從法律角度看計算機軟件保護研究論文

1、從法律角度看計算機軟件保護研究論文    【內(nèi)容提要】中國知識產(chǎn)權(quán)第一案2000年10月10日在廣東省高級人民法院重審，由于案件的特殊性，有理由對此案的行政裁決及一審判決提出質(zhì)疑并評析訴、辯雙方的事實與理由，由此得出計算機軟件的保護及侵權(quán)責任界定的意見和依據(jù)。 【關(guān)  鍵  詞】中國知識產(chǎn)權(quán)第一案/計算機軟件/著作權(quán)/侵權(quán)/法律適用 毫無疑問，隨著中國知識產(chǎn)權(quán)第一案（媒體稱謂，指其索賠金額與一審判決賠償金額居全國知識產(chǎn)權(quán)案之最高）香港太平洋優(yōu)利公司、北京京延電子有限公司（下稱PU京延公司）訴雅芳中國有限公司（下稱雅芳公司）于2000年

2、10月10日在廣東省高級人民法院（下稱廣東高院）重審，我國計算機軟件的保護及侵權(quán)責任的界定，已經(jīng)成為國內(nèi)關(guān)注、國外矚目的一個重要問題。（本案自1997年8月提起訴訟，歷時三年又由廣東高院重新開審，鑒于我國知識產(chǎn)權(quán)研究形勢之迫切，計算機軟件保護現(xiàn)實之需要，理論上澄清“模糊區(qū)”的認識問題委實不能等待若干年后的案子終審。然為免干預審理之嫌，本文主要以訴、辯雙方提出的事實理由討論侵權(quán)責任及法律適用的有關(guān)問題）。毋容置疑，案子是特殊的，現(xiàn)實生活并不常見，但卻不僅涉及計算機軟件的著作權(quán)、權(quán)利許可、版本登記、侵權(quán)與免責等計算機軟件的保護，而且涉及消費者權(quán)益保護、最終用戶的版權(quán)責任以及中外合資企業(yè)的經(jīng)營范圍等

3、。正確認識以上問題，1是公平審理的基礎(chǔ)，也是我國軟件保護沿著適合我國社會現(xiàn)實要求的方向發(fā)展的理論保障。 一、案由及癥結(jié) 1984年，中國留學生岳明、岳陽兄弟及葉維明等人在美國注冊了Unidata公司，開發(fā)了Unidata電腦軟件，并以公司的名義在美國國家版權(quán)局注冊登記，說明開發(fā)人員均為公司所雇用。1992年，岳明兄弟將其在Unidata公司的全部股份出讓，爾后，岳明在香港注冊了PU公司，岳陽在北京延慶縣注冊了京延公司。 1994年，PU公司與Unidata公司簽訂了“軟件銷售許可協(xié)議”（下稱94協(xié)議），并在中國國家版權(quán)局以原始著作權(quán)人的身份，登記了Unidata軟件2.3.2版本的著作權(quán)，19

4、95年，PU公司與京延公司簽訂了“獨家代理協(xié)議”；1996年，京延公司與凱利公司簽訂了5000萬美元的“Unidata軟件獨家使用協(xié)議”。而1995年，中美合資的雅芳公司在建立電腦網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)時，從美國的Jenkon公司處購買了一套正版的Unidata軟件英文3.1.5b版本，安裝在其軟件系統(tǒng)上。 1996年6月，PU公司向中國國家版權(quán)局投訴，指控雅芳公司侵犯其著作權(quán)；1997年5月26日，國家版權(quán)認定雅芳公司侵權(quán)，裁定雅芳公司不得再使用該軟件，并處49萬元罰款。1997年8月，PU京延公司又以同樣理由向廣東高院提起訴訟，索賠3000萬美元；1998年6月18日，廣東高院一審判決雅芳公司賠償120

