事行為能力。 第三，關(guān)于募捐人的義務(wù)。法律必須明確規(guī)定募捐的法律義務(wù)，包括： -透明度。慈善機(jī)構(gòu)必須定期披露募捐的目標(biāo)、活動的目的、活動方案以及可行性分析，以及擬開展活動與慈善組織目標(biāo)的關(guān)系等。&

16、#160;-出具真實有效的財務(wù)憑據(jù)。慈善組織必須要捐贈人出具有效的財務(wù)憑證，使其能夠享受稅收上的抵扣減免等優(yōu)惠。 -公布財務(wù)信息。慈善機(jī)構(gòu)應(yīng)定期公布其財務(wù)報告，公布其收入以及支出；提倡財務(wù)組織聘請獨立的審計機(jī)構(gòu)對慈善機(jī)構(gòu)的全部活動進(jìn)行審計。 -勤勉管理和運用募集到的全部資金。必須強(qiáng)調(diào)慈善機(jī)構(gòu)對捐贈人負(fù)有忠誠和誠信義務(wù)，必須嚴(yán)格信守接受捐贈時作出的各項承諾；另外，慈善機(jī)構(gòu)必須勤勉管理和運用全部資金，不得私分、挪用或者浪費慈善資金。 -保護(hù)捐贈人個人信息。未經(jīng)捐贈人的明確同意或者有關(guān)法律的許可，慈善機(jī)構(gòu)不得擅自將捐贈人的個人信息轉(zhuǎn)讓給第三方-包括其他的慈善組織。

17、60;-尊重捐贈人的私生活。不得對捐贈人的私生活、家庭生活等構(gòu)成干擾。 -尊重捐贈人和受益人的人格尊嚴(yán)。募捐過程中，不得基于捐款人的捐贈數(shù)額而侮辱貶損捐贈人的人格尊嚴(yán)；在向受益人發(fā)放有關(guān)慈善款項的時候，同樣必須要尊重受益人的人格尊嚴(yán)。 第四，關(guān)于捐贈人的權(quán)利。法律應(yīng)明確規(guī)定捐贈人所享有的各項權(quán)利，包括： -自愿捐贈的權(quán)利。禁止以攤派或者其他形式，強(qiáng)迫他人進(jìn)行慈善捐贈；捐贈必須基于完全自愿原則，達(dá)到一定金額以上的捐贈提倡簽訂捐贈合同。 -知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)和建議權(quán)。捐贈人對于所捐贈資金的使用和運作，享有知情、監(jiān)督和建議的權(quán)利。 -私生活受到尊重和個人

18、信息受到保護(hù)的權(quán)利。慈善機(jī)構(gòu)必須尊重捐贈人的私生活，保護(hù)其個人信息；慈善機(jī)構(gòu)的募捐活動不得干擾其私生活，不得泄漏其個人信息。 -特殊情況下的撤銷權(quán)和賠償請求權(quán)。如果慈善組織工作人員故意挪用、截留、私分捐款，或者由于重大過失致募捐資金出現(xiàn)重大損失，則捐贈人應(yīng)享有捐贈撤銷權(quán)和賠償請求權(quán)。在慈善組織的負(fù)責(zé)人或者工作人員濫用慈善組織以服務(wù)于其個人利益的時候，應(yīng)允許捐贈人對他們提起直接訴訟，準(zhǔn)用“揭開法人面紗”的理論。四、結(jié)論慈善事業(yè)是 現(xiàn)代 社會的重要組成部分，慈善文化的 發(fā)展 程度也是一個社會成熟度的標(biāo)志之一。在當(dāng)代 中國 ，慈善意識、公益觀念的發(fā)展，是重構(gòu)社會主義道德價值體系的重要內(nèi)容，是構(gòu)建社會主義和諧社會、實現(xiàn)更大程度的社會正義的必要步驟，也是弘揚(yáng)中華民族“老吾