論作為義務(wù)的配置基礎(chǔ)與類型

1、論作為義務(wù)的配置基礎(chǔ)與類型麻昌華 中南財經(jīng)政法大學(xué) 教授內(nèi)容提要: 侵權(quán)責(zé)任法上的作為義務(wù)是指由法律規(guī)定或約定，或者通過考量其他政策、原則等因素而推定的行為人所負(fù)有的通過積極行動防止或制止危險之發(fā)生以避免或減少受害人損害的義務(wù)。隨著時代的發(fā)展和社會的進步，基于個人利益與社會利益的平衡、道德上的要求以及經(jīng)濟上的合理性，作為義務(wù)的適用范圈越來越廣。世界各國或地區(qū)的立法都對作為義務(wù)作了原則性規(guī)定。作為義務(wù)的來源，除了制定法外，還有條約、判例、協(xié)議等非正式淵源。從司法實踐來看，承認(rèn)作為義務(wù)顯得越發(fā)必要。在我國未來侵權(quán)責(zé)任立法中，可以考慮采用“一般條款加有限的具體列舉式”的立法模式。一、作為義務(wù)的界定在

2、法理學(xué)上，義務(wù)是指設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關(guān)系中，義務(wù)主體以作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。 1依照行為的方式，義務(wù)可以分為作為義務(wù)與不作為義務(wù)。不作為義務(wù)是一種普遍性注意義務(wù)，在權(quán)利人的權(quán)利為絕對權(quán)時尤其如此。作為義務(wù)則是在權(quán)利主體的利益受到侵害或者有侵害之虞、或者依據(jù)約定要求對方作出某種給付時，義務(wù)主體須制止侵害、防止危險發(fā)生或積極對待給付的行動狀態(tài)。在民事領(lǐng)域，違反法定義務(wù)須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而違反約定義務(wù)則要承擔(dān)違約責(zé)任。這也是侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任相區(qū)分的基礎(chǔ)。需要指出的是，由法律規(guī)定適用于契約當(dāng)事人雙方的作為義務(wù)，如通知義務(wù)、照顧義務(wù)、協(xié)助義務(wù)等，仍由契約法

3、來解決，在違反這些義務(wù)時承擔(dān)的是契約責(zé)任，從而也屬于約定義務(wù)。作為義務(wù)并不僅限于法定義務(wù)和約定義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域里的作為義務(wù)既可能源于法律規(guī)定，也可能是基于其他諸多因素的考量而推導(dǎo)出的。侵權(quán)責(zé)任法上的作為義務(wù)可以界定為:由法律規(guī)定或者約定，或者通過其他政策、原則等因素的考量而推定的行為人所負(fù)有的通過積極行動防止或制止危險之發(fā)生以避免或減少受害人損害的義務(wù)。作為義務(wù)存在的目的在于防止或者制止危險的發(fā)生，以避免或減少受害人遭受損害。作為義務(wù)是不作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的基礎(chǔ)。然而，作為義務(wù)以及不作為侵權(quán)責(zé)任得到法律的承認(rèn)卻經(jīng)過了一個極其漫長的過程。作為，指的是人的有意識的積極活動，具有動的特征;不作為，

4、是指人的有意識的不活動，表現(xiàn)出靜的特征。 2行為是作為還是不作為，本來是一種事實判斷，但進入到侵權(quán)行為法領(lǐng)域后，則要加人相應(yīng)的價值判斷，故此時的作為被稱為“侵權(quán)行為人對受害人的法益制造了危險”，而不作為則是“未排除威脅到受害人的危險”。在作為行為中，負(fù)作為義務(wù)者自己啟動了具有法律意義的因果鏈，而在不作為中，則是未中斷這一因果鏈。 3傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任法只承認(rèn)作為導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任，而不作為一般是不會產(chǎn)生責(zé)任的 4。Hoff-mann議員在“Stovin v. Wise案”中對這一基本規(guī)則從政治、經(jīng)濟以及道德上給予了詳細(xì)的說明。 5總之，作為義務(wù)被排除在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域之外，既有歷史的原因，也有哲學(xué)及法律上

5、的原因。 6隨著時代的發(fā)展和社會的進步，越來越多的人認(rèn)為不作為不應(yīng)當(dāng)成為被告承擔(dān)過失責(zé)任的障礙，理由如下:(1)社會組織結(jié)構(gòu)的精細(xì)化使人與人之間的關(guān)系更加緊密了，也更容易出現(xiàn)牽一發(fā)而動全身的局面，如果還任由人們對他人的安危置之不理，則極可能造成非常嚴(yán)重的后果，(2)作為與不作為的區(qū)分越來越小，正如沉默也是一種內(nèi)容豐富的意思表示，人們意識到很多傳統(tǒng)意義上的不作為實際上也是在執(zhí)行著侵權(quán)責(zé)任人內(nèi)心深處的一種愿望，其與積極行為在性質(zhì)上幾乎沒有什么不同。 7賦予特定主體以作為義務(wù)，適當(dāng)限制行為人的行為自由，具有社會、政治、經(jīng)濟以及道德上的合理性。因此，在特殊情況下，應(yīng)賦予行為人作為義務(wù)，并要求其在違反這

6、種義務(wù)不履行或者不完全履行時承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。二、作為義務(wù)合理性之論證之所以對行為人課以作為義務(wù)，主要是因為其具備了正當(dāng)性基礎(chǔ)，即主要是基于以下因素的考量。1.個人利益與社會利益的平衡器。作為義務(wù)實際上是對行為人自由的一種限制和干涉。反對作為義務(wù)存在及其成為不作為侵權(quán)責(zé)任前提的傳統(tǒng)觀點是受個人主義哲學(xué)思想支配的結(jié)果?！叭藗儽仨毘袚?dān)不導(dǎo)致他人損害的注意義務(wù)，但是，他并不承擔(dān)為他人利益而行為的一般義務(wù)，也就是，雖然我要承擔(dān)不得損害我的鄰人的義務(wù)(不濫作為)，但是我并不承擔(dān)要挽救其生命的義務(wù)(作為義務(wù))。” 8以私法自治為核心的民法就徹底貫徹了個人主義哲學(xué)觀，它賦予民事主體通過自由意志決定自己行為方式的