5、0萬美元。雅芳公司不服，向最高人民法院提出上訴；1999年2月2日，經(jīng)最高院知識產(chǎn)權(quán)庭開庭審理，撤銷原判，發(fā)回重審。1(P23) 以上案情的癥結(jié)在于，作為消費者的雅芳公司從美國購買Unidata軟件英文3.1.5b版本自用，是否對在中國范圍內(nèi)擁有銷售權(quán)的PU公司構(gòu)成侵權(quán)。而解開這個案結(jié)，必須首先弄清侵權(quán)主體，侵權(quán)歸責、權(quán)利沖突等法律問題。 二、侵權(quán)主體：“行為”侵權(quán)抑或“持有”侵權(quán)、“使用”侵權(quán)？ 我國知識產(chǎn)權(quán)立法及研究的起步均比發(fā)達國家落后。這里所用的“持有”侵權(quán)、“使用”侵權(quán)，在我國的立法及理論上均無此概念，筆者采納，僅權(quán)當與我國條例規(guī)定的八項侵權(quán)“行為”的區(qū)別，也為對當前司法現(xiàn)象的一種概

6、括。 無論是國家版權(quán)局的行政裁定，還是廣東高院的一審判決，均視雅芳公司為侵權(quán)主體，即直接對PU京延公司構(gòu)成“行為”的侵權(quán)。特別是一審法院，連美國Jenkon公司被撤訴后，仍然認定雅芳公司為直接侵權(quán)人，更說明該院是認定雅芳公司為軟件的不合法持有者及不合法使用人。但是，不論從法律適用上，還是從控辯雙方提供的事實上，人們卻似可以輕易地發(fā)現(xiàn)雅芳公司“持有”并“使用”Unidata軟件3.1.5b版本并不構(gòu)成我國計算機軟件保護法律所規(guī)范的侵權(quán)行為。 1.行政處罰缺乏法律依據(jù)。 國家版權(quán)局裁定雅芳公司侵權(quán)的理由，據(jù)原、被告所述，是雅芳購買該軟件“沒有按中國計算機軟件保護條例的規(guī)定簽訂書面的授權(quán)協(xié)議”。然而

7、，我國計算機軟件保護條例（下稱條例）共40條，卻沒有任何消費者購買計算機軟件必須簽訂書面協(xié)議的規(guī)定。其中雖有第十八條規(guī)定“軟件權(quán)利的使用應當根據(jù)我國有關(guān)法規(guī)的簽訂、執(zhí)行書面合同的方式進行”，但這指的是條例第九條第三、四款所述的“復制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權(quán)利”，即PU公司與Unidata公司劃分地盤的94協(xié)議及PU公司對京延公司的授權(quán)代理協(xié)議，京延公司對凱利公司的轉(zhuǎn)讓使用權(quán)協(xié)議等，絕非指的雅芳公司從美國Jenkon公司處購買應當簽訂協(xié)議。據(jù)此，如果國家版權(quán)局以此為由裁定雅芳公司侵權(quán)或有過錯，顯然是一種張冠李戴。在法律，不論是雅芳公司所持軟件的購買地的美國，還是國際通行

8、的慣例，都沒有規(guī)定消費者購買計算機軟件必須簽訂書面協(xié)議，否則，便視為過錯或侵權(quán)。在情理，如果消費者異地購買商品自用沒簽書面協(xié)議可能被行政處罰，那么，當今無數(shù)手提電腦持有者不是時刻面臨被起訴及重罰之災？由此延伸，甚至在美國購買食品回國的人們，如果該食品有未經(jīng)代理商同意在中國不得銷售協(xié)議的話，不是也有被破腸宰肚進行高科技化驗，然后割肉賠償之憂了嗎？ 2.一審判決侵權(quán)的法律界限不清。 廣東高院判決雅芳公司侵權(quán)，創(chuàng)下計算機軟件最終用戶使用承擔賠償責任的世界紀錄。然而，據(jù)原告所述的理由和事實，雅芳公司并不違犯我國的有關(guān)法律規(guī)定，即在與PU京延的關(guān)系上不符合條例第三十條所規(guī)定的八項侵權(quán)行為。誠然，PU京延