7、權(quán)利。這體現(xiàn)在侵權(quán)法領(lǐng)域，就是不應(yīng)當(dāng)隨意地對行為人的不作為(消極的沉默與無動于衷)進行歸責(zé)。從個人自由與社會進步的相互性來看，作為經(jīng)濟理性人，行為人一般會在追求個人利益最大化目標(biāo)的指引下決定并選擇自己的行為方式，這種積極的追求也是社會發(fā)展的需要;否則，任意改變或者干擾行為人的做法都會打消人們行為的積極性，影響社會的發(fā)展和經(jīng)濟的繁榮。然而，個人主義的哲學(xué)觀只看到了個人利益的保護和實現(xiàn)，卻忽視了人的社會屬性。人類具有的群體性決定了個人利益的實現(xiàn)和滿足并不能脫離其他社會成員而單獨為之，它們之間具有互動性。個人的行為自由必須以不侵害他人利益的方式來實現(xiàn)，也只有在實現(xiàn)個人利益與他人利益乃至社會安全的平衡

8、的前提下，個人利益和社會利益才能達致“雙燕”。作為義務(wù)的配置正是實現(xiàn)這一平衡的有效手段。2.道德上的要求。隨著社會分工的日益細(xì)密，在以交換為主要生活內(nèi)容的現(xiàn)代社會，人與人之間的依賴性更加緊密。為保證社會和諧發(fā)展，必須通過法律和道德等約束機制來調(diào)整社會關(guān)系。法律通過授予主體權(quán)利來與新道德價值觀念相適應(yīng)，如所有權(quán)人的義務(wù)性規(guī)定。 9在不會給行為人的身體或者財產(chǎn)帶來任何危險的情況下，如果行為人有能力去避免或減輕他人面臨的危險或遭受的損害，那么行為人就應(yīng)當(dāng)積極作為，而不是袖手旁觀。雖然在刑法上行為人的冷漠不會受到處罰罪刑法定原則決定了法律沒有規(guī)定的不予處罰，但民法不同于刑法，民法上的義務(wù)更接近于道德的

9、要求，是形成和維護社會良好風(fēng)氣的一種有效手段。為此，現(xiàn)代法律不僅要求人們不應(yīng)以積極的行為去侵害他人利益，而且要求對與自己有聯(lián)系的人承擔(dān)積極防止和阻止危害結(jié)果發(fā)生的法律義務(wù)。3.經(jīng)濟上的合理性。從經(jīng)濟學(xué)角度看，制度的設(shè)計應(yīng)以實現(xiàn)社會總效用最大化為目標(biāo)。只有在積極效果大于社會成本時，法律才會鼓勵人們?nèi)橐欢ǖ男袨?。是否?guī)定作為義務(wù)，需要在比較被賦予作為義務(wù)的行為人履行該義務(wù)所需要的社會成本(機會成本與履行成本之和)與危險所造成的社會成本(危險變成現(xiàn)實而發(fā)生損害之可能性以及可能發(fā)生之損害造成的社會資源損失之和)之間大小的基礎(chǔ)上作出決定。在作為義務(wù)領(lǐng)域，受害人單方的注意可能不會避免損害的發(fā)生，也可能雖

10、可避免但卻需要巨大的成本，從另外一個角度看，履行作為義務(wù)對于行為人而言卻可能是舉手之勞，并不會帶來人身或財產(chǎn)上的損害。而這種履行所防止或制止的危險卻會嚴(yán)重威脅到受害人的生命與財產(chǎn)安全。因此，比較所豁成本與預(yù)期可能損失的大小，作為義務(wù)更具有經(jīng)濟上的合理性。正如波斯納所說:“任何人，在可以花費自己微不足道的成本的情況下如果可以警告危險或者救助處于危險中的其他人的話，那么別人都會要求他這么做?！?10這也是波斯納提出準(zhǔn)契約理論的理由。三、作為義務(wù)規(guī)定的比較法考察法學(xué)界有關(guān)作為義務(wù)來源的探討多限于形式上的作為義務(wù)，即為法律所規(guī)定或者約定的作為義務(wù)。我國臺灣地區(qū)學(xué)者曾隆興就認(rèn)為，不作為成立侵權(quán)行為，限于

11、法律上或契約上存在作為義務(wù)而不作為，始成立侵權(quán)行為，若法律上或契約上并無作為義務(wù)，自不負(fù)侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。 11世界各國或地區(qū)的立法對于作為義務(wù)大都作了原則性規(guī)定，如荷蘭民法典第162條第2款的規(guī)定。 12就法學(xué)界來說，雖然學(xué)者們參照各種標(biāo)準(zhǔn)就作為義務(wù)的來源提出了各種觀點，但最終并未達成共識。在大陸法系國家作為義務(wù)被概括為以下幾種:(1)法律規(guī)定的作為義務(wù)，如父母對未成年子女的監(jiān)護義務(wù)、雇主對雇員的安全保障義務(wù)。然而，并非所有作為義務(wù)的不履行都能引起賠償責(zé)任的承擔(dān)，在對當(dāng)事人課加作為義務(wù)時還必須進一步考察不作為者與受害人之間是否具有足夠的緊密關(guān)系。(2)依據(jù)合同約定產(chǎn)生的作為義務(wù)。(3)基

12、于對危險源的控制力而產(chǎn)生的監(jiān)督者所負(fù)的危險控制義務(wù)。(4)因當(dāng)事人之間存在的特定信賴關(guān)系而產(chǎn)生的作為義務(wù)。只要受害人有合理的理由可以相信對方將保護其利益即可構(gòu)成特定的信賴關(guān)系?；硪貏e指出的是，職業(yè)經(jīng)驗也會產(chǎn)生信任，從而導(dǎo)致積極的作為義務(wù)。(5)因從危險源中獲取經(jīng)濟利益者承擔(dān)的制止危險義務(wù)。 13作為義務(wù)在美國法上既有立法的規(guī)定，也有從司法實踐發(fā)展出來的一般規(guī)則。美國法律所規(guī)定的大部分作為義務(wù)存在于具有一定特殊關(guān)系的行為人與受害人之間。美國侵權(quán)法重述(第2版)第314條明確列舉了四種基于身份的特殊關(guān)系，其分別是公共承運人和乘客、旅館業(yè)主和客人、向公共開放的土地所有者和進人土地的公眾、法律上的監(jiān)

13、護人與被監(jiān)護人。除此之外，還有幾種通過司法實踐發(fā)展出來的作為義務(wù):(1)行為人本人引起危險而產(chǎn)生的作為義務(wù)。(2)因行為人主動承擔(dān)而產(chǎn)生的作為義務(wù)。當(dāng)然，“如果行為人已經(jīng)成功地把被救助者從險境中解救出來，該行為人也不能再不合理地把被救助者重新退回到過去的危險當(dāng)中，或者是給他創(chuàng)造一個新的危險” 14(3)因當(dāng)事人之間存在商業(yè)關(guān)系而產(chǎn)生的作為義務(wù)。一般而言，一個人與他人發(fā)生了某種商業(yè)上的關(guān)系時就有可能連帶地產(chǎn)生一些侵權(quán)法上的作為義務(wù)。例如，店主對具有不合理風(fēng)險的產(chǎn)品的告知義務(wù)、店鋪所有權(quán)人對顧客所承擔(dān)的安全保障義務(wù)玻璃門警示義務(wù)、走道防滑義務(wù)等 15綜上所述，無論是學(xué)術(shù)界還是立法者或司法實務(wù)部門，

14、對作為義務(wù)的來源并沒有形成一致的說法。然而，上述幾個方面的內(nèi)容已經(jīng)得到了共同的認(rèn)可，只是說法不一而已。世界各國或地區(qū)的法律對于作為義務(wù)只是作了有限的承認(rèn)和進行原則性規(guī)定，即便有寥寥數(shù)條法律規(guī)范來規(guī)定作為義務(wù)，而對于杜會現(xiàn)實和司法實踐的需要來說，仍舊是杯水車薪?？梢哉f，注意義務(wù)不僅僅是由法律進行規(guī)定的制定法上的義務(wù)，那些法律沒有明確規(guī)定，當(dāng)事人也沒有約定的某些義務(wù)，如果基于社會生活的共同需要、一般的倫理道德觀念以及法律的價值理念等，法官們認(rèn)為有必要確認(rèn)這些義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)在司法過程中行使自由裁量權(quán)，在考慮了上述因素之后，通過理解法律理念、透悟人性，根據(jù)當(dāng)事人所處的特定環(huán)境，判斷該種私法義務(wù)的存在，此

15、即非制定法上的義務(wù)。正如霍爾姆斯大法官所言:“法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯。被感知的時代的要求，流行的道德與政治理論，對公共政策的覺察，明示的或潛意識的東西，甚至法官與其同仁的偏見在決定人們應(yīng)遵循的規(guī)則方面的作用都遠(yuǎn)勝于演繹推理。” 16作為義務(wù)這種對行為人行為自由的限制，是一種為了滿足他人和社會安全利益的需要而對個人自由空間所作的限定。雖然傳統(tǒng)的個人主義哲學(xué)觀以及意思自治的民法理念均以行為人自由選擇利益最大化的行為方式為規(guī)范的目標(biāo)，而且道德哲學(xué)和自然哲學(xué)也表明行為人只對自己作出選擇的行為方式帶來的后果負(fù)責(zé)，但是，人的社會屬性決定個人自由必須受到社會利益的限制。因此，為了既不侵害他人的行為

16、自由，又能增進社會福社，就必須用法律設(shè)定特定的作為義務(wù)。四、作為義務(wù)法律淵源的梳理雖然制定法的作為義務(wù)更具有可適用性，也可以減輕法院適用法律的負(fù)擔(dān)，并可以形成一致的判決標(biāo)準(zhǔn)，但在現(xiàn)有的制定法中，對作為義務(wù)要么是給出一個原則性規(guī)定，要么就是在幾種特殊侵權(quán)行為中規(guī)定一些作為義務(wù)，這些都遠(yuǎn)不能滿足司法實踐的需要。作為不作為侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定基礎(chǔ)的作為義務(wù)，也不能僅限于成文法領(lǐng)域。 17要尋求作為義務(wù)的配置基礎(chǔ)，就應(yīng)將目光轉(zhuǎn)向更廣闊的領(lǐng)域里，而不應(yīng)當(dāng)僅限于法律的規(guī)定。詳言之，作為義務(wù)主要有以下來源:1.法律規(guī)定。作為義務(wù)首先來源于法律的規(guī)定。此類義務(wù)可以簡稱為法定作為義務(wù)。它廣泛存在于法律、法規(guī)和行政規(guī)章之

17、中。2.先前行為。先前行為又稱為先行行為，是指導(dǎo)致法律所保護的某種法益處于危險狀態(tài)的行為人自身的行為，相對于其后的不作為而被稱為先前行為。先前行為既可能是合法行為，也可能是違法行為，既可能是有意為之的行為，也可能是無意為之的行為?？傊惹靶袨槭且鹬檬芎θ擞谖ｋU之中并可能遭受到損害的行為。先前行為受到法律的何種評價對由此產(chǎn)生的作為義務(wù)并沒有影響。作為義務(wù)是否存在，依據(jù)的只是先前行為是否造成了現(xiàn)實的危險。先前行為緣何引起作為義務(wù)?有學(xué)者認(rèn)為，由于行為人的先前行為引起了危險，只有行為人自己對控制危險的發(fā)生才更為有利，從而應(yīng)當(dāng)課予其防止危險發(fā)生的義務(wù)。 18究其原因，乃在于行為人更接近危險源，能及