9、公司曾指控雅芳公司“將軟件作了二次開發(fā)后出售給了其在多個國家的分銷商”，如果這一指控屬實的話，雅芳公司是違犯了條例八項侵權(quán)行為的第八項“未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理軟件的許可使用或者轉(zhuǎn)讓事宜”，因這種行為是條例第二十一條“合法持有”人所不允許的，即該條規(guī)定“合法持有”者不得通過任何方式將備份復制品提供給第三方，也“不得向任何第三方提供修改后的文本”。但是，這樣一種行為侵犯的著作權(quán)人的主體不是PU京延公司，而是“多個國家”的Unidata軟件著作權(quán)人，因為侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地在“多個國家”，按國際慣例，只有“多個國家”的著作權(quán)人能夠主張權(quán)利，PU京延公司卻不能因此而提起訴

10、訟。 3.軟件合法“持有”人，“使用”人。 根據(jù)我國軟件產(chǎn)品管理暫行辦法（下稱辦法）第四、十七條的規(guī)定，雅芳從美國進口的Unidata軟件并不違反我國的進口法規(guī)，如果其購買并未與美國Jenkon、Unidata公司合謀侵權(quán)的話。而且，依照我國實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定（下稱規(guī)定）第四、三條的規(guī)定，雅芳公司購的Unidata軟件屬于外國作品，受中華人民共和國著作權(quán)法及條例所保護。這種保護，按規(guī)定第七條規(guī)定，雅芳公司購買后在國內(nèi)使用，該軟件著作權(quán)“可以不履行登記手續(xù)”即受我國法律保護。這種保護，表現(xiàn)在雅芳公司，則是條例第三十二條所規(guī)定的免責，即“軟件持有者不知道或者沒有合理的依據(jù)知道該軟件是侵權(quán)物品

11、，其侵權(quán)責任由該侵權(quán)軟件的提供者承擔”。這種免責，是不負任何間接或直接責任的免責；這種承擔，是指提供者的直接承擔，而不是先由持有人承擔后再由持有人向提供人追償。但是，PU京延公司在訴訟中卻不止一次地說明“起訴雅芳是為了起訴Unidata公司，雅芳的損失可以向Unidata公司追償”。筆者認為，持有者可以向提供者“追償”的，按我國條例第三十二條的規(guī)定，指的是“義務銷毀持有的侵權(quán)軟件”所“遭受的損失”，并非指的是代替提供者承擔的侵權(quán)責任的損失。如果法院判決免責的持有人侵權(quán)并巨額賠償，這就不是什么免責，而是代人受過了。至于持有人向提供人追償，那就是另一個案子、另一個法律問題，也非本條款適用的范圍。

12、三、侵權(quán)歸責：過錯侵權(quán)與無過錯侵權(quán) 知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責任，是適用過錯原則還是無過錯侵權(quán)原則的討論，目前已經(jīng)日益為國人所重視。盡管筆者完全同意知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認定有時應當歸于“無過錯責任”，但這種特殊性在我國尚未在法律上得到承認。在我國知識產(chǎn)權(quán)法沒作修訂之前，我國依然適用過錯責任原則。然而，在一審、上訴中PU京延公司指控雅芳公司“過錯”的某些問題，依照過錯責任原則，顯然并不構(gòu)成過錯。 1.“備份復制”不構(gòu)成侵權(quán)。 PU京延公司指控雅芳公司侵權(quán)，其中的一個理由對軟件備份復制。而根據(jù)條例第二十一條的規(guī)定，雅芳公司“在不經(jīng)該軟件著作權(quán)人同意的情況下”，享有“為了存檔而制作備份復制品”的權(quán)利。 2.“合謀侵權(quán)