18、時采取措施防止危險發(fā)生或者進一步惡化，故對于自己行為造成的危險應(yīng)當(dāng)自己負(fù)責(zé)。換言之，先前行為之所以引起作為義務(wù)的發(fā)生，主要是基于這樣的法理:行為人依據(jù)法律的規(guī)定或者契約的約定原本沒有作為的義務(wù)，但基于法律規(guī)范以外的其他生活規(guī)范(道德倫理規(guī)范)的要求，仍負(fù)有作為的義務(wù)。正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者曾世雄所言:“因致直接介人他人生活資源之變動，從而衍生有使他人生活資源發(fā)生良性變動之義務(wù)。” 19因此，因自己先前行為而引起危險或損害發(fā)生者，負(fù)有采取積極措施防止或制止危險發(fā)生或者減少損害的作為義務(wù)。3.習(xí)慣和慣例。所謂習(xí)慣是指在一定社會環(huán)境或行業(yè)背景下，人們長期普遍遵循的未成文的行為方式以及其他種種已成文的操

19、作規(guī)程和行為守則，如建筑工人在工地上必須戴安全帽。而慣例則是指人們在從事某些活動中約定俗成的做法，如大多數(shù)商店在清潔地面后放置一提醒顧客“地面光滑”的普示牌或采取其他防止顧客滑倒的預(yù)防措施。能夠衍生義務(wù)的習(xí)慣和慣例不僅要存在，而且要具有普適性，一般應(yīng)符合以下要求:(1)在該領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)達到了一定普及程度的一種做法并為眾多的人所了解和熟知。這種做法無論是在觀念上還是在行為上都能對人們產(chǎn)生重要的影響，能夠為大多數(shù)人所遵守。(2)這種做法具有不可替代性并占有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢，即人們行為時沒有或很少有選擇另一種方式的余地。(3)符合社會發(fā)展、能夠適應(yīng)經(jīng)濟效率提高以及社會安全發(fā)展需要的做法，而不是長期流傳的陳規(guī)

20、陋習(xí)。 20當(dāng)然，習(xí)慣和慣例的確定只是認(rèn)定作為義務(wù)的第一步，即只是提供了一種行為標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)，但并不能當(dāng)然認(rèn)定為行為標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，不能由習(xí)慣或慣例的存在而當(dāng)然地推定出作為義務(wù)的存在。習(xí)慣和慣例本身并不是合理的代名詞，即使是在某個行業(yè)中已經(jīng)通行多年的習(xí)慣或慣例，仍有可能因其本身的缺陷而被法院認(rèn)為其不足以成為該行業(yè)的行為標(biāo)準(zhǔn)。因此，只有再進一步斷定習(xí)慣或者慣例的合理性時，才可能衍生出作為義務(wù)，如發(fā)生于1976年7月的“Trimarco v Klein案”。 21在該案中，被告為一棟多層住宅樓的出租人，在每一個房間里都安裝有帶玻璃門的浴缸，但這種玻璃門卻是用加厚的普通玻璃制作的。作為承租人的原告以為

21、浴缸外的玻璃門是安全玻璃制作的，以至于在洗完澡打開起遮掩、保溫作用的玻璃門時，因玻璃門內(nèi)外壓強比例失衡發(fā)生爆裂而遭受嚴(yán)重的人身傷害。在訴訟中，原告首先利用專家證據(jù)的方式證明了普通玻璃的安全隱患，同時，管理此棟住宅樓的物業(yè)管理公司經(jīng)理也承認(rèn)，至少從1965年開始，很多房東已經(jīng)開始將普通玻璃更換為更加安全的防展玻璃了。審理該案的多數(shù)法官認(rèn)為，使用防震玻璃代替普通玻璃已經(jīng)成為裝修浴室時的習(xí)慣與慣例，也的確是一種更加安全的封閉淋浴房的方法，因此，房東負(fù)有安裝安全玻璃的作為義務(wù)。一旦房東的行為偏離了這一標(biāo)準(zhǔn)，則可以推定過失的存在，在造成原告人身傷害時，即應(yīng)承擔(dān)不作為的侵權(quán)責(zé)任。正如龐德所說:“有關(guān)習(xí)慣和

22、慣例的證據(jù)有助于勾勒出社會對人們在從事各自行業(yè)工作時如何行為的一般期望，以及可以在陪審團需要決定在一定社會條件下的某些行為是否合理時為其帶來一些常識性指導(dǎo)?！?22事實上，這些習(xí)慣性做法并不需要全體通用，只要它得到了很好的界定并且普遍適用于同一行業(yè)中，行為人就可能因為明知故犯或無意的疏忽而被起訴。 234.特殊關(guān)系。在人際交往形成的社會關(guān)系中，行為人不僅對自己引起的危險、控制的危險物等負(fù)有作為義務(wù)，在存在特殊關(guān)系的惰形下，行為人還須對特殊關(guān)系的另一方負(fù)作為義務(wù)。特殊關(guān)系有兩種情形:一種是行為人與受害人之間的特殊關(guān)系;另一種是行為人與第三人之間的特殊關(guān)系。行為人與受害人之間的特殊關(guān)系，主要表現(xiàn)在

23、商業(yè)關(guān)系以及保護關(guān)系兩個方面。商業(yè)關(guān)系并不僅限于傳統(tǒng)的商事關(guān)系， 24而是廣義上的包括商事主體與商事主體、商事主體與顧客以及進人商事主體經(jīng)營區(qū)域內(nèi)的人之間形成的特殊關(guān)系。保護關(guān)系則是行為人對于受害人的人身和財產(chǎn)利益具有特定的保護關(guān)系。這種關(guān)系絕大多數(shù)發(fā)生在家庭成員之間，而家庭成員之間的相互扶助和保護義務(wù)既是道德的要求，也是法律的要求。除此之外，特殊關(guān)系還有醫(yī)院與病人之間的保護關(guān)系、教育機構(gòu)與學(xué)生之間的保護關(guān)系，甚至包括英美法上所謂的“鄰居關(guān)系” 25基于商業(yè)關(guān)系而產(chǎn)生的作為義務(wù)，主要是作為行為人的商事主體因其產(chǎn)品、服務(wù)甚至是經(jīng)營場所本身具有的潛在性危險而負(fù)有的告知、說明以及采取積極的措施防止或

24、制止危險的作為義務(wù)。例如，旅館對于旅客、進人旅館準(zhǔn)備訂約者、旅客的訪客甚至是其他進人旅館的人，均負(fù)有作為的安全保障義務(wù)。 26商業(yè)關(guān)系產(chǎn)生作為義務(wù)的原因，乃在于受害人的合理信賴、經(jīng)營服務(wù)的商業(yè)性。因此，為保護對其形成合理信賴的人，行為人應(yīng)當(dāng)及時采取措施防止其設(shè)施、服務(wù)、產(chǎn)品等產(chǎn)生危險?；诒Ｗo關(guān)系產(chǎn)生的作為義務(wù)，主要是行為人對由其保護、扶養(yǎng)受害人的利益所負(fù)有的防止或制止危險發(fā)生、避免或減輕受害人損害的義務(wù)，如家庭成員間的保護性義務(wù)、對受害人的照顧、保護義務(wù)。5.特殊職業(yè)。社會的發(fā)展要求相當(dāng)一部分人從事特殊職業(yè)尤其是事關(guān)社會公共安全的職業(yè)。之所以要求從事特殊職業(yè)者承擔(dān)作為義務(wù)，主要是因為:一方面

25、他們大都經(jīng)過了良好的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)并擁有一定的知識技能，而且配備了相對完備的設(shè)備和工具，在處理事故或危險時具有遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于其他人的比較優(yōu)勢;另一方面，由于國家或社會對這些人進行了特殊的教育、培訓(xùn)等投人，因而對他們有著高于其他普通人的期望值，并在危險控制或消除方面形成了特殊的依賴性，產(chǎn)生了信任感。正是由于他們在各自的職業(yè)領(lǐng)域所具有的絕對優(yōu)于普通人的強勢地位以及社會對他們所寄予的期望值以及信任感，因此，法律往往會要求他們在完成本職工作的過程中對社會和公眾承擔(dān)比普通人更多的安全注意義務(wù)。這一要求意味著，從事特殊職業(yè)的人員不僅負(fù)有一般安全注意義務(wù)，而且在法律不對普通人作出要求的特定環(huán)境下，還對該類型的人提出

26、特殊要求，最典型的就是消防人員的消防義務(wù)、替察維持治安義務(wù)、醫(yī)生的救死扶傷義務(wù)等。上述五種情況基本涵蓋了產(chǎn)生作為義務(wù)的根源。至于有學(xué)者提出所謂的“特殊環(huán)境”決定的作為義務(wù)， 27只不過是指特殊環(huán)境下諸因素決定的作為義務(wù)，也就是在行為人所處的特定環(huán)境下，基于公平正義的法理、當(dāng)?shù)氐墓舱?、公序良俗、誠實信用以及英美法上所謂的“理性人”或“普通人”標(biāo)準(zhǔn)而要求的行為人應(yīng)為之積極行為?！疤厥猸h(huán)境”的認(rèn)定需要在具體案件中作具體分析，而不是一個類型化的概念。公平正義的法理、當(dāng)?shù)氐墓舱?，實際上均是由特定的社會發(fā)展階段占統(tǒng)治地位之思想觀念所決定的，是為公共秩序的建立服務(wù)的。雖然替良風(fēng)俗經(jīng)過歷史的發(fā)展而被批

27、判地繼承，成為指引人們某一時期行為的標(biāo)準(zhǔn)之一，但“善意”本身的認(rèn)定也是為了滿足公共利益和公共安全的需要。所謂“公平正義的法理、當(dāng)?shù)氐墓舱?、公序良俗、誠實信用”都是為了公共秩序?qū)崿F(xiàn)和維持的一種“存在”，這種“存在”具有相當(dāng)?shù)某橄笮?，即不能形成固定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，也不能作為判決案件的依據(jù)。由其推出作為義務(wù)，不僅不具有說服力，而且即便推定出來，法官也是在考查上述諸標(biāo)準(zhǔn)先前行為引起的危險、習(xí)慣或慣例的存在等的基礎(chǔ)上得出的。如果在不應(yīng)該規(guī)定注意義務(wù)的場合中規(guī)定或提倡作為義務(wù)，就會破壞個人的行為自由價值與社會安全價值的平衡，造成新的不公平和不正義，因此，應(yīng)把作為義務(wù)限定在一個合理的范圍，而不能隨意認(rèn)定行為

28、人負(fù)有作為義務(wù)。綜上所述，由于沒有一致的劃分標(biāo)準(zhǔn)，因而同一作為義務(wù)的根源多重復(fù)存在。例如，監(jiān)護人對于被監(jiān)護人的監(jiān)護義務(wù)既是法定義務(wù)，也是危險源控制者或管理者負(fù)有的義務(wù)，還是特殊關(guān)系產(chǎn)生的作為義務(wù)。法律科學(xué)所能作出的一般性結(jié)論至多只能是，在決定是否負(fù)有特殊義務(wù)時須綜觀法律的保護、危險源的形成或持續(xù)、對危險的控制、特殊關(guān)系之存在等諸因素而衡量。在司法實踐中，在確定作為義務(wù)以及認(rèn)定不作為侵權(quán)責(zé)任是否存在時，還要考量行為人本身的狀況、損害之程度、受害人本身的狀況，等等。因此，確定作為義務(wù)產(chǎn)生的根源，只是為認(rèn)定不作為侵權(quán)責(zé)任的前提條件之一，也正是這一前提條件為認(rèn)定作為義務(wù)的存在提供了標(biāo)準(zhǔn)。五、作為義務(wù)在