13、”缺乏依據(jù)。 雅芳公司是否侵權(quán)，與其“合謀”是否成立有莫大關(guān)系。在重審中，PU京延公司不僅追加了Jenkon和原Unidata公司的Ardent公司為被告，而且明確指控雅芳公司與Jenkon、Ardent公司合謀侵權(quán)，說明有大量證據(jù)在一審已經(jīng)提供，但也有一些新的證據(jù)等待提供。當然，如果PU京延公司在重審中能提供雅芳公司與Jenkon、Ardent公司合謀的有力證據(jù)，雅芳公司確有侵權(quán)之嫌，即雅芳公司便不是該軟件的合法持有人，其從Jenkon公司購買便有違我國辦法的進口規(guī)定。這在目前重審沒有結(jié)束之前尚是一個未知數(shù)。但是，如果僅僅從一審和上訴庭審中PU京延公司所指控的證據(jù)，卻不足證明雅芳有合謀侵權(quán)行

14、為。如一審法院認同雅芳公司是“知情的購買者”的關(guān)鍵證據(jù)Unidata公司前總裁大衛(wèi)·布魯諾1995年1月12日寫給岳明先生的信，信上說Jenkon公司有家中國客戶想在中國的辦公室安裝Unidata軟件，“但是，我們告訴他們必須從你（指岳明）處購買。”這里的“他們”，可以指Jenkon公司，也可以指Jenkon與雅芳，但不論如何，它并沒有明確“我們”已經(jīng)告訴雅芳公司，并講明不能在Jenkon公司購買的原因。在上訴法庭，雅芳公司指出布魯諾的另一封信就明確表示，他根本就不知道雅芳公司在什么地方，而且布魯諾向法院提供的宣誓證言稱，他從來沒有告訴過雅芳公司94協(xié)議的事情，并證明雅芳公司是善意取

15、得并合法地在中國使用Unidata軟件。 以上證據(jù)很難證明雅芳公司是非善意的軟件持有人，即“知情的購買者”。而不能證明雅芳公司“合謀侵權(quán)”，其持有Unidata軟件便受條例第二十一條及三十二條免責條款的保護。此外，指控雅芳公司與Jenkon、Ardent公司“合謀侵權(quán)”，并非僅僅證明雅芳公司知道應到PU公司處購買這么簡單；作為經(jīng)濟組織的合謀侵權(quán)，并非僅僅為瓜分一套1.5萬美元的軟件的利潤，如果PU京延公司不能證明以上三公司在經(jīng)濟利益上有瓜葛，即Jenkon、Ardent公司從雅芳公司處不當?shù)美?，或提供在上訴法庭所提及的以上三公司“不可示人的協(xié)議”，筆者以為“合謀侵權(quán)”的指揮也很難成立。 3.雅

16、芳服裁認罰不足為“據(jù)”。 PU京延公司對雅芳公司與Jenkon公司提起訴訟，一審法院在PU京延公司撤消對Jenkon公司的起訴之后仍然對雅芳作出侵權(quán)判決，其中重要的依據(jù)是國家版權(quán)局的行政處罰。對該處罰，雅芳公司服從裁決，沒有提起訴訟。但如上所述，該行政處罰缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)。雅芳公司付出1.5萬美元從Jenkon公司購買軟件所持的票據(jù)，在不能證明其“合謀侵權(quán)”的情況下，應當視為對該軟件的合法持有。雖然1997年雅芳公司曾經(jīng)服從裁決，依時交納了罰金，行政處罰書在訴訟中成了不公平審理的基礎(chǔ)，但是，雅芳公司在重審中對行政裁決提出了異議，在這種情況下，法院應充分考慮作為消費者的雅芳公司購買軟件自用

17、不必簽訂書面協(xié)議的事實。因此，國家版權(quán)局的行政裁定，不能成為法院認定雅芳公司侵權(quán)的依據(jù)。 四、權(quán)利沖突：不同表述形式與不同版本 著作權(quán)屬于美國Unidata公司的3.1.5b英文版本的軟件與銷售權(quán)屬于PU公司的2.3.2漢化版本的軟件，在中國地區(qū)是否形成權(quán)利沖突，這是雅芳公司是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵之一。而廓清這個問題，認識以下法律規(guī)定和法律關(guān)系，其界限自明。 1.中國的軟件登記制度。 我國軟件登記注冊制國家，即不僅對在中國境域內(nèi)發(fā)表的軟件實行注冊，而且對軟件權(quán)利轉(zhuǎn)讓實行登記。我國參加簽字的GATT知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（1994年文本）第六十條第二款規(guī)定：“當知識產(chǎn)權(quán)的獲得以權(quán)利的批準或注冊為準時，締約方應