29、我國法律和司法實踐中的類型歸納(一)我國法律中作為義務(wù)存在的類型在我國，作為義務(wù)已經(jīng)通過中華人民共和國民法通則(以下簡稱民法通則)、中華人民共和國鐵路法、中華人民共和國道路交通安全法、最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋(以下簡稱人身損害賠償解釋)等各種相關(guān)民事法律、法規(guī)和司法解釋予以承認(rèn)，但還沒有最終形成統(tǒng)一的侵權(quán)責(zé)任法上的作為義務(wù)體系。根據(jù)作為方式及其對危險或危險源的不同作用，可將其分為以下主要類型:1.警告危險之存在的作為義務(wù)。行為人對于存在的危險有義務(wù)作出普示，以告知相關(guān)當(dāng)事人。不過，需要指出的是，單純的警告有時并不能起到提示受害人注意危險的作用，還需要對受害人甚

30、至是專門的教育培訓(xùn)、指導(dǎo)等。對具有危險的高科技產(chǎn)品，標(biāo)明或者告知產(chǎn)品上的潛在危險、產(chǎn)品的使用方式以及危險可能發(fā)生時的避免方式等，就都屬于產(chǎn)品制造者或者出售者的作為義務(wù)。2.以直接排除危險源為目的的作為義務(wù)。在許多情況下，替告或提示危險之存在也不能有效地防止或制止危險的發(fā)生，只有在消除危險源后才能夠徹底防止危險。這一方面是因為危險源本身的性質(zhì)所造成的，如枯樹枝、道旁的水坑、陽臺上的花盆等，而且這些危險源所潛在的危險即便受害人盡到注意義務(wù)也很難避免，另一方面，基于受害人本身的原因，如不具有認(rèn)識能力的未成年人或無行為能力人，單純的替告義務(wù)并不能排除危險造成受害人損害時行為人的侵權(quán)責(zé)任。3.控制危險源

31、之潛在危險發(fā)生的作為義務(wù)。這主要包括具有潛在危險的人或物。由于警告、直接排除均不具有可適用性，因此只有嚴(yán)加監(jiān)管和控制才能夠減少或者避免危險的發(fā)生，如監(jiān)護人對于未成年人或者精神病人的監(jiān)護義務(wù)、醫(yī)院對于病人的人身照護義務(wù)、道路管理者負(fù)有的保證道路暢通的義務(wù)等。4.特定職業(yè)或經(jīng)營者、管理者對其經(jīng)營場所、管理物之安全所負(fù)有的作為義務(wù)。這主要包括負(fù)有特定職責(zé)的人員的作為義務(wù)，如警察的救助義務(wù)、經(jīng)營場所的經(jīng)營者對其經(jīng)營場所、經(jīng)營之物所負(fù)有的保障他人人身、財產(chǎn)安全的義務(wù)。(二)我國司法實踐中作為義務(wù)存在的實證分析事實上，行為人是否負(fù)有作為的義務(wù)并不是任意推定的，也不僅僅是依靠道德上的要求而進行配里的。上述作

32、為義務(wù)的幾種淵源和類型也只是有限的概括，難免掛一漏萬。同時，符合了這幾種情形也不一定就存在作為義務(wù)，只不過為作為義務(wù)的發(fā)生提供了外在的客觀根據(jù)而已。因此，在對具體案件作具體分析時，還需要考察行為人的個人狀況以及其他方面的客觀條件，如行為人的意識狀態(tài)、身份特征、采取行為的可能性、社會成本的花費以及收效等。前面只是對作為義務(wù)作了理論上的探討，可以說是屬于“應(yīng)然”的范疇，以下對具體事件中的作為義務(wù)作實證分析。通過對具體案件的探討，可以發(fā)現(xiàn)作為義務(wù)在我國司法實踐中的存在，同時也說明我國法律有必要承認(rèn)并規(guī)定作為義務(wù)。1.生命價值與財產(chǎn)價值衡量下的作為義務(wù)“大慶建行姚麗案”。 28姚麗是中國建設(shè)銀行大慶支

33、行景園儲蓄所的一名普通職員。1999年7月9日她所在的儲蓄所遭遇搶劫。姚麗等人通過故意拖延時間等手段使保險柜中25萬元現(xiàn)金安然無損。然而，單位事后竟然以不作為不與歹徒殊死搏斗為由，認(rèn)定她沒有履行保障國家財產(chǎn)安全和避免損失的義務(wù)，開除了姚麗的公職和黨籍。該案的間題是，姚麗面對國家財產(chǎn)遭受損失時應(yīng)不應(yīng)負(fù)作為義務(wù)?負(fù)何種作為義務(wù)?面對危險的存在，負(fù)有安全保障義務(wù)的姚麗是否應(yīng)當(dāng)犧牲一切甚至是生命來保護國家財產(chǎn)不受損失?作為義務(wù)的設(shè)定是在比較履行作為義務(wù)所犧牲的自由價值和社會成本與履行作為義務(wù)所避免的損害的價值和社會效用之大小的基礎(chǔ)上進行的。我們知道，無論是從道德還是從法律上看，生命的價值總是高于財產(chǎn)的

34、價值。如果以個人的生命去換取財產(chǎn)的安全，將財產(chǎn)的地位置于生命之上，那就會本末倒置，勢必會造成對人權(quán)的忽視，而借財產(chǎn)多是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)保護的幌子來剝奪個人生存的權(quán)利和自由。判斷作為義務(wù)應(yīng)否存在，一個重要的參考因素就是履行作為義務(wù)是否會給該行為人帶來生命上的危險。作為一名普通職工，姚麗雖然負(fù)有保障國家財產(chǎn)安全的義務(wù)，但卻并不能因此認(rèn)定其必須以生命為代價去換取國家財產(chǎn)的安全。何況在本案中，即便姚麗作出“英勇犧牲”的壯舉，也很難避免悲劇的發(fā)生。因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)國家財產(chǎn)受到威脅時，姚麗負(fù)有一定的作為義務(wù)，即積極報替和與歹徒巧妙周旋保障國家財產(chǎn)安全的義務(wù)，而不能一味強調(diào)其“作為一名共產(chǎn)黨員，在關(guān)鍵時

35、刻應(yīng)當(dāng)拋棄個人的利益和安危，積極地同犯罪分子進行殊死搏斗” 29我們不能因為是國家財產(chǎn)就忽視了個人的生命。該單位和一些社會輿論顛倒了財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的價值，任意強加給員工作為義務(wù)，并由姚麗承擔(dān)了銀行部分損失的責(zé)任事后姚麗自己補上了損失的1萬余元，不能不說是法律的悲哀。2.特殊身份主體的作為義務(wù)“副市長對落水兒童袖手旁觀事件”。 30某市副市長下鄉(xiāng)途徑一村前橋頭，迎面而來的一個13歲女孩為躲避車輛而掉進暴漲的河水里，該副市長不是實施積極的救助，而是駐足觀望，女孩在一群冷漠“看客”的注視下被河水奪去了寶責(zé)的生命。之后，副市長在其他“冷漠”群眾的指責(zé)下?lián)P長而去。事后，女孩之監(jiān)護人以副市長不作為不實施積

36、極的救助義務(wù)為由訴至法院，要求賠償。被法院駁回了訴訟請求。法院的主要理由是副市長不負(fù)有救助的作為義務(wù)。姑且拋棄“副市長”的特殊身份，一個普通人在他人生命受到嚴(yán)重威脅時是否負(fù)有積極的救助義務(wù)?依照前述分析，如果這種危險是由于行為人的先前行為引起的，那么行為人就負(fù)有救助義務(wù)，如交通策事致人重傷，榮事司機就負(fù)有積極救助的義務(wù)。 31而問題是，過往的其他行人、司機，包括攔截下來而不愿救助的司機是否負(fù)有積極救助義務(wù)?他們對于受害人加重的后果是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為的侵權(quán)責(zé)任?法律對“冷漠”舉刀的首例是美國東北部的佛蒙特州。該州于1967年率先制定了美國第一部明確要求行為人對于處在危險中的他人實施救援的法規(guī)。該

37、法規(guī)中“緊急事故的醫(yī)護”(Emergency MedicalCare)條款規(guī)定:“一個人在知道他人受到了嚴(yán)重的身體傷害并且救助傷者對他本人不會帶來危險后，應(yīng)當(dāng)采取合理的措施來對傷者提供幫助，除非已有其他人向傷者提供了這種幫助?！边`反這種規(guī)定者將被處以一定的懲罰金。埃及也規(guī)定對有能力而拒絕向危難者提供幫助的人處以一年監(jiān)禁和罰款最少1000埃鎊的處罰。然而，對于是否設(shè)定普遍性的救助義務(wù)，雖然法學(xué)界展開了激烈的爭論，但持否定論的學(xué)者居多。正如美國Flaherty法官所說:“在我們的法律中，人們并不承擔(dān)救助他人或挽救其生命的義務(wù)我們的社會是建立在個人權(quán)利和個人神圣的基礎(chǔ)上的?！?32誠然，無論是從道德

38、上還是從哲學(xué)上講，法律都不可能要求人們?yōu)榱怂说睦娑棺约旱纳幱谖ｋU之中。在既不威脅自身安全，又能夠避免他人的人身利益甚至重大財產(chǎn)遭受損害時，就應(yīng)當(dāng)進行積極的救助，因為我們所生活的社會決定了個人與個人之間并不是完全隔離的，相互扶助既是個人生存的需要，也是道德上的要求。雖然不能用法律規(guī)定普遍的作為義務(wù)，但在司法實踐中仍應(yīng)當(dāng)給予有限度的承認(rèn)，特別是對具有特定身份的人課以作為義務(wù)，如本案中的“副市長”。之所以對“副市長”課以作為義務(wù)，主要是因為在我國的傳統(tǒng)思想中，作為“父母官”的“副市長”理應(yīng)為民眾著想，他們的行為還是眾人效仿的對象，較普通人獲得更多的信任和依賴，故應(yīng)以身作則，在群眾處于危險時

39、采取積極的救助措施。此種作為義務(wù)的違反，不僅可以導(dǎo)致侵權(quán)民事責(zé)任，而且還會引起行政處分，嚴(yán)重的還可能引起刑事責(zé)任。刑法懲罰具有特定身份之主體的不作為時，注重的是對社會安全的保護，而并不能對具體的受害人給予救濟。因此，只有以作為義務(wù)的存在為前提，追究作為人的民事侵權(quán)責(zé)任，方可同時實現(xiàn)社會安全的保護和個人利益的維護。至少就民法而言，該“副市長”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為的侵權(quán)責(zé)任。3.特定關(guān)系產(chǎn)生的安全保障義務(wù)“公交車上見義勇為者被小偷刺傷案”。2004年12月1日，一輛客車在行駛過程中受害人陳峰看見小偷在偷竊他人財物，當(dāng)即提醒了被盜人并因此與小偷發(fā)生爭斗而受傷。之后小偷要求司機打開車門后絕塵而去。嚴(yán)重受傷的

40、陳峰因沒有找到加害人而無錢支付醫(yī)療費，已到了停藥的地步。 33對于陳峰的損害，公交公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任抑或合同責(zé)任?回答這個問題的關(guān)鍵在于公交公司具體執(zhí)行人就是公交司機對于乘客是否負(fù)有安全保障義務(wù)，公交司機、售票人員所從事的行業(yè)是否為特殊職業(yè)?在面對受害人遭受第三人侵害時，他們是否應(yīng)當(dāng)挺身而出制止侵害的發(fā)生?如果他們消極不作為，公司是否負(fù)有侵權(quán)責(zé)任?還是承擔(dān)沒有完全履行運輸合同的違約責(zé)任?遺憾的是，對于消費者在公交車上出現(xiàn)意外傷害的情況，法律尚無明文規(guī)定。人身損害賠償解釋第6條明確規(guī)定了從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織合理限度內(nèi)的安全保障義務(wù)及其侵權(quán)責(zé)