18、依照獲得知識產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)性條件確立程序”。2(P489)條例第二十七條規(guī)定：“凡已辦理登記的軟件，在軟件權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)讓活動時，受讓方應當在轉(zhuǎn)讓合同正式簽訂后3個月之內(nèi)向軟件登記管理機構(gòu)備案，否則不能對抗第三者的侵權(quán)活動。”登記備案的內(nèi)容和應提供的資料，我國辦法第七條明確規(guī)定，除法人營業(yè)執(zhí)照、法定代表人的身份證明、軟件產(chǎn)品的著作權(quán)有效證明或許可證明外，還要有“軟件產(chǎn)品的名稱、內(nèi)容、版本、功能”及“軟件產(chǎn)品的樣品、軟件產(chǎn)品的測試結(jié)果”等。 據(jù)此，PU公司1994年在中國國家版權(quán)局登記的Unidata2.3.2漢化版本，如果其申報材料屬實的話，當受中國法律的保護，但如果其登記時提供的不包括Unidata

19、3.1.5b英文版本的樣品、功能、測試證明及文檔材料的話，則不能對雅芳公司主張權(quán)利。根據(jù)GATT知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第七條規(guī)定：“著作權(quán)保護應延伸到表述形式，但不涉及思想、程序、運行方式或數(shù)字概念諸類內(nèi)容”。2(P473)美國Unidata公司的3.1.5b英文版本的著作權(quán)也受中國法律保護，與表述形式漢化的2.3.2版本沒有著作權(quán)利之沖突。至于作為原告之一的京延公司，其1995年與PU公司簽訂的“獨家代理協(xié)議”，如果沒在國家版權(quán)局對軟件進行登記，則不能對任何第三者主張權(quán)利。 2.軟件登記的權(quán)利許可。 PU公司根據(jù)94協(xié)議以原始著作權(quán)人的身份在國家版權(quán)局登記了Unidata軟件的著作權(quán)，這顯然不符合我國

20、的法律規(guī)定。條例第九條規(guī)定，著作權(quán)人的“轉(zhuǎn)讓權(quán)”，只有“向他人轉(zhuǎn)讓由本條第（三）項和第（四）項規(guī)定的使用權(quán)和使用許可權(quán)的權(quán)利”，并不能轉(zhuǎn)讓包括人身權(quán)利和其他財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的完整著作權(quán)。因此，PU公司的原始著作權(quán)人的身份值得求證，94協(xié)議除使用權(quán)、使用許可權(quán)之外的“其他權(quán)利”不受中國法律保護。如果PU公司進行版權(quán)登記時所“提供的主要信息是不真實的”，或“所提供的登記備案材料有欺詐或與實際不符的”，按條例第二十五條、辦法第二十八條規(guī)定，其軟件登記號登記證書可以被撤銷。 3.協(xié)議的結(jié)束力。 在上訴法庭，當PU京延公司指控雅芳公司侵權(quán)，遭受雅芳公司關(guān)于英文、漢化不同版本的辯析之后，PU京延公司提出94協(xié)議，認為根據(jù)協(xié)議，PU公司擁有Unidata軟件在中國的一切知識產(chǎn)權(quán)且不受Unidata公司任何至高權(quán)利的限制。但根據(jù)陶國峰文報道，194協(xié)議沒有賦予PU公司不受任何限制的權(quán)利。筆者以為，94協(xié)議有沒有限制PU公司權(quán)利并不重要，協(xié)議只能約束協(xié)議雙方，不能約束第三方。美國仲裁庭可以據(jù)以裁定Unidata公司敗訴，但不能據(jù)以裁定雅芳公司侵權(quán)。 本案涉及的還有PU公司與京延公司的銷售權(quán)“獨家代理協(xié)議”和京延公司與凱利公司的“獨家