41、任，尤其是在第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生時，此類主體因過錯而承擔(dān)的補充賠償責(zé)任。很明顯，賦予此類主體安全保障義務(wù)的依據(jù)主要是特殊關(guān)系的存在。這種特殊關(guān)系使得受害人對于經(jīng)營者、管理者產(chǎn)生了安全的信賴感，而且經(jīng)營者、管理者相較于受害人來說更有能力采取積極的措施防止或者制止損害的發(fā)生。同時，中華人民共和國消費者權(quán)益保護法第7條也規(guī)定了消費者的人身財產(chǎn)安全權(quán)，第18條規(guī)定了提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者的安全保障義務(wù)。從本案的具體案情分析，一方面公交公司與乘客之間的關(guān)系屬于提供服務(wù)的經(jīng)營者與消費者的關(guān)系，故公交公司應(yīng)當(dāng)在履行合同運送旅客的過程中保障乘客的人身、財產(chǎn)安全，另一方面，公交公司與乘客之間基于合同而形成特

42、殊的關(guān)系，同人身損害賠償解釋所規(guī)定的幾種情形相似。因此，可以合理地推出，公交公司對于乘客負(fù)有安全保障義務(wù)。這種義務(wù)不僅僅是合同約定的內(nèi)容，更是法定的作為義務(wù)。因此，當(dāng)事人的消極不作為就意味著對作為義務(wù)的違反，相應(yīng)的，須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如前所述，特殊關(guān)系產(chǎn)生作為義務(wù)不僅存在于經(jīng)營者、管理者與消費者、監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間，還存在于醫(yī)生與病人之間。在病人無力支付醫(yī)藥費的情況下，醫(yī)院是否可以拒絕對病人的繼續(xù)救治?鑒于醫(yī)院的公益事業(yè)屬性，應(yīng)當(dāng)對其課以作為義務(wù)。醫(yī)院拒絕對病人繼續(xù)救治的，應(yīng)當(dāng)賠償受害人因未得到及時治療而造成的損失。(三)結(jié)論通過對上述有限案例所涉作為義務(wù)的內(nèi)容進行整理，可以得出如下結(jié)論:1.

43、作為義務(wù)問題實際上是一種公共政策的考量問題，因為生活在社會這個大集體中的個人不可能脫離社會而孤立存在，其個人利益的實現(xiàn)與其他人乃至社會整體的利益是息息相關(guān)的。人的社會屬性決定人不可能享有絕對的自由，而課予作為義務(wù)，實際上是對人的行動自由的一種限制。尤其是對于危險具有特殊預(yù)防和控制能力的人，賦予其作為義務(wù)完全是為了維護公共安全和社會整體利益的需要。2.作為義務(wù)的類型并不僅限于法律的規(guī)定。法律所規(guī)定的義務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以滿足受害人利益保護以及權(quán)利救濟的需要。日益發(fā)展的社會現(xiàn)實與僵化的成文法之間的矛盾永恒存在，法律之腳步總是落后于社會現(xiàn)實，這決定了單純依靠立法是不足以滿足社會需要的，而司法卻與社會現(xiàn)實走得

44、更近。因此，法律應(yīng)當(dāng)賦予司法自由裁量權(quán)，由法官結(jié)合社會需要，運用自己的經(jīng)驗和智慧，在考量公共政策和公序良俗的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件的具體悄況來確定作為義務(wù)。3.我國司法實踐應(yīng)承認(rèn)作為義務(wù)，建立開放的作為義務(wù)立法體系。傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的成立只以積極行為為要件。 34而事實上，這樣的論斷再也不適合社會發(fā)展和司法實踐的需要了，承認(rèn)并建立開放性的作為義務(wù)立法體系已成了侵權(quán)責(zé)任法發(fā)展和完善的基本條件。六、作為義務(wù)在我國未來侵權(quán)責(zé)任法上的確立我國民法典制定在即，在單獨成編的侵權(quán)責(zé)任法中如何引進作為義務(wù)，以便更好地適應(yīng)和滿足社會發(fā)展和司法實踐的需要，是一個必須解決的課題。就已有的侵權(quán)責(zé)任立法模式來看，筆者贊

45、同“一般條款加有限例舉的具體列舉式”立法模式。 35其理由是，僅規(guī)定一般條款(對各種類型進行質(zhì)的提取后得出的原則性規(guī)定)而不輔之以有限的列舉式不利于司法實踐的操作，如荷蘭民法典第6"162條第2款的規(guī)定。 36因此，最佳途徑是通過一般條款的規(guī)定，首先形成一個開放的作為義務(wù)體系架構(gòu)，然后對那些已經(jīng)成熟、為單行法所規(guī)定尤其是在特殊侵權(quán)中所出現(xiàn)的作為義務(wù)在侵權(quán)責(zé)任法中予以規(guī)定。正如前所述，作為義務(wù)的規(guī)定方式，不僅可以義務(wù)的形式出現(xiàn)，也可以蘊含在責(zé)任之中，即采取民法通則所規(guī)定的形式。然而這種列舉畢竟是有限的，還應(yīng)將那些迫切藉要承認(rèn)而且已經(jīng)得到社會認(rèn)可的作為義務(wù)進行列舉，以作為對一般條款內(nèi)容的

46、適當(dāng)充實。采取“一般條款加有限的具體列舉式”的立法模式，也要遵從以下幾點要求:(1)作為義務(wù)須限定于對危險或危險源具有防止或控制之可能的主體。這些主體主要包括危險源的控制者、從事危險活動并制造危險的行為人以及其他根據(jù)上述因素而要求其承擔(dān)作為義務(wù)的行為人。(2)作為義務(wù)的存在往往采取推定的方式予以確認(rèn)，即在司法實踐中責(zé)任的認(rèn)定首先考察的是受害人所受的損害，并由損害推定行為人所應(yīng)當(dāng)履行的作為義務(wù)。當(dāng)然，這種作為義務(wù)行為人可以不能履行或者不應(yīng)存在的合理證據(jù)反駁之。(3)形成的開放體系不因具體列舉的幾種作為義務(wù)而自行封閉，阻礙侵權(quán)責(zé)任法在不作為侵權(quán)領(lǐng)域里的發(fā)展。同時，司法實踐并不需要嚴(yán)守有限的幾種類型，而是可以運用自由裁量，運用公共政策具體確定新類型的作為義務(wù)。注釋:1參見張文顯主編:法理學(xué)，法律出版社1997年版，第115頁。2參見麻昌華